【斑斕 · 方法】方斯遠 | 法學院入門秘籍導讀（二）

06-08

作者 | 方斯遠（暨南大學法學院教師）

法學方法部分（上）基礎文獻

1. 吳從周：《初探「法感」——從民事案例出發思考其在法官判決中之地位》

作者單位：台灣大學法學院

2. 王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景》

作者單位：中國人民大學法學院

3. 許德風：《論法教義學與價值判斷以民法方法為重點》

作者單位：北京大學法學院

4. 許德風：《法教義學的應用》

作者單位：北京大學法學院

5. 卜元石：《法教義學：建立司法、學術與法學教育良性互動的途徑》

作者單位：德國弗萊堡大學法學院

6. 許德風：《論基於法教義學的案例解析規則》

作者單位：北京大學法學院

在第二部分，諸位看到了我國法學方法論爭議的一些背景。這些爭議，對現在的大家來說，可能會有不明覺厲的感覺，甚至讀完了也不知道爭議點在哪裡，學者們到底在爭論什麼。其實這都很正常，諸位如果看湯文平老師文章的注釋，不難發現，這些年法學界各路高手都為這個問題展開多輪華山論劍，始終達不成共識，因此諸位新人云里霧裡，也是在所難免的（如果全部看懂了，請受我一拜）。但關鍵在於，不少同學在學完幾年法律之後，其實並沒有掌握到真正的專業技能，養成法律思維，甚至還是維持了高中的學習方式，背誦概念，法條來應對考試，儘管或許能拿到好的分數，但一遇到真實世界的問題就束手無策。

實際上也正是因為這種理論與實踐的脫節碰撞，才讓法學方法論之爭從台後走到台前，發生了激烈的碰撞。因此，儘管將這一幕眾聲喧囂展現給尚未接觸法學課程的諸位，似乎有些拔苗助長，但我覺得，與其讓諸位在未來的學習中，在不明就裡的情況下就開始學習，繼而產生各種困惑而不解，在糊裡糊塗之中走完大學課程踏上社會，還不如一開始就把這種諸位將來一定會面臨的問題展現出來。請注意，這裡的文章都有一定的閱讀難度，不可能要求諸位立馬讀懂，但是我相信，在諸位未來的學習中，遇到相應的困惑時，會驚喜地發現，原來解題攻略，在自己剛入大學的時候已經得到了。快人一步，豈不美哉？

在「為什麼」層面的背景介紹之後，本部分選取的文章重點圍繞著「怎麼做」來進行。其實諸位在通讀前一部分文章的時候，或多或少已經感受到法律解釋的方法與思路，如葛雲松老師分析的王先生洗車案。如果通過閱讀前一部分的文章，諸位體會到，法律解釋是必要的，也是有章可循的；法律人需要社會科學（甚至自然科學）的知識，但更需要將這些知識與法學的方法結合起來，融入法律解釋之中，而非漫無目的無的放矢，湮沒在無窮無盡的素材和信息中，那麼接下來需要的，就是了解如何做這種解釋工作。

對於法律規範的解釋，一般來說包括文義（探尋法規用語的意思，以及立法者所使用的具體意思，這種解釋方法不能超過詞語本身的意義界限或立法者所限定的定義範圍）、歷史（以法律制定的歷史過程和立法資料為線索理解法律的涵義）、體系（從法律規範的位置、與其他法律規範的關聯去考察法律的涵義）、目的（考察立法希望實現的目標）四種解釋方法，由於各國法律之間繼受、相互借鑒的情況並不少見，比較法在法律解釋中的作用也逐漸明顯。另外，法律總會有各種漏洞存在，但立法工作相對社會發展來說總有一定的延時性，法官不可避免需要承擔填補漏洞的工作，對此一般需要適用類推解釋（相似情形相似對待），目的性限縮（依據法律規範要實現的目標，限制法律適用的範圍），反面推論，以及根據事物的「本質」創造新的法律。本部分的文章即圍繞著這個目標，從不同層面展現了如何操作的問題。

