黎　宏：論盜竊罪數額犯的未遂 |《環球法律評論》2018年第1期

作者：黎宏，清華大學法學院教授。

本文系《論盜竊罪數額犯的未遂》一文的正文，注釋從略，全文發表於《環球法律評論》2018年第1期，原文請參見環球法律評論網站： http://www.globallawreview.org，或點擊文末左下角「閱讀原文」。

盜竊罪

數額犯的未遂犯是個老生常談、常談常新的話題。這裡所謂的盜竊罪數額犯，是指單次盜竊，即一次行為所導致的盜竊數額問題，不包括累計數額即多次盜竊的數額在內。累計數額的場合，或者屬於單獨處罰的「多次盜竊」，或者需要累計數額處理，屬於加重刑罰的條件即量刑規則，不存在未遂問題。由於我國《刑法》第264條將「盜竊公私財物，數額較大」，作為「處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金」的條件，並將「數額巨大」以及「特別巨大」作為加重法定刑的情節，因此，數額的大小在一般盜竊罪的處理當中就有了至關重要的地位。其不僅決定盜竊罪的定罪，還影響著盜竊罪的量刑。

由此而來的問題是數額的性質，即其在盜竊罪的規定當中到底是盜竊罪的成立條件還是既遂要件。若說其是盜竊罪的成立條件，則所有的盜竊罪，不管是既遂還是未遂，至少都必須滿足「數額較大」的要求。未達數額較大要求的，一概不成立盜竊罪。相反地，如果說其是盜竊罪的既遂要件的話，則未達數額較大要求的，也能夠成立盜竊罪，只是不成立既遂犯，而作為盜竊罪的未遂犯處理。對於這一問題，刑法理論界有成立條件說和既遂要件說之爭。只不過成立條件說存在的問題比較明顯，即如果說刑法分則規定的是犯罪的成立模式，既包括具體犯罪的既遂形態，也包括預備、未遂等形態的話，則刑法總則第23條第2款有關未遂犯的規定就難以理解了。因為，未遂犯也是一種犯罪形態，如果其也在分則具體犯罪之中的話，則分則所規定的法定刑當中自然也含有未遂犯的法定刑，那麼，未遂犯如何按照既遂犯「從輕」或者「減輕」處罰呢？同樣，《刑法》第22條第１款規定：「為了犯罪，準備工具、製造條件的，是犯罪預備」。如果說刑法分則規定的犯罪是成立要件，包括了犯罪的各種停止形態，則「為了犯罪」中的「犯罪」，就要包括相關犯罪的未遂和中止等形態。但誰會為了一個未遂或者中止形態而「準備工具、製造條件」呢？因此，肯定盜竊罪數額犯存在未遂形式的觀點成為了主流。我國的相關司法解釋，歷來也都主張盜竊罪存在未遂犯。

但是，盜竊罪數額犯的未遂犯在多大範圍內存在？如「數額較大」類型的盜竊罪是否處罰未遂犯？盜竊罪數額犯的未遂形態該如何處罰？如以數額巨大或者特別巨大的財物為目標實施盜竊，結果卻未得逞的（包括分文未得和取得財物數額較小），該如何處罰？到底是作為數額巨大或者特別巨大財物的盜竊罪的未遂犯處罰還是作為數額較大的盜竊罪的未遂犯處罰？這些問題都還存在重大爭議。

筆者認為，盜竊罪數額犯之類的各種以「數額較大」或者明確地規定有具體數額的犯罪類型，屬於各類數額犯的既遂形態，均存在與之對應的未遂形態。只是我國刑法中的絕大多數犯罪行為均有與之相對應的行政違法行為，所受的處罰是行政處罰，而且我國《刑法》第13條也明確規定「情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」，這種二元的制裁體系和刑法規定，使得並非所有的盜竊未遂行為都構成刑法上的盜竊罪，只有當盜竊行為既未達到各類盜竊罪的數額要求，又不屬於「情節顯著輕微危害不大的」未遂場合，才有可能構成應當受到刑法處罰的盜竊罪（未遂）。綜上，下文在對學界既有的各種主張盜竊罪數額犯未遂形態的學說進行述評的基礎上，結合我國有關處罰盜竊罪未遂犯的相關司法解釋，對上述見解進行闡明。

一、學說述評

目前，就盜竊罪數額犯是否存在未遂犯而言，我國學界大體上有三種見解：第一種見解認為，「數額較大」類型的盜竊罪不存在未遂形態，但「數額（特別）巨大」類型的盜竊罪存在未遂形態。這是我國的傳統見解，以所謂「重罪輕罪區分說」為代表；第二種見解認為，不管是「數額較大」的類型還是「數額（特別）巨大」的類型，均存在未遂形態，以「事實數額說」、「規範數額說」為代表。第三種見解認為，「數額（特別）巨大」類型的盜竊罪不存在未遂形態，但「數額較大」類型的盜竊罪存在未遂形態，其以所謂「量刑規則說」為代表。下文分別展開論述。

