王德志：論我國學術自由的憲法基礎

　　摘要: 《中華人民共和國憲法》第47條規定的科學研究自由，目前被學者們詮釋為文化權利或者文化權利的組成部分，而文化權利這一範疇不僅被我國憲法學者指稱憲法第47條規定的自由，還被人權法學者用來解讀國際人權法中的有關權利，並且具有內涵模糊、外延不確定、憲法規定與國際人權法的規定不一致的特點，弱化了科學研究自由的獨立價值和功能。筆者認為，我國憲法中規定的科學研究自由，在外國憲法中多規定為學術自由或學問自由，因此可以吸收和移植域外憲法學理論關於學術自由的詮釋資源，來豐富我國科學研究自由的權利內涵。遵循憲法解釋學的路徑，運用基本權利的客觀價值秩序理論，可以架起科學研究自由通往我國高等教育制度的橋樑，以科學研究自由為憲法基石構築我國現代大學法制，從根本上破解我國高等教育「行政化」的頑疾。

　　關鍵詞: 科學研究自由 學術自由 文化權利 大學自治

　　一、科學研究自由——文化權利還是學術自由？

　　（一）學術研究現狀

　　《中華人民共和國憲法》第47條規定：「中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。國家對於從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民的有益於人民的創造性工作，給以鼓勵和幫助。」那麼，對於該條款所規定的「科學研究自由」應當做何詮釋？在我國的憲法學理論研究中，「科學研究自由」可以說是一個價值被低估、意義被忽視的自由，其價值和內涵沒有得到重視和挖掘，不僅缺失法適用學層面的詮釋，法解釋學層面的詮釋也極其匱乏。一方面，以「學術自由」為論題的研究論文，沒有注意甚至脫離我國的憲法文本中的相關規定，似乎學術自由不存在於我國憲法之中。另一方面，對「科學研究自由」的憲法學詮釋，則把該自由作為一種「文化權利」，或者「文化權利」的下位範疇。

　　首先，以「學術自由」為論題的研究論文，其研究方法大多為認識論的哲學方法，其詮釋學術自由的資料也基本來自於道德或者哲學層面，似乎「學術自由」只是一個「哲學範疇」，而不是一個存在於我國憲法中的「法學範疇」。例如，有的學者從高等教育哲學認識論、功利主義政治哲學論及其批判出發，為學術自由提供「道德辯護」[i]；有的學者認為「學術自由已成為憲法學上的共識」，其政治正當性是「不證自明的」[ii]，卻沒有進一步探明其在我國憲法中的法源依據；甚至專門以「學術自由的憲法權利屬性」為標題的論文[iii]，也不從我國憲法文本中尋找依據，而是把論證的出發點和重心放在學術自由的「哲學基礎」上面，認為學術自由是一種精神自由，似乎「學術自由」與我國憲法第47條中的「科學研究自由」沒有什麼關聯。

　　另一方面，從憲法解釋學的角度對「科學研究自由」所進行的詮釋，基本上還停留在憲法「教科書」的層面，因為沒有吸收和移植域外憲法學豐富的詮釋資源，而導致詮釋的貧乏。並且普遍把「科學研究自由」作為一種「文化權利」或者「文化活動自由」的下位範疇，或者其中的一部分，從而消解了「科學研究自由」獨立價值。我國學者對我國憲法中「科學研究自由」的詮釋可以分為以下幾種類型：第一種觀點認為該條款所規定的是「進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由」[iv]，這種詮釋基本上是對我國憲法條款的機械重複，缺乏抽象化的理論概括。

　　第二種觀點，認為該條款規定的是「文化權利」，通常與「受教育權」合稱為「文化教育權利」。並且認為公民的文化權利包括三個方面的內容，即從事科學研究的權利、文藝創作的權利和從事其他文化活動的權利。[v]

　　第三種觀點，認為該條款規定的是「文化權利」或「文化活動自由」，而其中的「科學研究自由在性質上屬於精神自由的範疇，體現了憲法保護公民思想自由和表達自由的原則。因此，科學研究自由也稱為『學術自由』」[vi]。也有學者進一步認為可以「借鑒德國學術自由的概念來界定我國科學研究自由的保護領域和內涵」。[vii]

　　由此看來，把我國憲法第47條概括為「文化權利」或者「文化活動自由」，是我國學者的主流觀點，並且普遍把「科學研究自由」作為「文化權利」的一種形式或下位範疇，或者是「文化權利」的組成部分。而把「文化權利」的內容進一步細分，並從中挖掘其「學術自由」的獨立價值，還沒有成為我國學術界的主流觀點。

　　（二）為什麼不能把「科學研究自由」作為「文化權利」的一種形式？

　　那麼，「文化權利」又是一種什麼性質的權利？把「科學研究自由」包裹在「文化權利」之中是否科學？我們看到，「文化權利」並不是中國憲法學中的獨有範疇，這個範疇同樣也被運用於國際人權法相關條款的詮釋中。對「文化權利」的詮釋主要存在中國憲法、「文化國」憲法以及國際人權法三個層面。

　　其一，中國憲法釋義層面的「文化權利」。如前所述，我國憲法學者大多認為，「文化權利」的法源根據是我國憲法第47條的規定，其內容包括進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。也有學者認為，文化權利的法源根據除了憲法第47條以外，還有憲法第46條的規定「中華人民共和國公民有受教育的權利和義務」，其內容除了包括科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由以外，還包括受教育權。並把文化權利定義為，「公民依照憲法規定參與社會文化活動和享有文化利益方面的一系列基本權利的總稱」[viii]。

　　其二，「文化國」憲法層面的文化權利。「文化國」思想起源於18世紀末19世紀初的德國的人文主義思潮，由德國憲法學家Ernst Rudolf Huber提出，主張國家透過制度保障個人自由，尤其是那些與主觀文化息息相關的藝術、研究、教育等基本權利。[ix]「文化國」概念雖然沒有成為文化的主流，在憲法上卻也有一定的體現。第二次世界大戰之後，「文化國」概念首次出現在巴伐利亞憲法中，此後，1976年葡萄牙憲法使用了「文化民主」一詞。「文化國」同樣出現在義大利和西班牙憲法中。[x]與傳統的自由主義的「民主法治國」強調形式化的治理有別，「文化國」強調多面向關注文化生態的治理，主張國家對於文化傳統、教育、學術研究和人文藝術都負有責任，政府必須發揮維護和支持的功能，不能一味放任市場決定文化環境。國家以社會整體文化為後盾，文化就像一個取之不盡的寶庫，而國家就是最佳的寶藏管理員，不僅維護還能創造文化的生機。而「文化國」概念下的文化權利，不僅包括教育基本權、學術自由、宗教自由等基本權利和自由，還包括涉及教育、科學、文藝、文物古迹保護等領域作為基本國策而存在的「國家目標條款」，甚至可以延伸至青少年網路文化管制、色情管制，以及原住民教育等問題。[xi]

　　其三，國際人權法釋義層面的文化權利。國際人權法學者也把國際公約中規定的相關權利詮釋為「文化權利」，該層面「文化權利」的法源依據為：1948年聯合國大會通過的《世界人權宣言》第27條的規定：「㈠ 人人有權自由參加社會的文化生活,享受藝術,並分享科學進步及其產生的福利。 ㈡ 人人對由於他所創作的任何科學、文學或美術作品而產生的精神的和物質的利益,有享受保護的權利。」以及1966年通過的《經濟、社會、文化權利國際公約》第15條的規定，「一、本公約締約各國承認人人有權：（甲）參加文化生活；（乙）享受科學進步及其應用所產生的利益；（丙）對其本人的任何科學、文學或藝術作品所產生的精神上和物質上的利益，享受被保護之利。二、本公約締約各國為充分實現這一權利而採取的步驟應包括為保存、發展和傳播科學和文化所必需的步驟。三、本公約締約各國承擔尊重進行科學研究和創造性活動所不可缺少的自由。四、本公約締約各國認識到鼓勵和發展科學與文化方面的國際接觸和合作的好處。」

　　綜合憲法學、國際人權法學的研究狀況，當前法釋義學中的「文化權利」具有如下特徵：其一，關於文化權利的權利客體。我國憲法學理論中運用了「文化權利」或者「文化活動自由」之類的法學範疇，但是，卻並不從憲法學的角度對作為其對象或客體的「文化」進行詮釋。從語義學的角度看，對文化的解讀一般是採用廣義與狹義的「兩分法」詮釋，文化「廣義是指人類在社會實踐過程中所獲得的物資、精神的生產能力和創造的物資、精神財富總和。狹義是指精神生產能力和精神產品，包括一切社會意識形式：自然科學、技術科學、社會意識形態。有時又專指教育、科學、文學、藝術、衛生、體育等方面的知識與設施。甚至可以泛指一切知識，包括語文知識」。[xii]這種「兩分法」的詮釋方法被「文化國」憲法以及國際人權法所接受，並且通常認為，對作為權利客體的「文化」應當做廣義解釋。例如，「文化國」憲法層面的「文化」的詮釋就認為，狹義的文化僅涵蓋傳統的國家文化政策範圍，即教育、科學與藝術，而文化的廣義概念這借用了社會學與人類學對於文化的常規界定模式，幾乎包含了人類基於自然本性所創造的一切事物，甚至於法律與國家。[xiii]