第一篇是台大法學院吳從周老師的《初探「法感」從民事案例出發思考其在法官判決中之地位》。之所以選擇本文作為本部分的開篇，是因為無論在研究還是實踐中，面對問題憑感覺「先入為主」都是人之常情，如看到一起窮凶極惡的殺人越貨犯罪案件，大部分人心裡都會有「不殺不足以平民憤」的想法。這種感覺的來源，可能是過往的經驗，可能是自己的價值觀，不一而足。因此有一種觀點認為，法官的判決實際上是先有結論，再去尋找可以支撐自己結論的法律規範而已，所謂的「解釋」只是給自己的先入為主披上了一層合法化的外衣，與其研究這種虛偽的解釋學，不如從社會科學，尤其是心理學的角度研究影響法官決策的外在因素是什麼，甚至有一個說法是，法官的早餐對他當天的判決會產生影響。

真的是如此嗎？制定法對法官就沒有任何約束了嗎？「感覺」與法律之間的關係就是如此簡單而脆弱嗎？再進一步而言，假如我們根據法律解釋的方法推出的結論，讓自己感覺「總有那麼一點不對勁」，又應該如何呢？尤其是諸位可能留意到，近年來隨著社交媒體的興起，很多案件在審判前後，網上總是會呈現激烈的辯論，這種「民意」是否、應否對判決構成影響？

在文章的第一部分，吳老師以幾個案例引出了本文的核心問題，「法律判決正確與否的主觀感受如何產生？在判決作成的過程中法感如何發揮作用」？在第二部分，吳老師梳理了「法感」這個概念的發展史，希望諸位留意的是本部分結尾對法感的定義「一種無可比擬的情緒，是針對某一案件事實而接觸到法律的構成要件時，被激發的一種感覺（在正義發揮作用時，產生滿足感，但在正義被違反時，產生不悅與憤怒感；這是一種純粹心智上的理解，不需要科學上的再思考；是一種內在的態度，這種態度在法律作為正義而服務的實現過程中，被感受為一種道德的義務」，對這個定義，需要注意的有三點，首先，法感並非一種簡單樸素的正義感，而是因「案件事實」與「法律構成要件」碰撞而被激發的感覺；其次，法感本身不需要進行「科學」層面的再檢驗；最後，法感是基於人的道德義務，即在根據法律構成要件得出一個結論之後，法官並沒有因此而止步，而是基於對結論與正義可能的契合或衝突而感到的滿足或不安，而感到有義務進行進一步的考察。

看到這個定義之後，一個疑問自然產生了，這種感覺來自哪裡？實際上本部分已經引用了兩位法學家關於法感「天生論」和「歷史論」的分歧，在文章之前提到的幾個案件中，分蛋糕案中的孩子，本身沒有什麼社會經驗，但卻天然地會對「分配不公」作出反應，這似乎是天生論的證據；冤獄案中，對於事不關己的法國冤案，德國人居然友邦驚詫，而玻璃娃娃案中，二審讓被告承擔賠償責任，似乎對死者家庭來說是個慰藉，但引發民眾，甚至包括其他玻璃娃娃的強烈反對，這種反對在心理上的根源，似乎較為複雜，但大致都可以歸為生活經驗和公平感受，這似乎又支持了歷史論。

對這個問題，吳老師在第三部分做了分析，但是這個問題的本質非常深奧，涉及到哲學層面的反思，甚至心理學、生物學科研的發展也會不斷促使這個問題重新得到檢驗和思考（人是否天生具有感知善的能力？是否存在「天生罪人」？人的個性好壞與基因有關係嗎？），對目前的諸位來說，不必深究（我並不是說這些知識不重要，實際上哲學、價值判斷層面的反思以及科技的發展，在很大程度上是法律發展的動因，尤其在我國這樣社會變遷幅度巨大的地方，新問題不斷湧現，人的價值觀也日趨多元化，新類型、疑難案件的解決離不開價值判斷層面的反思以及對社會、科技發展的了解，但是從認知的角度來說，大多數人更習慣從具體到抽象的思維方式，因此在一開始並不適合過度思考抽象層面的問題，更合適的方式是在具體的社會衝突、法律糾紛中發現問題所在，養成自己的「問題意識」，再去往深層次思考問題的解決），在此希望諸位留意的是，無論是天生論的「法感產生法律」還是歷史論的「法律產生法感」，共識的一點是法感對於法律的解釋、適用和漏洞填補是有意義的，這種感覺可以幫我們突破法律形式的桎梏，避免僵硬適用法律可能造成的不良後果。