（一）「重罪輕罪區分說」

這種觀點實際上是對我國傳統學說的深化。我國傳統觀點認為，「小偷小摸、數額很小，不能當作盜竊罪；盜竊、詐騙少量財物，屬於違反治安管理處罰法的行為；只有盜竊、詐騙公私財物數額較大的，才構成刑法中的盜竊、詐騙罪」，這意味著，盜竊少量財物的，連盜竊未遂都不構成。

針對這種見解，「重罪輕罪區分說」認為，在確定未遂犯的處罰範圍時，應當從客觀主義的立場來判斷，只有在行為對刑法所保護的重要利益造成了嚴重危險或者威脅的時候，才能作為未遂犯處罰。刑法所保護利益的大小，從刑法對各種犯罪行為所設置的法定刑的輕重上能看得出來。因此，在考慮未遂犯的處罰範圍的時候，可以此為參考。對於法定刑規定重的犯罪即為重罪，可以考慮處罰其未遂形態，而對於法定刑規定較輕的犯罪即為輕罪，則沒有必要處罰其未遂形態。就我國《刑法》的規定而言，輕罪和重罪之分，可以3年有期徒刑為界，即實施了法定最低刑為 ３年以上的犯罪時，應處罰其未遂形態。事實上，我國的司法解釋也是以此作為盜竊罪未遂犯的處罰標準的。按照這種理解，盜竊數額（特別）巨大的場合，存在未遂形態，但在數額較大的場合，則不存在未遂形態，或者說至少不處罰未遂犯。

我國的司法實踐多採納上述觀點。有一個比較早的典型案例為證。2006年4月8日下午，在鄭州市黃河路與南陽路交叉口的知青村地鍋城門前，一名竊賊在撬盜放有價值3000多元的煙酒的汽車後備箱時，竊賊被該酒店保安當場抓獲。該男子被抓後，氣焰囂張，並準備使用事先準備好的兇器反抗抓捕，被保安制止。然而該男子在被派出所民警帶走的當晚就被釋放了。警方的理由是，根據最高人民法院的有關司法解釋，不能追究這種盜賊的刑事責任。《治安管理處罰法》又沒有盜竊「既遂」和「未遂」的概念和規定，我們確實沒有辦法處理，只能放了他們。我們也很無奈。據記者調查，公安局處理該案件依據的是1998年3月17日最高人民法院出台的《關於審理盜竊案件過程中具體問題的解釋》。該解釋的第1條第2項規定，盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰。關於數額巨大的標準，當年河南省高院、檢察院、公安廳聯合發文規定：「（盜竊未遂的違法分子）盜竊金額為1萬元以上的，應當追究刑事責任」。雖然從客觀主義的刑法觀以及我國司法實踐的角度來看，這種觀點確實有一定的現實針對性，但從理論論證上來看，也存在倒果為因的不足。

事實上，我國司法實踐中將「3年有期徒刑」作為是否處罰未遂犯的分水嶺只是總結實踐經驗得出的結論，而非一定要如此處罰的原因。未遂犯的處罰原因及其範圍最終還是取決於刑法保護法益的大小以及其他社會因素。

從我國的司法實踐來看，盜竊罪長期以來高居各種違法犯罪行為之首。同時，近年來刑事立法體現了積極的能動主義司法觀——針對社會治安現狀，有目的地運用刑法手段來打擊重點犯罪。因此，對於法定刑為3年以下有期徒刑的盜竊數額較大財物的盜竊罪的未遂形態予以處罰很有必要。

此外，司法解釋只是確定盜竊未遂時具有「以數額巨大的財物為盜竊目標」等情形的，「應當」依法追究刑事責任，但並沒有否定以數額較大的財物為盜竊目標的場合「可以」依法追究刑事責任。「重罪輕罪區分說」的觀點存在缺陷，我不再堅持。