　　其三、文化權利內涵的模糊性。文化權利是一個缺少邏輯內涵的權利。所謂文化權利的「內涵」，指的是文化權利在邏輯學上的「本質屬性」，也就是為文化權利所固有的並且僅僅為這個權利所固有的，使得文化權利與其他權利和自由區別開來的那些事物的屬性。但是，不論是在國際人權法中，還是在我國憲法中，文化權利都是一個「包含幾種未必屬於同一範疇的不同權利」，[xvii]其中的權利或自由分別具有自己的內在規定性，而難於在學理上形成共同具有的「本質屬性」。所以，不論是中國憲法學還是國際人權法學，對文化權利的詮釋都避開了權利內涵的界定，而是採用列舉「權利清單」的方式，即通過列舉文化權利外延的方式來定義文化權利。但是，在國際人權法領域，關於文化權利的細目和清單，至今沒有達成共識。以至於有學者認為，在沒有任何公認的文化定義，且存在以廣義人類學意涵來了解文化共識的情境中，文化權的內涵過於普遍，以至於沒有任何精確的法律意義。[xviii]

　　其四，憲法規定與國際人權法規定的不一致性。在文化權利這個「權利群」中究竟涵蓋哪些「子權利」？這個「口袋式」權利是由那些權利或自由構成的？等問題都是不確定的，我國憲法與國際人權法對於「文化權利」的規定是不一致的。雖然我國學者把憲法第47條，以及《經濟社會文化權利國際公約》第15條，一概都被命名為「文化權利」，但是，我國憲法第47條的規定，與經社文公約第15條的規定並不一致，「科學研究自由」在我國憲法中的地位，與其在國際人權法的地位有很大的不同。詳而言之，被我國學者稱為「文化權利」的我國憲法第47條，包括科學研究自由、文學藝術創作自由和其他文化活動的自由。而《世界人權宣言》和《經濟社會文化權利國際公約》中的文化權利則為參加文化生活；享受科學進步及其應用所產生的利益；對其本人的任何科學、文學或藝術作品所產生的精神上和物質上的利益，享受被保護的權利。從我國憲法的角度看，「科學研究自由」是憲法第47條的核心內容，從而在所謂的「文化權利」中佔據重要地位。而在國際人權公約中，「文化權利」的核心內容卻是「參加文化生活；享受科學進步及其應用所產生的利益；對其本人的任何科學、文學或藝術作品所產生的精神上和物質上的利益」三項權利，雖然《經濟、社會與文化權利國際公約》第15條中規定：「本公約締約各國承擔尊重進行科學研究和創造性活動所不可或缺的自由」，但是，這一規定卻並不處於該條第一款的權利序列中，從第15條的內容結構看，這裡的「科學研究自由」並不具有「目的性」，而是實現前三項文化權利的手段，與「鼓勵和發展科學文化方面的國際合作」一樣，都是為了實現前三項權利所必須採取的措施，因而被學者稱為「衍生性」權利，或者「條件性」權利。[xix]

　　綜上所述，之所以不宜把「科學研究自由」作為「文化權利」的一種形式或組成部分，是因為 「文化權利」作為一個法學範疇，同時被運用於憲法學和國際人權法領域，但是，不論是在憲法學領域還是國際人權法領域，也不論是在法源層面還是在法解釋層面，「文化權利」都是一個內涵模糊、外延不確定的概念，這必然使「文化權利」作為一個法學範疇的學術價值大打折扣；其次，從我國憲法的角度看，「科學研究自由」固然可以作為「文化權利」的組成部分，但是，從國際人權法的角度看，科學研究自由或者學術自由卻並不在「文化權利」的清單之中，這必然會造成憲法學理論與國際人權法理論的衝突與不協調；再次，從權利的性質和功能看，雖然科學研究自由有別於人身自由、宗教自由等傳統的自由權，但仍然位於「自由權」的序列，屬於「第一代人權」或者「消極人權」，其本質是一種對於國家公權力的防禦權，需要通過國家的消極不作為來加以保障。而「文化權利」則位於「社會權」的序列，屬於「第二代人權」或者「積極人權」，其本質是一種對於國家公權力的請求權，需要通過國家的積極作為來加以保障。把「科學研究自由」置於「文化權利」的概念之下，就混淆了「科學研究自由」的權利屬性，弱化甚至取消科學研究自由的防禦權功能。

　　最後，把「科學研究自由」放置於「文化權利」之下，給「科學研究自由」戴上的不是光環，而是束縛，非但沒有提升「科學研究自由」的價值，反而消解了「科學研究自由」的獨立地位。從我國憲法學的角度看，「科學研究自由」的意義和價值一直沒有得到重視和伸展，學者們往往偏重於解讀位於其上的「文化權利」，而忽視了被裹挾在文化權利中的「科學研究自由」。從國際人權法的角度看，20世紀的90年代末，我國政府簽署和加入了《公民權利與政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利國際公約》，從而促使我國掀起了一場人權研究的熱潮，以「文化權利」為研究對象的論文和著作也相繼發表和出版。但是，「科學研究自由」卻被拋棄於這場人權熱潮之外，仍然沒有受到學術界的重視，沒有搭上這次「人權熱」的「順風車」。究其原因在於，在國際人權法領域，文化權利被評為「低度發展的類型」，與其他人權類型如公民權、政治權、經濟與社會權相比較，就權利的範疇、法律內涵以及可執行性來說，文化權利的發展程度都是最低的。雖然根據《社會經濟文化權利國際公約》，文化權利經常和經濟與社會權利被列舉出來，但文化權利獲得的關注卻比其他兩者少了許多，且常常被完全忽略，是一種「被忽略及被遺忘的人權類型」。[xx]而在國際人權法的文化權利清單中，科學研究自由又處於弱勢地位，相對於參加、享受文化生活等「消費性」、「娛樂性」的文化權利而言，具有文化生產和文化創新功能的學術自由，在這裡卻處於「衍生性」和「手段性」的地位，使得在我國憲法學領域被忽視和低估的科學研究自由，在國際人權法中也沒能得到重視，仍然處於被遺忘的邊緣地位。

　　（三）科學研究自由與「學術自由」是同義語

　　我國憲法第47條規定的「科學研究自由」，在不同國家的憲法文本中存在不同的表述。多數國家的憲法文本中規定為「學術自由」，有的國家憲法如日本國憲法規定為「學問自由」。

　　憲法上有關學術自由的規定，最早出現於德國普魯士王國時期的法蘭克福憲法草案，1849年法蘭克福西憲法草案第152條規定：「學術及其教學是自由的」，這一規定被1851年制定的普魯士憲法第20條所採納，正式成為憲法的一部分。此後，保障學術自由成為德國憲法的特色，被譽為德國的發明。1919年德國魏瑪憲法第142條規定：「藝術、學術及其教學是自由的。國家應予保障和獎勵」。二戰後德意志聯邦共和國基本法第5條第3項規定：「藝術與學術、研究與教學均是自由的。教學自由不得免除對憲法的忠誠」。

　　與英國、美國憲法關注人身自由、宗教自由和財產權利等「自由權」不同，學術自由並沒有受到英美製憲者的關注，因而沒有出現在英美的憲法文本或憲法性文件中。其原因在於，人身自由、宗教自由、財產權等傳統自由權，就如空氣和水一樣，對於人們追求幸福生活來說具有「不可或缺性」。而學術自由則不同，在一個存在社會分工的社會裡，科學研究等學術活動作為一種事業或職業，只是社會上一部分人甚至是少數人所從事的活動，因此，對於這一部分從事科學研究的少數人來說，學術自由才具有「不可或缺性」。對於大多數人來說，因為其不從事科學研究工作，所以談不上科學研究自由的保護問題，但這並不必然影響人們幸福生活的指數。還有，與人身自由、人格尊嚴的「生而就有」、「不可放棄」不同，人們從事科學研究工作，需要具備一定的科學知識水平，接受一定的科學方法訓練，擁有一定的科學實驗設備等，所以，科學研究自由似乎也不具有「與生俱來」的屬性。

　　由德國憲法所發明的學術自由被傳布到世界各地，在歐洲國家中，義大利憲法第33條第1項，芬蘭憲法第16條第3項，希臘憲法第16條第1項，奧地利國家基本法第17條第1項，葡萄牙憲法第42條，瑞士憲法第20條規定了學術自由[xxiv]；亞洲國家日本國憲法第23條：「學問自由應受保障」。韓國憲法第19條：「國民享有學術和藝術的自由」。據對世界142部憲法的統計，其中有34部規定了學術自由，佔23.9%。[xxv]