對於這一點，其實並不難理解，然而，隨之而來的問題就是，這樣一種「感覺」的內容是什麼？如果這種感覺本身的內容是不確定的，那用來指導法律的理解與適用是不是會降低人們對自己行為後果的預期，讓人無所適從（「我明明是按照法律來做的，為什麼你要說我錯」）？如果每個人的感覺都不同（最近的八達嶺老虎傷人事件，有人認為動物園管理不善，應當承擔責任，也有人認為完全是當事人將自己置於危險境地，動物園沒有責任），那麼究竟應當以哪一種誰的感覺為準？

歸根結底，這種「法感」究竟能不能成為一種可操作的概念，不至於淪為一種純粹的理念宣教，應該如何感知和運用才能一方面取得正義的結果，又不會造成太大的不確定。在第四部分，吳老師著重探討了法感的內涵，它在內容存在多層次，但這些層次在應用上可以根據具體情形區分開，第一層次是作為法律人認識現行法的能力，也就是根據現行法，對法律問題給出結論的能力（如針對一項合同，根據對法律的正確認識判斷其是否有效）；第二層次則是根據「法律理念」對現行法的一種感受，這種法律理念並不是一種純粹的主觀好惡，而是建立在理智以及經驗之上的（如根據生活經驗，認為某個判決結果雖然在形式上符合法律規定，但是會對未來造成非常不良的社會影響，因此對這種「合法」的結果產生懷疑、不安的感受，在前述玻璃娃娃案件中，一種批評的聲音「熱心助人者受罰」，實際上就是考慮到這種判決本身有失公平以及可能造成的人人明哲保身的寒蟬效應）；第三層次則是一種守法意識，對現行法律秩序的尊重，對守法的一種義務感（即使不知道詐騙罪的構成要件，但能感受到詐騙對他人的損失以及對社會的後果，而拒絕詐騙）。

將法感區分為三個層次的意義在於，一方面可以認識到，法感本身不同於那種見到不平現象就自然而然產生的情緒反應（「感」），而是有著，「理性、可審查、可落實」的理性要素（「法」），在這個意義上才能幫助我們認識和運用法律，但關鍵在於，法感究竟如何發揮作用？

在第五部分，吳老師著重研究了這個問題，一是在法律理念與現行法衝突的時候，可以促使對現行法或裁判結果的反思（如前文介紹的，法律理念其實本身既有源於人類天性的一面，如案例一中小孩對分配不公的自然感受，也有後天養成的一面，尤其是基於自己在一個社會中的生活經歷，對主流價值觀的感知等，對於某項規則或判決可能造成的後果或蘊含的危險的直覺）；二是由於國民的整體法感，有助於激發其在國家行為不當時候的反對，從而讓國家基於畏懼感而維護法的安定性；第三點，也是最重要的一點，在於成為「法官判決的預設」，因此法官在遇到案件之初，根據法感有一個預設的結論立場本身是難以避免的，但這只是「初步、暫時、假設的」解決方案而已，考慮到當中蘊含著非理性的因素（如法官的性格，成見），必須接受理性（法學方法）的檢驗；最後是作為法源的作用，這部分等諸位未來在民法課上學習法律淵源理論之後會有更深印象，這裡只需初步記得法感能夠在法律存在漏洞時，作為一種規則的「來源」，為法官提供裁判的依據就可以了。