（二）「事實數額說」與「規範數額說」

這種見解認為，就盜竊罪而言，不管是「數額較大」類型還是「數額（特別）巨大」類型，均存在未遂形態。但是其說理不同，以下分別敘述。

1.「事實數額說」

這種學說認為，數額犯中的數額，是犯罪構成要件的定量標準，其功能在於劃分罪與非罪，而非犯罪的既遂與未遂，既然未遂犯也是犯罪之一種形態，則必然要受數額要求的限制。如劉之雄教授認為，法定的定罪數額標準，對於數額犯而言，是既遂行為與未遂行為的共同標準，行為數額達到法定定罪標準的，就應當依法追究行為人的刑事責任。盜竊罪的未遂，其「數額較大」的具體標準可以適當高於既遂，但這種區分必須限制在「數額較大」的法定範圍內，而不應當違背法律規定，將「數額較大」在未遂情況下提升為「數額巨大」。換言之，盜竊數額較大財物的，也可能存在未遂犯形態。同樣，王昭振博士也認為，數額犯的既遂形態表明的是行為人對數額犯犯罪構成要件保護法益的一種實際損害，而未遂形態表明的是一種威脅。數額要件是對法益侵害程度的一種說明與限定，對數額犯的既遂和未遂形態的認定具有實質影響。「數額犯存在既、未遂形態，但其同樣受數額『截斷』功能的制約」。換言之，數額犯的未遂犯場合，也必須達到成立盜竊罪的基本犯所提出的「數額較大」的要求。否則，不成立未遂犯。於志剛教授提出的所謂「構成要件要素標準說」與上述「事實數額說」如出一轍。他認為，數額是構成犯罪的定量要件，但起到的是定性功能，「數額」的存在對於具體數額犯的成立具有決定性的影響。數額犯的場合，「不論既遂還是未遂，都要受到數額要件的限制。有現實損害的場合，未達數額要求的，行為不構成犯罪」；在沒有現實損害，只有現實威脅的場合，只有達到數額要件限定要求的才可以作為犯罪處理。

依照上述「事實數額說」和「構成要件要素標準說」，數額是數額犯的構成要件要素，行為人要成立犯罪，即便是未遂犯，也必須滿足數額規定的要求。換言之，未遂犯的場合，即便沒有實際拿到數額較大的財物，但至少必須具有拿到數額較大財物的危險。但問題是，只要說數額犯中的數額是犯罪構成要件的定量標準，具有劃分罪與非罪的功能的話，則上述目的無論如何都實現不了。因為，行為人儘管已經針對數額較大的財物著手盜竊但一無所獲，或者只是拿到數額較小的財物的場合，如何滿足作為盜竊罪構成要件定量標準的「數額較大」的要求呢？對此，儘管主張「事實數額說」的學者也認為，未遂犯的場合，並不要求實際滿足「數額較大」的要求，只要有這種危險就足夠。但這種理解與其前提條件相互衝突。如果說滿足數額較大的要求是盜竊罪數額犯的成立前提的話，則客觀上沒有達到這種要求的行為，無論如何，都不可能成立盜竊罪。這是由「數額」作為犯罪構成要件定量標準的性質所決定的。

2.「規範數額說」

由於存在上述問題，有學者將數額犯中的數額從客觀具體的「事實要素」轉換為了抽象的、包含財物被盜危險在內的所謂「規範要素」，以求解決上述問題。按照這種觀點，盜竊他人財物，「數額較大」的規定，既包括實際致使他人數額較大的財物被盜的情形，也包括具有使他人數額較大財物被盜的危險情形。

根據吳亞安博士的觀點，數額是對構成要件整體的定量標準，立法者期待它具有區分違法與犯罪的機能。這種機能決定了數額是包含危險在內的規範數額，數額危險的形態決定犯罪的危險與形態。立法者所期待的數額區分違法與犯罪的機能，只能通過規範數額實現。從實質上看，決定犯罪成立的數額，必須體現指向法益的侵害行為的各種形態，包含法益侵害的「危險或實害」在內；從形式上看，犯罪成立所要求的違法性不能單純地解讀為侵害了數額較大的財物，而應當結合刑法分則所欲保護的財產，解釋為「現實的侵害了特定數額的財物」或者「威脅了特定數額的財物」。換言之，在數額犯中，數額較大的危險，是既遂和未遂共同具有的可罰違法性的起點。

即在規範數額說看來，數額犯中的數額同時包含侵害該數額的「實害與危險」，因此，數額犯不僅存在未遂，而且，數額犯的各個類型均有成立未遂的可能；在判斷到底構成何種程度的數額未遂時，主要根據行為人事先對對象目標的認識。在有意針對數額較大及以上財物實施盜竊時，應根據主觀認識的不同，分別成立不同層次的未遂犯；相反，在隨機盜竊的場合，則應根據實際對象的不同數額，分別加以判斷。綜上所述，數額犯不僅有未遂，而且根據不同數額要求，存在不同層次的未遂。

誠然，對數額犯中的數額進行規範性理解，認為其包含侵害該數額的「實害與危險」的做法，實屬創新之舉。即認為「盜竊他人財物，數額較大」的規定不僅包含盜竊他人數額較大財物的「實害」，還包括他人數額較大的財物的「危險」。但若作如此理解則會產生另一問題，即刑法總則中有關預備犯、未遂犯、中止犯的規定是否還有存在的必要。因為，沒有引起實害結果而僅存在危險的場合，屬於可能成立預備犯或者未遂犯（包括中止犯）的範疇。如果說刑法分則條文有關數額的規定中，除了實害之外，還包含「危險」這種未完成的犯罪形態的話，則數額犯的未遂形態與既遂形態的社會危害性完全一樣，應當適用同樣的法定刑。這樣一來，刑法總則中有關未完成犯罪的處罰規定就顯得意義全無。更為嚴重的是，我國《刑法》第23條第2款規定，對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。既然數額犯的規定中同時包含有「實害與危險」，二者的社會危害性完全一致，則未遂犯為何要比照既遂犯從輕或者減輕處罰呢？於理不通。