　　上述外國憲法中規定的學術自由，在民國時期即被移植到當時的憲法草案文本中。1922年，由全國商會聯合會、全國教育聯合會等八個團體，在上海召開的「國是會議」所提出的憲法草案，被稱為「國是會議憲法草案」，在其中的第十章「國民之教育與生計」中，於第91條規定：「學術上之研究為人民之自由權，國家宜加意保護不得限制之」。這是我國憲法草案中第一次出現「學術研究自由」。抗日戰爭結束以後，各黨派共同召開政治協商會議，討論國是。其中對憲法的制定，曾經議決十二項憲法原則，其中的第11條第4款規定：「文化教育，應以發展國民之民族精神、民主精神、與科學知識為基本原則，普及並提高一般人民之文化水準，實行教育機會均等，保障學術自由，致力發展科學」。當時，中共代表團也曾向政治協商會（又稱舊政協）提出《和平建國綱領草案》，其中的第九部分「文化教育改革」中也主張：「（甲）廢除黨化教育，保障學術自由。（乙）大學採取教授治校制度，不受校外不合理之干涉」。[xxvi]由此可見，學術自由是當時各民主黨派共同堅持的立憲主張。

　　新中國成立後，學術自由在憲法文本或者憲法性文件的表述為「科學研究自由」。例如，1949年的《中國人民政治協商會議共同綱領》第43條規定：「努力發展自然科學，以服務於工業農業和國防的建設。獎勵科學的發現和發明，普及科學知識。」在1954年《中國人民共和國憲法》中，「科學研究自由」第一次被規定為我國公民的一項基本權利和自由，其中第95條規定：「中華人民共和國保障公民進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。國家對於從事科學、教育、文學、藝術和其他文化事業的公民的創造性工作，給以鼓勵和幫助」。科學研究自由在1975年頒布的憲法中被取消，「十年浩劫」結束以後，才又重新寫入1978年修改頒布的憲法，1982年修改憲法時，「科學研究自由」被規定在憲法的第47條。

　　科學研究自由或者學術自由是一項獨立的權利或自由，不需要「從屬於」文化權利，也不需要「依附於」思想或者精神自由。首先，學術自由有自己獨立的法規範存在形式，學術自由作為一項基本權利，其存在形式有兩種情況，其一為「憲法規定的基本權利」，例如，德國、日本等國憲法對於學術自由或者學問自由，作了明確規定；其二為「衍生性憲法權利」，即在憲法文本中沒有明確規定，而是通過憲法解釋引申或推導出來的權利。例如，學術自由並不是美國憲法上明文規定的憲法權利，然而由於美國學者受到德國大學自由觀念的影響，將之引進美國並大力提倡，終於成為美國社會所普遍接受的價值。美國聯邦最高法院在20世紀中葉以來，多次在其判決當中提及學術自由。在1952年的Adler v. Board of Education of the city of New York一案中，道格拉斯和布萊克大法官的反對意見第一次援引學術自由的概念。在1967年的Keyishian v. Board of Regents of the University of the State of New York 一案中，聯邦最高法院認為，學術自由是美國聯邦憲法第一修正案的一種「特別的關切」。[xxvii]

　　其次，科學研究自由不同於所謂的「文化權利」，這種自由不同於「文學藝術創作自由」或者「藝術自由」，這種不同根源於「科學」與「藝術」的區別。對此，美國哲學家約瑟夫·阿伽西認為，科學與藝術之間的區別太明顯了，藝術是感性的，科學是事實的；藝術是主觀的，科學是客觀的；藝術是怡情的，科學是有用的。藝術的目標是臻美，科學的目標是求真。作為藝術家，藝術家必須具有用稻草做的腦袋，必須用心來思考——正如作為科學家，科學家必須有有一顆用石頭做的心，必須用腦來思維。儘管科學中存在一種個人的、主觀的元素，但是科學的目標仍然是客觀性和無私性。科學經歷著一個客觀化的漸進過程，科學的每一個成果都可能只是對真理的一種近似。[xxviii]

　　學術自由與國際人權公約中規定的、以「參與文化生活」、「享受藝術、科學進步所產生的福利」為內容的「文化權利」也不相同，學術自由以對未知世界的探索、發現為特徵，而國際人權公約中的「文化權利」在一定程度上則是對已有科學成就的「享受」和「消費」。或者說前者是知識的創造，而後者則是對知識創造成果的享受，所以，學術自由不會如「文化權利」那般輕鬆愉快，因為從事科學研究工作，必須有在崎嶇小路上攀登而不畏艱苦的精神，必須有坐「冷板凳」的心理準備。

　　再次，科學研究自由以思想自由或者精神自由為基礎，學術研究成果的出版，還會與表現自由發生競合。但是，科學研究自由與精神自由、表現自由並不完全相同。精神自由通常被理解為邏輯上對於真理性認識的判斷自由，以及倫理上對於善惡的判斷自由，或者接受、持有某種觀點而不受干涉的自由。因為科學或者學術是思維的一種形式，所以，也可以說科學研究自由或者學術自由也是精神自由的一種形式。學術自由與精神自由的區別在於：第一，科學研究自由是一種特殊的思維形式，以科學或者學術研究為內容，而精神自由的內容則是非常廣泛的；第二，精神自由對於每個人的生活來講是一項「不可或缺的權利」，或者具有「不可或缺性」，而學術自由則不然，如前所述，科學研究作為一種事業或職業，當然是向所有人開放的，然而，實際上從事科學研究的卻只是少數知識精英，在主體上具有典型的「少數人特徵」；第三，思想自由或者精神自由是一項「絕對自由」[xxix]，如馬克思所說：法律調整的對象是人們的外在行為，而不應該懲罰人的內在思想方式，懲罰思想傾向的法律是恐怖主義法律，因為這種法律沒有規定懲罰的任何客觀標準。[xxx]而科學研究自由則是有界限的，因為科學技術是一把「雙刃劍」，科學成果的發表和應用，有可能與公共利益或者他人權利發生衝突，因此要受到憲法和法律的規制。

　　二、科學研究自由的構成要件

　　在中華人民共和國憲法中，科學研究自由即學術自由是一項「憲法規定的權利」，其內涵和制度保障功能，可以通過借鑒和吸收域外憲法學的相關理論而得到豐富和發展。關於基本權利的構成要件，德國學者Robert Alexy認為，權利的一般形式可表述為「a對b有要求G的權利」，權利是一種三元結構關係，它包括了（a）權利的主體或權利的所有者、（b）權利的相對人以及（G）權利的對象或稱權利的客體三個要素。[xxxi]從憲法學者們對於學術自由的詮釋來看，也是圍繞著主體、客體等要素展開的，包括學術自由的主體、客體或對象、內容，以及學術自由的界限等方面。

　　(一)科學研究自由的客體：什麼是科學？

　　關於科學的本質屬性，德國著名哲學家卡爾•雅斯貝爾斯的觀點是比較具有代表性的。雅斯貝爾斯把科學分為狹義科學和廣義科學，其中狹義科學具有三個特徵，第一，科學與一種方法上的自覺密不可分，研究的課題本身決定了得出結論的方式，方法決定了觀察問題的角度和所能運用材料的範圍。第二，科學知識是有內在說服力的。能夠從科學角度理解的那種真理只是一個純粹的理性證據的問題。第三，科學發現具有普遍的效力，它們的解釋力可以被任何人驗證，科學知識傳播到哪裡，科學的觀念也就出現在哪裡，科學的真理可以傳播到所有具備科學思維的地方。而「廣義的科學」實際上與「思維」是同義詞，它包括了所有以推理和概念的方式獲得的清楚理解。這種概念下的思維並不提供對迄今為止陌生之物的洞見，而是要廓清我的真實意圖是什麼，我真正想要的是什麼，或者我真正相信的是什麼。雅斯貝爾斯所堅守的是狹義科學的理念，他把是否具有「方法上的自覺」、「內在的說服力」和「普遍的效力」作為區分科學與非科學的標準。他說：「科學不是思維的全部。如果它是的話，那嬰兒最初的咿呀學語也該算做科學了。並且，科學也不等於依照邏輯順序對概念進行整理。它同樣也不是概念與現象的合理條貫」。[xxxiv]

　　科學研究不同於專業教學，對此，西班牙哲學家奧爾特加•加塞特指出，為自己買一架顯微鏡或匆匆拼湊成一個實驗室的做法並不屬於科學研究，而且闡述或學習一門科學的內容也不是科學研究。從真正嚴格意義上說，科學單指調查研究：問題的提出、研究及其解決的辦法等。學習或教授一門學科與運用科學都不是科學研究。事實上，一直以來，許多出色的學科教師並不是調查研究者，並不像科學家那樣，雖然他們對自己的學科非常熟悉，但是熟悉並不等於研究，因為研究的目的是為了揭示和發現真理；反之是為了證明一個謬誤。科學是人類最崇高、最偉大的追求和成就之一，其崇高程度要勝過作為一個教育機構的大學本身，因為科學就是創造。而教學只是旨在傳播和吸收已創造的東西，引導學習者去吸收已創造的東西。無論我們喜歡與否，科學把普通人排除在外，它所涉及的是一種非常少見、與人類一般常規活動相距遙遠的行為，科學家就像是現代修道士。[xxxv]