第二篇是人大法學院王軼老師（王老師也是我院的講座教授）的《民法價值判斷問題的實體性論證規則— ——以中國民法學的學術實踐為背景》。在吳從周老師的論文中，諸位可以看到，法感可以是一種自然法則，或事物的本質，有助於在成文法不足的地方，輔助法官找尋判決的正當性依據。作為鏈接現行法與法律目的（希望能夠實現的想像中的法律理念）的橋樑，法感本身能夠和法律解釋的方法相結合，與泛泛而談正義相比更近了一步，尤其是從引用的判例中可以看到，法感確實能作為說理的依據。

但是，如果我們說法感本身就是一種價值判斷，那麼應當如何去論證（總不能隨口說我代表民意就真的成了民意代表了吧，一個典型例證就是最近一家公司以「白富美」申請商標，但被商標局駁回，一審法院認定「白富美在現實社會中指向的是年輕、貌美、具有大量財富的女子，在一定程度上宣揚了不必通過艱苦奮鬥、服務社會而獲取大量財產的價值追求，該價值追求違背了我國人們共同生活及其行為的準則、規範及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣。因此。「白富美」屬於有害於社會主義道德風尚的標識，不得作為商標使用」，但二審法院指出「白富美作為描述相貌姣好且具有大量財富的女性的辭彙，其本身是中性的、並無任何貶損含義，不存在有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響的情形。原審判決雖然宣稱要堅持以市場實際為原則，但是在實際判斷中又認為……這一判斷是對中國當代社會倫理道德的一個錯誤認識，是將裁判者自己所堅守的道德標準強加給了全體中國人。原審判決的這一認定也是對基本經濟規律的漠視。利用自身的天賦和正當的手段通過自願的方式達成自己的目的不僅能夠實現合作共贏而且也能造福社會，即每個人為了自己的利益在市場上從事生產和交易時，受市場這隻「看不見的手」的指引，就可以達到國家的繁榮和富裕，反而是那些口口聲聲「服務社會」卻不事生產的人成為整個社會的「寄生蟲」。包括商標權在內的知識產權以保護創造和創新為目標，而創造和創新本身與所謂的「勞動」或者「艱苦奮鬥」並無必然的因果聯繫，原審判決中所稱的通過艱苦奮鬥而獲取大量財富的價值追求與知識產權的價值正當性原理也不相協調」。兩級法院對於白富美所涉及的「法感」明顯有了衝突，而從我們的生活經驗來看，這個詞到底是褒義、貶義還是中性，實際上不同人會有不同看法）？

王老師的文章對這一問題進行了解答。

首先，需要關注的是王老師對成文法傳統之下民法問題的區分（實際上這一區分不限於民法，在各部門法都可以運用，掌握這一區分方式，有助於諸位在日後的學習中條分縷析，知道自己在處理哪一個層面的問題），即事實判斷（利益關係識別）、價值判斷（利益關係權衡）、解釋選擇（將價值判斷結論變成法律語言）以及立法技術（在立法中妥善處理各種價值）問題，由此引出了法學家「不僅要在價值多元的社會處理特定的利益關係，還得要進行充分論證（給個說法）」這個艱難的任務，對此，王老師指出，價值判斷問題的討論一定是在「特定的法治背景下的最低限度的價值共識」之上所展開的（社會作為一個整體，想要避免分崩離析，必須建立在一定的價值共識上，諸位可以試想，我們是否可以和認為食人無罪的種族建立和諧共處的規則？），並將民法的基本原則確立為這個基本共識，對於司法層面的法律解釋來說，立法者在現行法的價值取向凝聚了價值的共識（諸位在未來學習的過程中可以看到，立法者的目的並不是絕對清晰的，尤其是在遇到新類型疑難案件的時候，翻遍立法記錄或立法者的說明和相關著述，也未必能弄清立法目的，因此立法總會有抽象的基本原則，雖然這些原則沒有提供具體的行為準則，但至少提供了一個繼續討論的起點，因為我們至少可以推出，某種利益在此情況下是需要保護的或者得到優先保護的，這樣使得下一步的論證成為可能）；對於立法來說，儘管其本身並絕對受現行法的約束，但卻仍然以基本原則為共識，就此而言，「民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑 , 可以在最低限度上表述為：以討論者關於民法基本原則的價值共識為前提 , 確立相應的實體性論證規則 , 經由理性的討論 , 尋求相互的理解 , 並在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識」。