（三）「量刑規則說」

這是張明楷教授提出的一種頗有新意的見解。這種見解認為：刑法分則條文單純地以情節（特別）嚴重、情節（特別）惡劣以及數額或者數量（特別）巨大等作為升格條件時，只能視為量刑規則，不可能存在所謂未遂犯；刑法分則條文因為行為、對象等構成要件要素的特殊性使行為類型發生變化，進而導致違法性增加，並加重法定刑，屬於加重的犯罪構成（或構成要件），其以既遂為模式，可以存在未遂形態。

根據上述量刑規則說，就盜竊罪數額犯的未遂形態而言，可以得出如下結論：第一，盜竊罪的數額犯存在未遂形態，但只存在於「數額較大」類型的盜竊罪的場合，而在「數額巨大」以及「數額特別巨大」的場合不存在；第二，以數額（特別）巨大的財物為對象進行盜竊卻一無所獲的場合，構成基本犯即數額較大類型的盜竊罪的未遂形態，並依照總則中有關未遂犯的相關規定進行處罰，而非作為數額（特別）巨大的盜竊罪的未遂形態進行處罰；第三，數額較大類型盜竊罪的既遂犯（實害）的違法性高於數額（特別）巨大類型盜竊罪的未遂犯（危險），換言之，在盜竊未遂與盜竊既遂競合的場合，無論如何，都應當依照實害結果來定罪量刑。

但是，量刑規則說有關盜竊罪數額犯未遂處罰範圍以及處罰方式的理解遭到了一些學者的質疑。如阮齊林教授認為，依照上述「量刑規則說」，盜竊罪數額加重犯的處罰只能在「有」即數額加重犯的既遂犯或「無」即數額較大類型的未遂犯這樣兩個選項中挑選，不適合我國刑法逐層加重且不易減輕處罰的體系，剝奪了法官的量刑空間，導致刻板量刑。同樣，柏浪濤博士也對上述「量刑規則說」的一些觀點提出商榷。他承認法定刑升格條件有加重構成與量刑規則之分，但在區分標準上，則不同意張明楷教授的意見。他認為，在判斷法定刑升格條件是不是加重構成要件時，應當實質判斷，以違法性特徵為首要標準，而不是像上述量刑規則說一樣，以行為類型是否發生變化作為判斷標準。

以上質疑或者說商榷所涉及的問題是，盜竊罪中作為法定刑升格條件的「數額（特別）巨大」到底是改變盜竊罪犯罪構成的犯罪加重條件還是僅僅只是改變盜竊罪的量刑的刑罰加重條件？這一爭議最初來自德國。德國學說認為，刑法分則所規定的法定刑升格條件中，有些屬於犯罪的加重條件，有些則屬於刑罰的加重條件。關於二者的區別，理論上有不同看法。定型性標準說認為，相對於基本構成要件而言，升格條件是否使基本行為類型發生變化，發生變化者為加重構成要件（加重犯），如「入戶搶劫」、「持槍搶劫」等使搶劫罪的行為類型發生了變化，所以是加重犯罪的構成要件；未發生變化者為單純的量刑規則，如「數額（特別）巨大」、「多次」、「違法所得數額巨大」未使基本行為類型發生變化，所以不是加重犯罪的構成要件，而量刑規則或者說是刑罰加重要件。相反的見解則認為，定型性特徵是構成要件的『圖像』，而違法性特徵是構成要件的實體，和構成要件相比，違法性特徵更具有決定性意義，因此，在判斷法定刑升格條件是不是加重構成要件時，應以違法性特徵為首要標準。不法加重要素既包括質的要素，也包括量的要素。如我國《刑法》第 234條規定的故意傷害罪中既包括輕傷也包括重傷，二者屬於是性質相同程度不同的違法事實，但其並不妨害重傷成為輕傷的加重犯罪構成。同理，「數額較大」與「數額（特別）巨大」屬於性質相同、程度不同的要素，但其並不影響盜竊數額（特別）巨大的財物成為盜竊較大財物的加重犯罪構成。

與上述法定刑升格條件的性質相關，就是法定刑升格條件是否故意的認定內容。若說法定刑升格條件屬於犯罪加重條件（即加重構成要件要素）的話，則成立故意，要求行為人對該加重條件要有認識；相反地，若說該條件是刑罰加重條件的話，則不管行為人對於該加重條件是否具有認識，均可成立故意。