　　在學術自由的詮釋中之所以要引入科學哲學對於科學的界定，一方面因為「學術」在我國憲法文本的表述形式是「科學研究」，需要以「科學」來界定「學術」的內在規定性。另一方面還因為，我國的傳統文化缺乏科學思維，因此在現實中容易混淆科學與非科學的界限，從而對「學術」作無限擴大化的解釋，甚至於如雅斯貝爾斯所說，把兒童的咿呀學語都作為一種學術活動來看待。對此，當代新儒學的代表人物徐復觀先生曾經做過深刻的解讀，他認為中國文化偏重於「德性」,而西方文化偏重於「知性」，近代西方文化，有希臘和希伯來兩大來源，但形成其學術性格、也是形成其近代文化主要性格的是希臘的產物。希臘的性格，自始即受其初期的「自然哲學」的限定，乃系人的知性，向自然的追求剖析。在閑暇作冥想的知性的活動，以求認識真理，希臘人認為這是最高的幸福。而以儒家文化為代表的中國傳統文化則不同，儒家的基本用心有二，一為由性善的道德內在說，以把人和一般的物分開，把人建立為圓滿而無缺的聖人或仁人，對世界負責。一為將內在的道德，客觀化於人倫日用之間，使人與人的關係，人與物的關係，皆成一個「仁」的關係。儒家系從仁性、道德性方面去闡發人性，此乃人性的一面。在這一面中，不能成就科學。科學是要靠「為知識而知識」的人性中另一面「知性」的發展。所以，徐復觀先生認為：「 儒家文化中缺乏科學，也同希伯來精神中沒有科學一樣。」[xxxvi]中國傳統文化的這種特性，會影響人們的科學觀和學術觀，混淆科學與非科學的界限，容易把非科學、非學術的活動，作為科學、學術來看待。把這種思想方式帶到學術自由的詮釋中，就會形成學術自由的擴大化解釋傾向，這種擴大化解釋的傾向需要運用科學哲學的理論來消解。

　　（二）科學研究自由的內容

　　關於學術自由的內容， 1940年美國大學教授協會（AAUP）與美國學院聯合會（AAC）等組織共同發表《學術自由與永聘制的原則聲明》，認為學術自由應當包括以下內容：其一，研究與發表研究結果的自由；其二，在教室里討論課程主題的自由，以公民的身份發表演說或寫作的自由；其三，正當程序保障。應當給予大學教師「受同輩裁判」的權利，以及解僱或懲戒的程序性權利。[xxxvii]如前所述，由於美國學術自由的憲法依據是第一憲法修正案的言論自由，自然會對學術自由作擴大化的廣義解釋，而不是堅持嚴格的科學概念，從而把「以公民身份發表演說或寫作」，「在課堂里討論課程主題」等視為學術自由的構成部分，而不是從「科學研究」的角度定義「學術」。

　　筆者認為，既然我國憲法中「學術自由」的法規範表現形式為「科學研究自由」，就應當以「科學研究」嚴格界定「學術」的內涵，而不應該把「學術」與缺少「知識發現」特徵的一般思想表達混為一談，不應該把思想自由或者表達自由的詮釋資料簡單地移植到學術自由的解釋中來。單純的以「知識傳輸」為目的，而不以「知識創新」為基礎的教學活動，也不宜納入科學研究自由的範圍中來。同時，主要以對「既有知識」的接受、吸收為主要內容的大學生的學習活動，與科學研究自由也是有距離的，能否把所謂的「學習自由」納入科學研究自由的範圍，也是值得討論的。由此，可以把學術自由的內容分為研究自由和教學自由，研究自由和教學自由是學術自由的下位範疇。其一，研究自由。科學研究通常包括研究主題的設定、問題的提出、方法的選擇，研究參與者的選定和研究組織機構的形成，研究書籍、設備的購買和選定，研究計劃的制定和執行，研究成果的發表與否等方面的內容。所謂研究自由是指研究者不受非法的限制和拘束，而選擇研究對象、目的、方法、場所、時間的自由，以及發表研究成果的自由。

　　其二，教學自由。這種教學是對科學研究所得的成果的具體傳播，是以對「未知」的探索和發現為基礎和前提的，所以，教學自由本質上是對自己研究成果的講授或發表自由，以及教學題材、內容、方法、形式、時間、場所的選擇自由。教學的內容，除了專門知識的傳授，還包括對學術思考、學術判斷的指導，對學生批判性、獨立性學術精神的養成。教學方法除了語言，還包括其他媒介，如文字、圖畫等，以及實習、討論、試驗等。在授課中教學理論與方法、教材的選擇，表達方式、輔助教學活動的決定等內容。

　　（三）科學研究自由的界限

　　在德國基本法中，學術自由和藝術自由，與人性尊嚴、宗教自由一樣，被稱為「無法律保留」的權利，對於該項權利沒有規定「可由法律或基於法律」予以限制，也就是說，立法機關不能通過制定法律的形式來限制這些自由。

　　其一，公共利益的限制。即科學研究活動不得損害國家的、集體的社會的利益。這種以公共利益作為限制基本權利的合法性前提，相對於「法律保留」的形式限制方式，被稱為「實質性限制方式」。並且「公益標準」體現了憲法對基本權利的直接限制，因此是一種「憲法保留」的規範方式。[xl]科學技術是一把雙刃劍，特別是核能原子能研究，高污染性、高危險性工業設置，DNA重組與基因複製等生化科學，人工生殖、人體試驗與器官移植等醫療科技，用之得當可以成為推動社會進步的第一生產力，用之不當也會給社會和人類帶來災難。因此，許多國家憲法和科技政策都把環境保護作為國家目標，德國1993年基因科技法規定，保護人類的生命與健康、動植物、存在於作用結構的其他環境資源，使其免於基因科技的可能危險，並預防此等危險的發生。

　　其二，他人權利和自由的限制，即科學研究活動及其成果不得損害其他公民的合法的權利和自由。從外國違憲審查的實踐看，與學術自由發生衝突的個人法益主要有隱私權、生命健康權、人性尊嚴等。

　　首先，不論是自然科學還是社會科學，學術研究都有巨大的資料饑渴。如果因為研究需要而個人資料的話，隱私權就可能與研究自由發生衝突。國家基於法律明定的特殊目的而取得支配的、與人格相關的資料，通常是不容許科學研究者接近的，只有在得到當事人同意的情況下，才容許為學術性研究目的而儲存、利用個人資料。

　　其次，人的健康與生命是科學研究的界限，建構人工病毒、釋放致命細菌對人類的生命和健康會造成巨大危害，因此處理細菌、病毒的研究自由必須加以限制。為了生命與身體的保護，即使為了嚴肅的學術目標，也不許從事後果嚴重的人體試驗。

　　再次，德國聯邦憲法法院1975、1993年兩件墮胎判決確認，人性尊嚴保障尚未出生的人的生命，因為出生之前生命過程的不同階段都涉及個人發展不可獲缺的階段，只要存在生命，就應賦予人性尊嚴。從人性尊嚴的角度看，玻璃器皿內的胚胎可以作為研究的目的而被製造，所涉及的並不是研究的材料，因為胚胎是某人而非某物，人性尊嚴構成了生物醫學領域進行科學研究的自由界限。[xli]

　　學術自由除了憲法和法律的限制，研究者的道德自律也是不可忽視的。由於科技研究的高度專門性和複雜性，並非一般立法或者行政部門所能了解和掌握，因此，最尖端的研究，只有研究者本身或同一領域的少數學者才能夠了解該領域研究所可能帶來的後果，研究者或同一研究機構或學會成員的自律，便特別重要。如果研究者個人能有倫理道德上的自覺與對人類社會的責任感，那麼，科技的誤用或意外造成對人類的危害，可減少至最小程度。因此，有學者主張，基於保障研究機構自治、尊重研究人員自律的立場，應將科技的規範部分，委託給研究者或者研究機構自主自律的判斷。而目前許多科技規範，也都是由科技研究者、研究機構、學會或國際組織所制定的倫理性、指導性規範。[xlii]

　　（四）關於學術自由的爭論

　　在德國、日本和我國台灣地區，關於學術自由的學術爭論主要圍繞學術自由的主體、學術自由的內容兩個方面的問題展開，爭論的主要問題有：

　　1、學術自由主體是否僅局限於大學教師或高等研究機構的研究人員

　　一種觀點認為，學術自由只限於大學或者相當於大學的專科學校以上的教授和教員，因為高等教育學校才是國家從事高等學術、研究與教學的處所，學術的產生與發展是在高等學校內進行，高等學校內的教員與教授，是國家學術的主要研究者和傳播者。