在明確將基本原則作為價值共識之後，王老師提出了進行價值判斷的論證的方法，即確立兩個基本的最低價值「平等」和「自由」，這兩個價值並不是絕對的，但如果要突破就必須存在足夠和充分的理由，在這裡可以著重關注一下王老師如何通過國企利益並非國家利益不應特殊保護以及物權變動規則兩個例證來闡釋論證規則的具體應用。

第三、四、五以及六篇分別是北大法學院許德風老師的《論法教義學與價值判斷——以民法方法為重點》、《法教義學的應用》、德國弗萊堡大學法學院卜元石老師的《法教義學：建立司法、學術與法學教育良性互動的途徑》以及許老師對該文的評議《論基於法教義學的案例解析規則》，考慮到這四篇文章主題相近，內容具有一定的延續性，因此一併介紹。

吳從周老師的文章告訴我們，考慮到根據制定法得出的結論可能不符合實質正義，法感有助於法官形成一個是非層面的初步判斷，並基於此重新檢驗法律解釋的過程，並且在最終追求實質正義的過程中成為論證的依據（法源）；王軼老師的文章告訴我們，對於法學問題的論證來說，價值判斷是重要的，也是可以通過理性論證的。儘管這樣破除了法官「機械司法」的迷信，但仍然有一個問題會隨之而來，無論是法感還是基本原則，在內涵上總有不確定性。

法感本身並不必然等於實質正義，尤其是考慮到法感未必建立在正確的對法律的認識上，因此出現偏差也是可能的（在台灣發生的一個案件中，一位小偷入室行竊，誰知房主回家，在打鬥過程中房主把小偷KO，為避免其反擊則用手強壓其頭頸，等警察到達的時候小偷已經陷入昏迷，送醫院之後確診為窒息性休克，但家屬明確放棄治療，最終小偷身亡，而房主也被警方送交檢察院取保候審，實際上，諸位或許大致能感覺到，這裡涉及的是房主可能防衛過當的問題，然而台灣的民眾對此反應強烈，因為其「收押即為有罪」的錯誤法律認知與「人不應當為自己的正當行為承擔責任」的法感之間發生了衝突，對此需要注意的是，一方面，由於現在社會發展迅速，規則層出不窮，即便是資深法官也有未必能完全準確地解讀法律，也可能因為錯誤解讀而導致「法律認知」與法感之間存在差距；另一方面，法感本身可能會逾越必要的限度，在一些公眾輿論中，我們都可以看到這種過猶不及的態度，如對一些在制定法上頂格只能判處有期徒刑，但輿論普遍認為應當殺之而後快，法官是否應當迎合這種「法感」呢？法感固然可能因對法律的錯誤認識而走偏，但也可能因為在社會普遍缺乏安全感，人們基於對未知風險的恐懼而逾越必要的界限，無論哪種情況，都可能使司法公信力被不當減損，或讓法官被迫迎合民意，畢竟法官的法感在一定程度上要與民意「國民法律感覺的道德力量」相契合）。