我認為，將「數額（特別）巨大」理解為盜竊罪的加重犯罪構成要件更為合適一些。理由如下：

首先，行為對象影響犯罪的類型。這一點在我國的刑法規定中一目了然。例如同為盜竊行為，盜竊槍支彈藥的行為與盜竊普通財物的行為性質迥異；同為詐騙，騙取貸款的行為和騙取普通財物的行為在刑法評價上也大不相同。原因在於，行為對象是犯罪客體即法益的實在體，儘管行為形式相同，但如果行為對象不同，也會引起不同的法益侵害結果，從而導致犯罪性質上的差別，因此，行為對象在犯罪的認定上具有重要地位。

此外，從可視性的角度來講，「數額（特別）巨大」也具有加重行為違法性的效果。正因如此，現實當中，針對數額大的財物和數額小的財物，人們採取的保護措施通常是不同的。對數額大的財物嚴加防範，在法律上，其轉移佔有的手續也更為繁瑣複雜；而對數額小的財物的防範措施則相對簡單，在法律上的轉移佔有手續也沒有那麼複雜。不同價值的財物在法律上的意義不同，針對該財物的保護措施也不相同，使得盜竊行為的違法類型也會發生相應的變化。如針對銀行金庫、博物館館藏文物進行盜竊的行為，和針對建築工地或者置於公共場所的財物進行盜竊的行為，行為人在事前準備、事中作案方式、事後的贓物處理手段上必然有所不同。簡言之，即盜竊行為的違法性的大小，很大程度上取決於行為所針對對象的價值大小，即數額的大小。當然，在盜竊罪的場合，預防的必要性也是影響其法定刑高低的重要因素。如扒竊的場合，由於常見多發，因此，即便對象不是數額較大，但仍然會作為犯罪處理。這主要是基於預防必要性的考慮。

其次，「數額（特別）巨大」要件改變的不僅僅是盜竊罪的法定刑，還影響到了盜竊罪的違法和責任要件，即影響到了盜竊罪的犯罪構成，也就是屬於「數額（特別）巨大」類型的盜竊罪的加重犯罪構成要件。這一點，從前幾年學界對「盜竊天價葡萄案」的討論中就能看出。對於類似「盜竊天價葡萄案」一類的案件，學界通說認為：「當行為人將價值明顯超過自己認識範圍的財物予以盜竊時，應當考察行為人對價值認識的可能範圍，以其實際可能認識的價值範圍判斷行為是否構成犯罪」。這意味著，數額（特別）巨大也是故意的認識內容。行為儘管引起了嚴重結果，但行為人對此沒有認識的時候，不能依據該結果而論以故意犯罪。同樣，主張「數額（特別）巨大」屬於加重刑罰條件的學者也認為：「行為人將數額較大、巨大乃至特別巨大的財物誤認是價值微薄的財物而竊取，又不屬於多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，不應認定為盜竊罪」。此一結論，正好印證了「數額（特別）巨大」是盜竊罪的加重犯罪條件，而不是加重刑罰條件。

最後，以所盜財物的數額大小區分不同類型的盜竊罪的做法，在各國刑法典中並不罕見。如《瑞典刑法典》第八章第1條、《挪威一般公民刑法典》第257條、第258條、第391條以及我國《澳門刑法典》第197條、第198條當中均有類似規定。德國刑法雖然沒有類似規定，但《德國刑法》將一般盜竊（第242條）和特別嚴重之盜竊（第243條）加以區分，規定了不同的法定刑，並且，在第243條第2款中規定，「所盜竊的物品價值甚微的，不屬於……『情節特別嚴重』」。換言之，在作為一般盜竊的加重類型的「特別嚴重盜竊」的判斷中，也是考慮了「財物數額」大小這一要素的。

如此說來，如果說盜竊罪數額犯中「數額（特別）巨大」是盜竊罪加重犯罪要件，即便是針對數額（特別）巨大的財物的盜竊，也同樣可以存在未遂形態。

二、客觀說的展開及其應用

（一）未遂犯的處罰根據

關於盜竊罪數額犯的未遂犯及其處罰範圍的認定，必須從未遂犯的處罰根據說起。關於未遂犯的處罰根據，傳統學說是從符合修正的犯罪構成的角度加以探討，但這種理解非常牽強。因為，未遂犯也是犯罪，如果沒有「結果」要求，其不僅會違反《刑法》第13條的規定，還會導致未遂犯處罰範圍的肆意擴張。

近年來，各學說普遍轉向從實質的角度討論未遂犯的處罰根據，認為未遂犯的處罰根據在於發生了法益侵害的客觀危險。持客觀說的學者認為刑法的目的是保護法益，既遂犯是因行為侵害了法益而受處罰，而未遂犯則是因為具有侵害法益的危險而受處罰，故未遂犯是危險犯。當然，也有學者從偏向主觀說的立場來說明未遂犯的處罰根據。如持印象說的王世洲教授認為，未遂犯的處罰根據應當以行為人在實施接近犯罪構成的行為中所表現出來的犯罪決心為基礎，根據行為造成的危害狀態或者給公眾造成的動搖法治的印象，依照刑罰目的的要求來決定對犯罪未遂的刑事處罰。