　　反對的觀點則認為，學術自由的主體除了大學教師和高等研究機構的研究人員之外，還包括民間研究機構的研究人員、各級教育機構的人員和大學的學生。其理由是，首先，就學術研究的地點而論，在本世紀以後，學術發展已非大學的專利品，許多學術成就，尤其是自然科學是在眾多民間企業的研究部門內獲得，所以，民間的研究人才，其素質與研究成果，與大學教授相比毫不遜色。

　　其次，如果認為只有大學等高等教育機構才是國家學術及傳播的處所，無異於是認為高等教育以下的中小學，不負擔傳播學術的任務，而中小學老師也不是從事科學研究的教育人員，因此中小學教育也容易變成呆板的「灌輸教育」，如果中小學教育只是擔任這種「填鴨教育」下的「填鴨人」，就忽視了國家保障學術自由的初衷。如果契合學術自由的本意，應該將學術自由的權利人擴及於各級教育人員。

　　再次，學術自由必須透過討論、辯論等雙向的溝通，所以，在學術界內如大學的講堂和研討會上所進行的學術活動，學生也常扮演不可缺少的角色來促成學術的發展，所以，學術自由也及於學生的學術行為。也就是說，只要是屬於「學術」的範疇內，任何具備學術研究、傳播及學習身份的人，皆為學術自由的權利人。[i]

　　2、教學自由的主體是否包括下級教育機構

　　一種觀點認為，教學自由是高等研究和教育機構（大學）的自由，不包括下級教育機關。理由是，從歷史沿革上看，教學自由是指大學內的教學自由，而不是「教育自由」；承認大學內的教學自由是基於大學作為研究中心的地位，而且大學內的學生也具備了批判能力；相對的，下級教育機關與其說是學問自由，毋寧是以根據兒童、學生身心的發展而從事普通教育為目的。而且青少年也不具備批判能力，下級教育機構，要求教材、教學內容、教學方法的統一化。

　　反對的觀點則認為，學術自由中的教學自由，所保障的乃是基於學術研究成果所為的教學活動，其最初源自於德國柏林大學的「研究與教學的合一」，但時至今日，學術研究活動已不局限於大學，凡是以學術研究的成果作為其講授內容的，不論其是否在大學中任教與否，均應受到教學自由的保障。所以，中、小學教師如果以其研究的成果作為其講授的內容，也應當是教學自由的主體。甚至不限於學校內的教學，即便是私塾中基於個人學術研究的教學，也應該受到保障。學術自由中教學自由的主體應該是，依照其學術研究成果而從事教學的人。[ii]

　　3、學術自由是否包含學生的學習自由

　　贊同的觀點認為，學術自由包含學生的學習自由，學生尤其是大學生或研究生，皆為正在形成中或已在從事學術研究的研究工作者，為保障其成為學術研究者，使其無庸畏懼地對學術上的講學者進行學術上的辯論、批判，使學術上的講學保持其可批判性與可爭議性的特徵，應當認為在學術自由中學習自由為不可或缺的要素，並強調講學者與聽講者之間的互動關係對於學術自由而言，具有不可忽視的重要性並為憲法特別加以保障，從憲法的學術自由中可以導出與教學自由息息相關並且互相依存的學習自由。對此，李惠宗教授認為：學習自由是指學生有依其興趣、志向，享有選課、選系、使用教育設施及參與學習活動的自由，屬於學術自由的領域。[iii]張嘉尹也認為：將學術自由狹義地定義為不包含學習自由，似乎低估大學生包括碩士班與博士班的研究生，其學習自由的行使對於實現學術自由的可能貢獻，碩士生與博士生論文與專題報告的寫作，固屬於學術研究的一環，即使是大學生的課程參與，也可以使大學教師獲得教學相長的效果，對於學術研究也有一定程度的貢獻，因此將學習自由完全排除在學術自由之外，有待商榷。[iv]

　　筆者認為，上述爭議主要是由於學者們對於「學術」和「學術自由」的擴大解釋所引起的。有學者就認為：「學術是基於學術上的研究方法，從事發現、闡釋及傳播知識的活動過程」。[v]沿著這個思路，對於「學術」的詮釋，就可以從科學研究，擴展到科學的傳播以及對科學知識的學習，從對於「未知」的探索和發現，擴展到對於「已知」的整理和運用。相應地，對於學術自由的主體，則從科學研究者，擴展到科學知識的傳播者和學習者，對於學術自由的內容，也從研究自由以及教授「自己」研究成果的自由，擴展到傳授「他人」研究成果的自由，以及學習「他人」研究成果的自由。筆者認為，從「科學研究」的角度看，雖然憲法把學術自由規定為公民普遍享有的權利，但是，實際能夠與學術自由發生關聯的只是那些從事科學研究的人員，而這些人員主要存在於高等學校和高等研究機構之中，對於那些不實際從事科學研究工作的公民來講，學術自由只能是一個奢侈品。對於這些非科學研究人員來講，沒有學術自由的光環籠罩，對其生活並沒有絲毫的影響或損害。學術自由的主體雖然不能完全排除中小學教師，但是，中小學的特點和畢竟與高等學府不同，其所擔負使命的主要是知識的傳播和運用，而不是知識的創新和真理的發現。如傅斯年先生所言，大學教育與中小學教育不同：「中小學教育在知識的輸進，技能的養成，這個輸進及養成皆自外來已成之格型而入，大學教育則是培養一人入於學術的法門中。」[vi]因此，與「科學研究」相聯繫的「教學自由」，嚴格來講應該是講授「自己」科研成果的自由，一般地傳播既有的知識，並不屬於學術自由的範疇。

　　憲法學者認為，大學自治是指大學享有完全的自主權利，從決定招收學生、聘請教學研究人員開始，內部一切管理行為，如學籍、校園秩序、教學研究內容等，完全由大學的組織來決定。外部的機構例如教育部或地方政府，不能干涉校務。大學內的秩序由校方（校警）負責，非得請求或為急迫公益及避免緊急危難（如火警或緊急犯罪），警察機關不能進入大學內行使公權力。大學自治的基本精神在於「教授治校」。大學內的最高決定權應該操在由教授組成的團體及「教授會議」手中，並且對校內認識及教學、研究事項享有決定權。[vii]如前所述，學術自由實際上是「科學研究者」在其從事科學研究的過程中所享有的自由。而大學以及其他高等研究機構則是由「科學研究者」構成的、以科學研究和教學為目的的組織，科學研究主要是在大學等高等研究機構中進行的，正如雅斯貝爾斯所說：「大學是一個由學者與學生組成的、致力於尋求真理之事業的共同體」，「人們出於尋求真理的唯一目的而群居於此」。[viii]所以，學術自由只有具體落實到大學裡的科研和教學等事項，才具有實際意義，「大學自治」作為學術自由的「制度保障」或者「團體性的學術權利」而得到確認和保障。

　　（一）大學自治的憲法依據

　　大學自治的憲法依據存在兩種類型，一種是憲法文本，即在憲法中對大學的自治權利作了明確的規定；一種是憲法解釋依據，即從憲法規定的學術自由或者表達自由中推導出來。

　　1、憲法文本依據

　　西方國家在憲法文本中規定大學的自治權利，主要體現在邦憲法的層面，例如，德國的有一些邦憲法明文規定大學自治，其中Rheinland-pfalz邦憲法第39條第1項規定：「大學有自治之權利，其研究與教學的自由受保障，國立大學之神學院仍受保障」。Bayern邦憲法第138條第2項規定：「大學有自治之權利。若涉及學生之事務，應使其參與之」。Hessen邦憲法第60條第11項規定：「大學及國立專門大學享有國家之保護，且受國家之監督。大學及國立大學有自治之權利，且應使學生參與之」。Saar邦憲法第33條第2項規定：「大學有自治之權利，研究與教學之自由受保障，學生在其自身事務之處理上，以民主方式參與之」。Baden-Württemberg邦憲法第20條第1、2項規定：「大學之研究與教學事項上系自由的。在無損於國家監督下，大學在法律與國家所承認之規章範圍內，有一與其特殊性質相符合之自治權利」。[ix]

　　2、憲法解釋依據

　　在德國以及受德國影響的國家和地區，其憲法理論普遍認為，大學自治源自於憲法文本中的學術自由條款；而在美國，主流觀點認為大學自治源自於其憲法第一修正案中的表達自由，也有觀點認為大學自治可以從結社自由中推導出來。

　　（1） 從學術自由中推導出來

　　在德國以及受德國法影響的國家和地區如日本和我國台灣地區，普遍認為大學自治是學術自由的「制度保障」。關於大學自治與學術自由的關係，在學術上又可分為以下幾種觀點：其一，自然引申說，認為學術自由權是一項公民權利或人權，學術機構的自治權利、自由權是公民權或人權的引申、派生，是為了更好保障個人的學術自由權，是學術自由權實現的一條途徑或一種方式。[x]