而從基本原則中導出價值判斷並進而形成規則，也面臨著問題，一是基本原則如何確定，如果將平等和自由作為基本原則，那麼效率之類的又應當處於什麼位置呢（諸位應當都聽過「效率優先，兼顧公平」這個口號，這是否表示效率具有超越公平成為基本原則的潛力）？如果說基本原則應當從我國的現行法基本原則導出，那麼如果立法者修改了基本原則（如我國民法典編撰的過程中，有一種意見是把維護交易安全作為基本原則，引起很大爭議），是否意味著整個論證規則都要從頭來過？二是即便平等與自由本身，也存在著一定的不確定性，其內涵和標準也會因時而異。那麼，如果法感和基本原則本身雖然提供了一個論證規則，但由於內涵和外延的不確定性導致法官必須在每個案件中對價值判斷多加論證，是否會導致判決缺乏確定性和統一性，人們難以對自己的行為後果進行預期進而妥善規劃生活（對於一個社會有機體來說，哪怕規則本身欠缺效率或者公平，其確定性也是一個重要的價值，可以促使人們思考更合適的行為方式或避免嚴厲的制裁後果，尤其是涉及到多數人的活動的時候，明確性帶來的收益可能會整體超過缺乏效率帶來的損失）？換言之，如果說價值判斷層面的論證沒必要也不可能在所有案件中都濃墨重彩加以分析（諸位將來如果去法院實習，不可避免會體會到案多人少的壓力，在這種情況下如果要求法官對每個案件都在價值判斷層面反覆思量，那法院必定會癱瘓，儘管國家承擔對法院進行資源投入的給付義務，但社會發展的目標是多重的，國家必須決定在不同的目標之間分配資源，沒有任何一個國家可以承擔這種規模的司法成本），那麼是否存在一個合適的方法，可以支撐法官正當地處理大多數案件，而將少數真正具有重大影響的案件交由少數精英法官完成？這幾篇文章即集中研究了這四個問題。

在閱讀時，可以關注以下幾個問題。

一是法教義學的內涵與功能是什麼，廣義法學的三大組成部分哲學、歷史和法教義學之間是什麼關係。

二是價值判斷是法律之所以如此規定的「背後的道理」，那為何要將適用法律的方法（法教義學）與價值判斷進行區分？直接用價值判斷來作為裁判依據是否可以？為什麼價值判斷必須通過特定的程序和論證過程才能作為裁判的依據？如果這種分離導致法律適用的結果與法律本身的價值判斷分離，應該如何選擇？

三是價值判斷應當如何論證？在這個過程中社會科學又能發揮什麼樣的作用？如果說社會科學有助於價值判斷問題的釐清，但遵循法教義學（論證規則）與價值判斷相分離的原則，社會科學應該如何發揮作用？四是維護法律的體系性是否很重要？為什麼說保證體系內的無矛盾是法教義學的主要任務？（當中不妨留意一下美國法學家卡拉布雷西對美國法缺乏體系化而給法律工作增加困難的批評）。注重邏輯和體系是否等同於固守「教條」，最後損害實質正義？

四是幾篇文章都有大量的實際案例展現法教義學的論證規則，如王先生洗車案（葛老師的文章中也對該案進行了分析）以及馮玉梅案，考慮到諸位還沒有學到部門法的知識，因此對案件本身以及涉及的法條肯定會很陌生，但此處可以不求甚解，只要在直觀上關注到，法教義學是有不同於一般的直覺、常識判斷的「套路」，區分層次，經過一個論證過程而得到結論，經由形式邏輯、穩定的解釋技術來減輕支撐大量案件的平等對待就可以了，而在諸位以後學到相應的部門法時候，自然會有一層更深的感悟（我國的法學教育在很大程度上偏向立法論，即側重於闡述法律制度本身蘊含的價值判斷，在司法論層面相對匱乏，按照這幾篇文章提出的法教義學與價值判斷相區分的思路，偏重立法論的教學會導致的直接結果是直接用價值判斷來裁判案件，正如卜元石老師所批評的，在不少案件中法官直接超越法律而運用價值判斷，雖然在個案中，似乎達到了實質公正，案結事了，但長此以往，規則還是規則嗎？）。

五是結合這四篇文章，回顧一下吳從周老師的論文，如果說法感是一種基於對法律的認知，在碰到案件情形時候思路「直達」法律背後價值判斷的一種直覺（這種直覺在我們現實生活中其實很常見，尤其是對於熟悉的工作），那麼在法律論證中應該如何對待這種感覺（吳從周老師文章的第五部分對此進行了闡述，之前讀的時候諸位可能雲里霧裡，但現在結合這四篇文章讀，諸位是否感覺又清晰了一些）？

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