從我國刑法規定的角度來看，客觀說值得贊成。

一方面，可以肯定，我國刑法在未遂犯的規定上沒有採取主觀說。主觀說認為，未遂犯之所以受到處罰，是因為行為當中顯現了行為人違反法規範的主觀意思。但是，既遂犯也是行為人的違反法規範意思的體現，為什麼刑法在既遂犯之外還要單獨規定未遂犯呢？同樣，預備犯中也顯現了行為人違反法規範的主觀意思，但為什麼我國刑法要將預備犯和未遂犯分開規定並予以不同的處罰呢？或許有人說，依照《刑法》第23條第2款的規定，未遂犯和既遂犯在處罰上並沒有太大差別，因為其只是「可以」比照既遂犯從寬處理而已。這確實是對主觀說有利的理解。但司法實踐當中，對於未遂犯一般都是從寬處理的。而且，既然《刑法》第23條對未遂犯進行專門規定，顯然也是在提醒司法工作人員，其與既遂犯不同，二者要區別對待。

另一方面，如果說我國刑法的相關規定對主觀說不利的話，則印象說也難以接受。因為，印象說雖然以結合了主、客觀兩方面內容的面貌出現，但其以行為人的行為是不是動搖了一般人對法秩序的信賴、動搖了法安定性的感覺為處罰根據，而不是以是否對法益造成了侵害（威脅）為根據，本質上還是主觀說。

本文認為，未遂犯的場合，行為儘管沒有引起法益侵害的實際結果，但仍然要作為比預備犯更嚴重的犯罪加以處罰，就說明其不僅導致了一定的法益侵害的危險，而且該危險達到了一定程度。這種程度的危險，從某種意義上講，就是一種結果，即「危險結果」。如此說來，和既遂犯一樣，未遂犯之所以受罰，是因為在一般觀念上具有導致特定實害結果的抽象危險行為，經過合乎因果法則的發展，引起了特定的侵害法益危險的結果，從而使該行為在形式和實質兩方面皆具備了未遂犯的成立要件。就盜竊罪數額犯而言，之所以處罰其未遂，就是因為不僅存在具體的盜竊行為，且就事後所查明的情況來看，該行為還引起了使數額較大財物被盜的現實危險（結果犯）。詳述如下：

首先，從形式上看，未遂犯也是犯罪的一種，必須具備犯罪構成的一般要求。從犯罪構成的角度來講，任何犯罪，客觀上都要具備以下要件，即存在具有特定危險的行為（實行行為），經過某種合乎規則的發展（因果關係），使得該危險變為了現實（結果）。未遂犯也是犯罪的一種，其成立當然必須符合上述要求。當然，要注意的是，獨立於危險結果的危險行為，並不是指所有在形式上都符合構成要件的行為，而是其中具有引起結果的一般抽象危險的行為。其意義在於，一方面是滿足罪刑法定原則的要求；另一方面，是為了切實地保護法益，從一般預防的觀點出發，將刑法禁止何種行為的行為規範告訴給一般公眾。

其次，從實質上看，未遂犯也是一種結果犯。從我國刑法將預備犯和未遂犯分別認定並分開處罰的角度來看，未遂犯只有在發生了「作為未遂犯的結果的危險性」，即「法益侵害的危險只有達到一定程度以上」，值得作為未遂犯加以處罰時，才能成立。相反地，如果說未遂犯在行為人著手實行之後即告成立的話，則在行為人為了殺人而在他人住宅埋下一顆定時炸彈，設定過 １０年即爆炸，結果3天之後就被發現的場合，行為人的行為就要成立未遂犯。但是，此時距離爆炸結果的發生尚有近10年的時間，中間不知道會發生什麼事情，炸彈最終會不會發生危害公共安全的結果，這一切都只有在差不多經過10年之後才能預測。因此，在埋彈後的第 ３天時就認定該行為成立爆炸罪的未遂犯，顯然為時過早。從此意義上講，作為未遂犯成立要件的「結果」，應當是一種非常現實、具體的結果。其認定，不能僅以行為在實施當時所具有的一般危險為根據，而必須在事後的立場上，以該行為對行為對象的威脅程度是不是達到了一定程度，另外加上「治亂世用重典」之類的政策性考慮來確定。