　　其二，組織與程序保障說，在德國憲法理論中，「組織與程序保障」被認為是基本權利的一項「客觀功能」，即基本權利自由在一定的組織和程序中的背景下才能得到充分實現，從而，基本權利作為客觀價值秩序就要求國家提供這種組織和程序上的保障。具體到學術科研自由往往要依託大學這個組織，而這個組織的各項事務如課程設置、授課教材等，如果都是由少數行政官員組成的管理層來決定，那麼，教師們的學術自由就無法實現了。在這種情況下，特定的「組織」對權利的實現就顯得很重要，比如建立「教授委員會」、「學術委員會」等組織來決定學校的事務而排斥純粹行政人員的干預。國家在建立大學制度時，應該就這些組織作出相應的設計，以保障學術自由能夠真正實現。[xi]

　　其三，制度保障說，自魏瑪憲法以來，大學自治在學說上被認為是憲法上學術自由的一種「制度保障」。德國學者Rudolf Smend首先將學術自由稱為德國大學的基本權利，也包含制度性保障，雖然不是一種純正的基本權利，卻是一種憲法上的保障免於立法者的撤廢。學術自由特別是作為研究上的自由，具有「制度上的性格」。其後，卡爾•施密特對制度保障理論做了重大貢獻，他認為：魏瑪憲法中的學術自由規定，只有透過制度性保障，才能成為「德國大學的基本權利」，因為魏瑪憲法規定學術自由的條款，並沒有提及大學。魏瑪憲法第142條的含義：確保德國大學的學術自由在其具有學術自治的制度構造上，免於受到排除和毀棄，將「大學自治」納入制度性保障的範疇。也就是說，從學術自由引導出大學自治，需要一套推論的過程，而制度性保障恰好可以作為推導的橋樑。通過「學術自由」與「大學自治」之間發揮架橋的功能，可以在學術自由的防禦面向，增添制度的內涵，使立法者在型塑大學制度時，不得恣意妄為。[xii]

　　在當代德國憲法理論中，制度性保障的概念被認為是基本權利客觀價值秩序的延伸，籍著基本權利客觀價值保障一個自由而且有秩序的生活領域。由於基本權利具有制度保障功能，立法者不得任意廢除或侵害該制度的本質或憲法地位，反而，國家有義務以法律行為構造一個合乎憲法所揭示的保障價值，因而，我們可以從制度性保障直接導出人民的請求權。[xiii]

　　「制度保障說」得到德國聯邦憲法法院的支持。1973年聯邦德國憲法法院對Nieder-Sachsen邦臨時大學法作出違憲判決，對學術自由的制度保障加以肯定：國家必須透過人事上、財政上與組織上的措施，來促進並自主對自由的學術的照顧，以及對學術自由活動提供使其能發揮功能的制度。在以公共措施建立與維護的學術活動領域，以及給付行政領域中，國家必須以適當的組織上的措施來關切，在不侵害學術活動的基本權利的程度內，如何顧慮到學術之地位及其他法定任務，以及不同參與人的基本權利，而能促進這一基本權利。[xiv]

　　（2） 從表達自由中推導出來，是一種「團體性的學術權利」

　　「團體性學術自由」的觀點起源於美國聯邦最高法院的判決意見書。美國聯邦最高法院法官法蘭克福特和哈藍（Harlan），在Sweezy v.New Hampshire判決的協同意見書中提出大學的「四項基本自由」，即在學術的基礎上自己決定誰來教？教什麼？如何教？以及誰來學？。在Regents of University of Calofornia v. Bakkke案中，鮑威爾法官在判決書正文中指出：「學術自由雖不是一個特別被明文規定的憲法權利，但早已被視為是第一修正案的一種特別的關切，這一自由即是大學在關於教育（包括學生成員的選擇）事項上，做它自己的判斷的自由」。[xv]

　　（二）大學自治的制度框架

　　大學自治的制度框架一般體現在大學法或者大學基準法之中，其內容包括大學的宗旨和分類；院長、系主任的設置和聘任；校務會議的設置和審議事項；教師分級與聘任；教師評審委員會、申訴委員會的設置和許可權；學生事務包括入學資格、大學招生考試、學籍事項、學則、獎懲等。

　　首先，大學的自治權是大學自治的核心要素，可以分為兩個方面，其一，自治規章制定權，大學自治權本質上屬於「教育行政權」，不僅包括對於個案的行政處理權，還包括抽象性規則的制定權。所謂自治規章，是指大學公法人在法律授權與自主權範圍內製定和頒布的，適用於該公法人所屬成員的法規範。有關大學內教學和研究的重要事項，大學基於其自治團體的地位有權制定自治規章來加以確定，其內容包括大學本質、任務、內部成員及其權利義務、考試規則、註冊規則、學習規則等。有學者認為這種「立法自主權」是大學自治的核心要素。[xvi]其二，組織自主權，大學在與教學、研究相關的範圍內，就其內部的組織享有自主的組織權，各大學要如何設置內部單位，甚至連立法機關也不可以進行干預。有學者認為，大學的自治權具有兩項特徵：其一，在功能方面，大學自治權源自於學術自由，主要防止國家權力的侵害，以確保學術自由的完整。其二，透過立法的規定，由大學自治權取代立法許可權用以保障並規制大學成員的權利和義務。在大學自治權法內，大學就其所得規範事項範圍內，乃取得「與立法者相同的地位」。立法機關不得任意以法律強制大學設置特定的單位，侵害大學的內部組織主權。行政機關也不得以命令干預大學教學的內容和課程的訂定。[xvii]

　　大學自治的事項範圍通常包括，其一，研究方面，包括研究動機的形成、計劃的提出、研究人員的組成、預算的籌措與分配、研究報告的提出、研究成果的發表。其二，教學與學習方面，包括課程設計、教學方法、科目訂定、講授內容、學力評定、考試規則、學生選擇科系與課程、學位授予、就業諮詢、學籍管理、學生註冊事宜、學生休學、退學等。其三，大學內部組織方面，包括大學自治組織的選舉、教師聘任、制定大學規程、選舉校長、系所主任、委員會的設立、變更和撤銷、大學發展計劃等。其四，人事決定方面，包括教授聘任、任用學術助理人員，錄取新生。以及圖書館、實驗室建設等。

　　至於大學生對於大學自治的參與，有學者認為，鑒於學生知識經驗的欠缺，學生的參與必須有一定的界限，不宜放在「積極地」形成教育方針和教學研究制度上，而應放在「消極地」發揮批評或制衡此前學校和教授所形成的方針或制度上。學生參與大學事務包括大學意思的形成和管理運營，其主要方式有：（1）直接參与式，即由學生選舉代表，直接參加大學機構，以便直接參与大學的意思形成和管理運營在機構中的討論和決議中，學生代表的地位，與學校和教授所推選出的代表，完全平等；（2）諮詢意見式，即在大學決策機構雖然沒有學生選出的代表，但在重要校務決策之前，先行聽取學生代表會的意見，並儘可能採納學生代表的意見，使學生的意見能間接反映於學校的意思形成和管理運作。（3）懇談交涉式，即學生對於教授和學校作成的意思表示，以及管理運營，認為與多數學生意見不同並感到相當不滿時，可選出學生代表，要求與學校和教授選派的代表，彼此懇談交涉，協調彼此的立場。（4）強制複決式，及學校和教授所形成的意思以及學校的管理運作，必須提交學生複決如被學生否決，必須視為無效。[xix]

　　四、以科學研究自由為基石構建我國大學法制

　　如前所述，科學研究自由實際上是「科學研究者」在從事科學研究的過程中所享有的自由，只有以科學研究自由為核心構建一個國家的大學制度，科學研究自由這項憲法權利才能具體落實到每一個科學研究人員的頭上。

　　那麼，我國的大學制度是否以科學研究為核心而構築起來的呢？近年來，關於我國的高等教育制度以及大學運作的狀況，有兩個話題成為輿論關注的熱點，其一是「高等教育行政化」問題。2010年「兩會」上，九三學社提出《關於去除行政化治理大學腐敗的提案》，認為隨著大學不斷擴招和規模擴張，高校基建以及招生事務成為大學腐敗高發之地，而解決我國大學腐敗的關鍵就是去除高等教育系統的行政化。[xx]學者們則把高等教育行政化的表現和弊端歸納為：官本位意識濃厚、學術對政府的依附關係、行政權力主導資源配置、大學內部以科層為主的管理方式、教育行政人員利益優先、行政官員主管大學教育等。[xxi]其二是我國教育特別是高等教育的創新性問題，即溫家寶總理提出的「錢學森之問」——中國為什麼培養不出創新人才？[xxii]

　　這兩個問題折射出我國大學制度設計中「科學研究」的缺失。我國的大學之所以創新能力不足，「行政化」傾向嚴重，一個重要原因是因為「科學研究」沒有成為我國大學的核心使命，作為科學研究活動順利進行的「學術自由」仍然停留在憲法文本中，沒有真正成為構築我國大學制度的憲法基礎。我國高等教育的「行政化」現象，折射出的是「學術研究」在大學校園中的缺失，這種缺失首先表現在法律制度層面，1998年制定的《中華人民共和國高等教育法》僅在第十條才出現「科學研究自由」，規定「國家依法保障高等學校中的科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。在高等學校中從事科學研究、文學藝術創作和其他文化活動，應當遵守法律。」與其他國家的大學法相比較，我國的高等教育法沒有把「科學研究」作為大學的首要的與核心的使命，立法者沒有把科學研究自由作為制定高等教育法的立法宗旨，我國憲法中規定的科學研究自由，沒有在高等教育法中得到具體化和制度化，缺失「大學自治」、「教授治校」等學術自由的「制度保障」形式。教授作為大學中科學研究的骨幹力量，其對大學事務的參與權利在高等教育法中僅有一項規定，那就是高等教育法的第43條規定「高等學校通過以教師為主體的教職工代表大會等組織形式，依法保障教職工參與民主管理和監督，維護教職工合法權益。」而教授對於大學校長、系主任的遴選和監督，缺乏參與的權利，其在校務會議、學術委員會中的主導地位也沒有得到體現。2010年發布的《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010—2020）》，對於「科學研究自由」在我國大學制度中的缺失仍然沒有給與足夠的重視，沒有把以「科學研究自由」為基石的大學制度創新，作為提升我國大學競爭力的根本所在，而是希望在不改革現有大學體制的情況下，建設所謂「世界一流大學」。並且繼續把資金投入、人才引進、政府扶持等行政手段作為大學發展的主要動力，而學術自由的法治環境對於大學進步的制度保障作用，以及對於資金和人才等高等教育要素的優化組合作用，沒有受到應有的關注。

　　現代憲法學理論認為，基本權利具有「主觀權利」與「客觀法」的雙重性質。在「個人得向國家主張」的意義上，基本權利是一種「主觀權利」。同時，基本權利又是德國基本法所確立的「客觀價值秩序」，是約束立法、行政、司法的直接有效的法律。[xxiii]「基本權的客觀價值」理論，是二戰後基本權解釋理論中獲致新的基本權內涵的重要工具，由1958年德國聯邦憲法法院在「呂特案」（Lueth-Urteil）發展而出。此後德國基本法基本權章節中的各項基本權即被認為具有雙重意義，首先，它保障市民對抗國家的防禦權，此外，它適合於所有法領域，可作為憲法基本決定的客觀價值秩序或價值體系，其意指「立法、行政與司法均接受來自憲法基本決定的方針指示與衡量。這種陳述已遠遠超過「呂特案」中所涉及的第三人效力問題，其多樣性從原始基本權的給付請求權到國家的基本權保護義務、適合基本權的程序請求權，及於對大學、廣播等組織的基本請求權。[xxiv]

　　借鑒基本權利客觀價值秩序理論，我國憲法中規定的「科學研究自由」既是憲法規定公民基本權利，也是憲法所確立的「客觀價值秩序」，對於立法和行政機關均具有約束力，國家有義務以科學研究自由為核心構築我國的大學制度，為該項自由的實現提供「制度性保障」。

　　首先，把「科學研究」確立為我國大學的使命。把科學研究視為大學的內在本質始於以洪堡為代表的德國大學理念。德國著名教育家洪堡在組建柏林大學的過程中，系統闡述了以科學研究為首要任務的現代大學理念。他說：「關於高等學術機構的概念乃是一個極點概念，所有直接為民主道德文化而發生的事情都要匯聚於此極點上。這個概念的依據就在於，高等學術機構負有使命，去開展最深刻、最廣泛意義上的科學工作，並且把科學當做一種並非有意地但執法合乎目的的得到準備的材料而獻給精神和道德教化，使科學為後者所用。因此，高等學術機構的本質在於，在內部把客觀科學與主觀教養聯繫起來，在外部，把已完成的學校教學向自我引導的大學學習過渡。」[xxv]

　　洪堡的大學理念早在民國時期即傳入我國，並一度成為構建當時大學制度的基本宗旨。被稱為「中國現代大學的接生者、推展者」[xxvi]的蔡元培先生在其就任北京大學的演講中指出：「大學研究高深學問者也。」[xxvii]在其任北京大學校長期間，構築了以大學評議會、各學科各系教授會、行政會議、教務會議為骨架的「教授治校」制度，形成了兼容並蓄、「大度包容」[xxviii]的北大精神。不只是蔡元培先生，民國時期的著名教育家們普遍認為「研究是大學的靈魂。專教書而不研究，那所教的必定毫無進步。」[xxix]「大學是以智慧的創穫為最高的理想，當然就以研究為其最高的任務。」[xxx]

　　現代大學作為產生、發展與傳達知識的學術殿堂，已經成為現代社會的中心結構。有學者斷言，看一個國家的大學的質與量，幾乎就可以判斷這個國家的文化素質和經濟水平，乃至可以預測這個國家在未來二、三十年中的發展潛力與遠景。大學在發展知識和培育人才的作用將是越來越重要的，大學無疑將在型塑、改造和推動社會上扮演一個主要的角色。現代大學的新理念「就是以大學為研究中心，教師的首要任務是自由地從事於創造性的學問，每個學生應該在日益增大的知識金殿上放置一塊磚石。」[xxxi]

　　美國當代著名學者博克也認為， 學術自由就是允許具有非同尋常創造性的人享有非同尋常創造性的生活。學術自由意味著鬆散的結構和最低程度的干涉。在學術努力的方向上，或者甚至是在所要進行學術活動的場所中，不僅沒有時間的限制，而且只有很少的關於努力方向或學術工作場所的規定。學術自由不止是社會對言論自由作出承諾的一種反映，而且還是捍衛大學目的和教職工利益不可缺少的一個條件。一方面，對教師和學生來說，能否繼續享有言論和寫作的權利，具有極大的利害關係，因為它們的一生都在致力於發展新的思想、闡述新的觀點。另一方面，大學也極其注重言論自由，因為沒有言論自由，大學順利開展聘任最具創造力的科學家和學者的工作就會受阻。[xxxv]

　　最後，基本權利的客觀價值功能，要求國家履行其對於科學研究自由的保護義務。依照德國判例和學說的見解，所謂基本權利的國家保護義務是指國家負有保護其國民之法益及憲法上所承認之制度的義務，特別是指國家負有保護國民之生命和健康、自由及財產等之義務。保護義務的具體表現形態為：立法者負有制定規範的義務，行政權負有執行保護性法律的義務。學術、研究自由的主體享有「請求國家為一定組織上措施的權利。國家應支持學術自由的理念，因而國家負有義務，保護並獎勵學術活動，以免學術自由的保障內涵盡失。[xxxvi]基本權利的國家保護義務功能首先要求國家立法機關履行立法義務，通過修改高等教育法或者制定大學法的形式，把「科學研究」規定為我國大學的本質規定與核心使命，把「科學研究自由」確立為我國大學制度的憲法基石，構建起「大學自治」和「教授治校」的現代大學制度，從而根治我國高等教育「行政化」的頑疾，使大學真正成為一個研究學問、追求真理的地方，成為「一個將以獻身科學真理的探索和傳播為志業的人們聯合起來的機構」[xxxvii]，而不是一個追逐官位和權力的「名利場」。使學術的獨立與自由成為大學的「最高原則」，因為「只有在這個原則的堅持與維護下，大學才能致力於真理的探索，才能在辯難析理的過程中將錯誤、獨斷的假知識減至最低程度，而有可能一磚一石的建立起『知識的金廟』來。」[xxxviii]

　　注釋:

　　[i] 嚴海良：《功利主義批判：學術自由的道德解讀》，載《金陵法律評論》2004春季卷。

　　[ii] 李琦：《尋找學術自由之奧義：學術——政治關係的憲政維度》，載《現代法學》2010年第3期。

　　[iii]周慧、何生根：《學術自由的憲法權利屬性初探》，載《法律科學》2004年第3期。

　　[iv] 李光燦著：《我國公民的基本權利和義務》，人民出版社1956年6月版，第74頁。

　　[v] 楊化南著：《中華人民共和國公民的基本權利和義務》，中國青年出版社1955年9月版，第61頁；許崇德主編：《憲法學?中國部分》，高等教育出版社2007年4月版，第382頁；廉希聖主編：《中國憲法學教程》，中國政法大學出版社1994年版，第280頁；俞子清主編：《中國憲法》，中國政法大學出版社1994年版，第200頁；蔣碧昆主編：《憲法學》，中國政法大學出版社，1997年版，第273頁。

　　[vi] 許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年10版，第167頁。童之偉、殷嘯虎主編：《憲法學》，上海人民出版社2009年9月版，第177頁。