最後，在認定判斷作為沒有引起實害結果卻要受到刑罰處罰類型的未遂犯時，將結果危險作為重要參考依據，是符合我國刑法的相關規定的。

在國外，盜竊、詐騙等行為一定是刑法規定的犯罪行為，只能受刑罰處罰，而不可能是只受到行政處罰的行政違法行為。

但我國，對於違法（包括犯罪）行為採取行政處罰和刑事處罰的二元制裁體系。《治安管理處罰法》第49條規定，盜竊、詐騙、哄搶、敲詐勒索或者故意損毀公私財物的，處5日以上10日以下拘留，可以並處500以下罰款；情節較重的，處10日以上15日以下拘留，可以並處1000元以下罰款。這意味著，在我國，即使不構成犯罪的盜竊、詐騙等行為，還有可能構成行政違法。其二者之間的區分，雖說按照《刑法》第13條的規定，主要是看行為的情節是不是「顯著輕微、危害不大」，但就侵害財產的行為而言，所謂「情節」，主要還是指「結果」。因為，「結果」本身就是成立犯罪的最為重要的情節。這一點從《刑法》第14條、第15條的規定就能得以證實。同時，在我國當今，行政違法和刑事違法的區分，主要還是看後果，而不是行為。在盜竊對象本不存在或者沒有達到數額較大的程度，行為根本不可能達到致使數額較大的財物被盜的危險程度時，將該行為認定為未遂犯，不僅會使盜竊行政違法行為沒有存在的餘地，還會違反《刑法》第13條「情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」的規定，不當擴大犯罪的成立範圍。

（二）盜竊罪數額犯的處罰範圍

如果說未遂犯的處罰根據是，在一般觀念上具有侵害特定法益的抽象危險的行為，經過合乎法則的發展，事後引起了一定威脅法益的危險狀態即結果的話，則就盜竊罪數額犯未遂形態的成立而言，必須存在某種可能導致數額較大財物被盜的抽象危險行為（類型性要求），引起了數額較大財物被盜的具體危險狀態的事實（侵害結果）。從這種角度來講，盜竊罪數額犯中，三個不同層次的數額犯都存在未遂犯，而不是只有數額（特別）巨大的盜竊罪的場合才具有未遂犯。以下，結合有關盜竊罪的司法解釋中的相關規定，進行具體敘述。

首先，數額較大類型的盜竊罪也存在未遂犯，但應限定在一定範圍之內。

關於未遂犯的處罰範圍的確定，即什麼樣的犯罪處罰未遂犯，什麼樣的犯罪不處罰未遂犯，並沒有一個特別絕對的要求。這主要是取決於各國的刑事政策和法律規定。日本學者前田雅英教授指出，未遂犯的處罰範圍，只應存在於保護重大法益的場合。但在有必須嚴厲打擊犯罪要求的社會或者時代，容易產生基於預防目的而廣泛處罰未遂犯的傾向。特別是在未遂的領域，容易受制於「國民的處罰要求」。如在治安惡化的時代，為了回應國民的擴大處罰要求，1981年的英國未遂犯法案（Criminal Attempts Act 1981），就變更了迄至當時為止的判例的做法，轉而向主觀說的方向發展。即未遂犯的處罰，雖說通常只應限定於重大法益，但要受國民處罰要求的影響。就我國的情形而言，作為盜竊罪對象的財產，不管是公有還是私有，都是為我國憲法所規定的重要法益。我國現行《憲法》第12條規定，社會主義的公共財產神聖不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵佔或者破壞國家的和集體的財產。第13條規定，公民的合法的私有財產不受侵犯。同時，在我國，儘管針對盜竊行為的處罰越來越嚴厲，但盜竊在諸種違法行為中仍然名列前茅。針對這種現狀，我國近年來的刑事立法將一些社會危害嚴重、人民群眾反響強烈，原來有行政管理手段調整的盜竊行為（如多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊）直接規定為了犯罪。這些實際上都是為了滿足「國民的處罰要求」。在這種背景之下，仍然要求盜竊罪的數額犯必須達到盜竊財物的價值達到相當於人民幣1000-3000元以上，恐怕是非常困難的。同時，雖說依照我國《刑法》第264條的規定，盜竊他人財物數額較大的，才構成盜竊罪，但從刑法總則的規定適用於刑法分則所規定的所有犯罪的角度來看，說盜竊他人財物未達數額較大程度，但可能達到較大程度的，構成盜竊罪的未遂犯，也並無不可。既然如此，有什麼理由可以說盜竊罪數額犯中只有針對「數額巨大的財物」或者針對「珍貴文物或者金融機構」而盜竊的才存在未遂犯呢？

只是，由於我國《刑法》第13條明文規定，一切危害社會的行為「情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」，這就意味著，即便是盜竊未遂行為，要構成未遂犯的話，也必須達到超出「情節顯著輕微危害不大」的程度；同時，我國對於一般的盜竊違法行為，仍然保留有行政處罰，由此而引出的另一個問題是，應當受到行政處罰的盜竊行為和應當受到刑事處罰的盜竊（包括未遂）行為該如何區分？從處罰的角度來講，在我國，盜竊行為可以分為三種類型，即：違反《治安管理處罰法》的盜竊即盜竊違法行為、盜竊犯罪行為（未遂）、盜竊犯罪行為（既遂）。其中，盜竊既遂的情形比較好認定，就是客觀上實際佔有了他人數額較大的財物的行為。但是，已經著手盜竊，卻什麼也沒有拿到，或者只是拿到了數額較小的財物的場合，到底應當構成行政違法行為還是犯罪行為（未遂）？二者該如何區分呢？