　　[vii] 朱建忠：《試論科學研究自由權》，載《科技進步與對策》2005年6月號。

　　[viii] 劉茂林主編：《中國憲法導論》，北京大學出版社2005年3月版，第286頁。

　　[ix] 陳妙芬：《文化國的原則與實踐》，載肖高彥主編：《憲政基本價值》，中央研究院人文社會科學研究中心2009年6月版，第168頁。

　　[x] 許育典，《文化憲法與文化國》，元照出版公司2006年6月版，第147頁。

　　[xi] 前引9，陳妙芬文，載肖高彥主編：《憲政基本價值》，第163頁。

　　[xii] 辭海編輯委員會編纂：《辭海》，上海辭書出版社1999年4月版，第4141頁。

　　[xiii] 前引10，許育典書，第152頁。

　　[xiv] Janusz Symonides等著：《人權的概念與標準》，楊雅婷譯，韋伯文化國際出版有限公司2009年11月版，第234頁。

　　[xv] 司馬俊蓮：《論少數民族文化權利與國家義務》，載《太平洋學報》2009年第3期。

　　[xvi][瑞典]格德門德爾?阿爾弗雷德松、[挪威]阿斯布左恩?艾德編：《世界人權宣言：努力實現的共同標準》，中國人權研究會組織翻譯，四川人民出版社1999年6月版，第592頁。

　　[xvii] 前引16，格德門德爾?阿爾弗雷德松、阿斯布左恩?艾德書，第591頁。

　　[xviii] 前引14，Janusz Symonides等書，第246頁。

　　[xix] 徐揮彥：《論文化權之保障：以文化多樣性為中心》，載洪德欽主編：《歐盟人權政策》，中央研究院歐美研究所2009年11月版，第299頁。

　　[xx] 前引14，Janusz Symonides等書，第175頁。

　　[xxi] 劉保存：《洪堡大學理念評述》，載《清華大學教育研究》2002年第1期。

　　[xxii] 陳學飛主編：《美國、德國、法國、日本當代高等教育思想研究》，上海教育出版社1998年4月版，第41頁，

　　[xxiii] 董寶城：《教育法與學術自由》，月旦出版社股份有限公司1997年5月版，第112頁。

　　[xxiv] [德]Christian Starck：《研究自由與其界限》，陳愛娥譯，台大法學論叢第37卷第4期。

　　[xxv] [荷]亨利?范?馬爾塞文，格爾?范?德?唐：《成文憲法的比較研究》，陳雲生譯，華夏出版社1987年3月版，第161頁。

　　[xxvi] 北京大學法律系憲法教研室、資料室編：《憲法資料選編》（第二輯），北京大學出版社1982年3月版，第199頁。

　　[xxvii] 周志宏：《學術自由與大學法》，蔚理法律出版社1989年10月版，第80頁。

　　[xxviii] [美]約瑟夫?阿伽西：《科學與文化》，鄔曉燕譯，中國人民大出版社2006年10月版，第361—375頁。

　　[xxix] 王德志：《論思想自由權》，載《當代法學》1998年第2期。

　　[xxx] 《馬克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1995年6月版，第16-17頁。

　　[xxxi] 王鵬翔：《論基本權的規範結構》，台大法學論叢第三十四卷第二期。

　　[xxxii] 前引12《辭海》，第3032頁。

　　[xxxiii] 德國、日本學者關於學術的解釋，參見周志宏《學術自由與大學法》，第33-41,180頁的內容。

　　[xxxiv] [德】卡爾?雅斯貝爾斯：《大學的理念》，邱立波譯，上海世紀出版集團2007年4月版，第27-34頁。

　　[xxxv] [西班牙]奧爾特加?加塞特：《大學的使命》，徐小洲、陳軍譯，浙江教育出版社2001年12月版，第74—76頁。

　　[xxxvi] 徐復觀：《儒家政治思想與民主自由人權》，八十年代出版社1979年8月版，第75頁。

　　[xxxvii] [美]Philip G Altbach,Robert O. Berdahl, and Patricia J.Gumport：《21世紀美國高等教育——社會、政治、經濟的挑戰》，翻譯召集人陳舜芬，高等教育出版社2003年6月版，第105-106頁。

　　[xxxviii] 李雅萍：《德國法上關於基本權之限制》，載《憲政時代》第二十二卷第一期。

　　[xxxix] 趙宏：《限制的限制：德國基本權利限制模式的內在機理》，載《法學家》2011年第2期。

　　[xl] 前引39，趙宏文。

　　[xli] 前引24]Christian Starck文。

　　[xlii] 周志宏：《學術自由與科技研究應用之法律規範》，載李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集編輯委員會編輯：《現代國家與憲法》，月旦出版社股份有限公司1997年3月版，第539—589頁。

　　[i] 陳新民：《憲法學釋論》，陳新民發行2005年8月版，第258—260頁。

　　[ii] 周志宏：《學術自由自過去、現在與未來》，載李鴻禧等合著：《台灣憲法之縱剖橫切》，元照出版有限公司2002年12月版，第183—238頁。

　　[iii] 李惠宗：《從學術自由及大學自治行政權論大學退學制度之合憲性》，載《台灣本土法學雜誌》第32卷，2002年3月。

　　[iv] 張嘉尹：《大學「在學關係」的法律定位與其憲法基礎的反省》，載《台灣本土法學雜誌》第50卷，2003年9月。

　　[v] 李建良：《憲法理論與實踐（一）》，學林文化事業出版社1999年7月版，第174頁。

　　[vi]傅斯年：《改革高等教育中幾個問題》，載楊東平編：《大學精神》，立緒文化事業有限公司2001年5月版，第26頁。

　　[vii] 前引43，陳新民書，第264頁。

　　[x] 謝海定：《作為法律權利的學術自由權》，載《中國法學》2005年第6期。

　　[xi] 張翔：《基本權的雙重性質》，載《法學研究》2005年第3期。

　　[xii] 李建良：《人權思維的承與變—憲法理論與實踐（四）》，新學林出版股份有限公司2010年9月版，第324頁。

　　[xiii] 前引23，董保城書，第121頁。

　　[xiv] 參見蔡震榮：《關於「大學組織」之判決》，載《德國聯邦憲法法院裁判選輯》（四），司法周刊雜誌社1993年版，第100-158頁。

　　[xv] 管瑜珍、陳林林：《作為憲法未列舉權利的學術自由——美國最高法院的判例與法理》，載《浙江社會科學》，2011年第12期。

　　[xvi] 前引23，董保城書，第33頁。

　　[xvii] 李惠宗：《大學自治下之校長遴選與法律上之擬制——從法學方法論談撤銷黃光彩大學校長聘任案》，載《台灣本土法學雜誌》第74卷，2005年9月。

　　[xviii] 董保城：《從「學者共和國」到「企業共同體」之兩難——論新版大學法草案》，載《月旦法學雜誌》第106卷，2004年3月。

　　[xix] 李鴻禧：《憲法與人權》，元照出版公司1999年12月版，第465頁。

　　[xx] 頓琴整理：《2010年「兩會」教育提案摘編》，載《生活教育》2010年第4期。

　　[xxi] 趙俊梅：《我國高等教育行政化現象及其改革》，載《中山大學學報論叢》1999年第2期。郭俊：《現代大學制度視野下的我國高等教育行政化問題研究》，載《發展研究》2011年第7期。

　　[xxii]龍耀、黃葳：《中國高等教育行政研究綜述》，載《現代大學教育》2011年第3期。

　　[xxiii] 張翔：《輪基本權利的防禦權功能》，載《法學家》2005年第2期。

　　[xxiv] [德]Robert Alexy：《作為主觀權利與客觀規範之基本權》，程明修譯，載《憲政時代》第二十四卷第四期。

　　[xxv]孫周興：《威廉姆?洪堡的大學理念》，載《同濟大學學報（社會科學版）》第18卷第2期，2007年4月。

　　[xxvi]金耀基，《大學之理念》，時報出版公司2003年8月版，第92頁

　　[xxvii]蔡元培：《就任北京大學校長之演說》，載楊東平編：《大學精神》，第257頁。

　　[xxviii]楊蔣夢麟：《北大之精神》，載楊東平編：《大學精神》，第16頁。

　　[xxix]楊羅家倫：《學術獨立與新清華.，載楊東平編：《大學精神》，第280頁。

　　[xxx]孟憲承：《現代大學的理想和組織》，載楊東平編：《大學精神》，第103頁。

　　[xxxi]前引67，金耀基書，第13頁。

　　[xxxii]前引34，雅斯貝爾斯書，第22頁。

　　[xxxiii] [英]弗里德里希?馮?哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活?讀書?新知三聯書店，1997年12月版，第28頁

　　[xxxiv]肖海濤：《一種經典的大學理念》，載《深圳大學學報（人文社會科學版）》，第17卷第4期，2000年8月。

　　[xxxv] [美]唐納德?肯尼迪：《學術責任》，閆鳳橋等譯，新華出版社2002年2月版，第20頁。

　　[xxxvi][德] Christian Starck：《基本權利之保護義務》，載李建良譯，《政大法學評論》第五十八期，1997年12月。

　　[xxxvii] 前引34，雅斯貝爾斯書，第22頁。

　　[xxxviii] 前引67，金耀基書，第23頁。

　　作者簡介：王德志，山東大學法學院教授、博士生導師。