從本文的立場來看，如果說未遂犯的處罰根據在於「行為危險和結果危險同時存在」的話，則行為人的盜竊行為，只要事前從一般經驗上看，具備致使公私財物被盜的可能性即抽象危險（如針對公私財物進行盜竊），且從事後所查明的事實來看，該行為已經引起數額較大的財物被盜的危險結果（如行為人確實已經接近數額較大財物，或者已經將數額較大財物拿到手，但尚未離開現場即被抓獲）的話，則該行為就要構成盜竊罪數額較大犯的未遂犯。相反地，行為人著手實施盜竊行為，但事後來看，該行為沒有引起使他人數額較大的財物被盜的危險結果的場合（如根本就沒有數額較大財物的存在），就連盜竊罪未遂犯也不構成，對其只能依照《治安管理處罰法》的相關規定處理。

綜上，作為行政違法行為的盜竊行為和作為盜竊罪未遂犯的盜竊行為的區別在於，實施盜竊行為，儘管沒有導致他人數額較大的財物被盜的結果，但事後來看，足以引起數額較大財物被盜危險結果的場合，可以作為刑法中的未遂犯處罰；相反地，實施盜竊行為，但事後來看，根本不可能引起數額較大財物被盜危險結果的場合，即便已經到手了一些財物（如在專賣10元物品的店中，已經拿到了6個發卡），但也只能作為行政違法行為，按照《治安管理處罰法》加以處理。實際上，單就結論而言，我的這種見解和前述的「規範數額說」和「事實數額說」的理論並沒有多大差別。但「規範數額說」和「事實數額說」在得出結論的邏輯上存在嚴重缺陷。這是本文和其他見解之間的不同。這樣說來，就盜竊罪數額較大犯的未遂犯的成立而言，關鍵並不是是否存在盜竊行為，而是行為時是否存在數額較大的公私財物。實際上，我國相關司法解釋也是這麼理解的。如2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定「以數額巨大的財物為目標」、「以珍貴文物為盜竊目標」的場合，要處罰盜竊罪的未遂犯。這裡「數額巨大的財物」、「珍貴文物」都是行為時必須客觀實在的對象，只能通過事後查明的事實來確定。

其次，特定情形下的數額減半規定，宜作為盜竊罪數額犯未遂的規定。

2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱「司法解釋」）的第2條規定，盜竊公私財物，具有曾因盜竊受過刑事處罰；一年內曾因盜竊受過行政處罰；組織、控制未成年人盜竊；自然災害、事故災害、社會安全事件等突發事件期間，在事件發生地盜竊；盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動能力人的財物的；在醫院盜竊病人或者其他親友財物的；盜竊救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的；因盜竊造成嚴重後果等八種情形之一的，「數額較大」的標準可以按照前條規定標準的50%即減半確定。如此規定的理由在於：就盜竊犯罪而言，數額固然是影響定罪量刑的重要情節，但行為人的一貫表現、犯罪方式、盜竊對象等也是影響社會危害性的重要因素。故在綜合考慮有關情節的基礎上，對盜竊「數額較大」的標準作出特別規定，以盡量消除「唯數額論」的不足，貫徹罪責刑相適應刑法基本原則和主客觀相統一刑法基本原理。

但對這一規定，質疑之聲不絕於耳。張明楷教授認為，這種做法顛倒了違法與量刑責任，極不妥當，根據該種超出司法解釋範圍的解釋還會得出諸多不公平的結論。本文同意這種見解，認為上述弱化數額要求而強化其他情節要求的規定方式，存在和罪刑法定原則相衝突的問題。正如《刑法》第264條中明文規定，一般盜竊必須達到「數額較大」的標準，相關「司法解釋」也明確地說明，「數額較大」是指「公私財物價值1000元至3000元以上」。眾所周知，數學是撇開對象的具體內容，純粹形式地研究事物的數量關係和空間形式的科學，其表述是最為精確的，容不得一星半點的含糊。因此，認為「數額較大」包含一定條件下的原定標準的50%的理解，顯然是有問題的，有類推解釋之嫌。這種「數量不夠，情節來湊」，即將不達標準的數量以其他情節來補充認定的做法，有故意虛化或者說模糊法條中的「數額」規定之嫌，違反了我國《刑法》第3條所規定的罪刑法定原則。

但是，如果換一種思路，說上述規定不是盜竊罪既遂犯的規定，而是未遂犯的規定的話，則上述衝突可以部分消除。詳言之，在「司法解釋」第1條清楚地規定了作為既遂犯標準的「數額較大」的前提下，緊跟其後的第2條中有關「特定情節下，數額減半」的規定，可以看作為前述規定的未遂犯的規定，而不用將其看作為盜竊罪數額犯的既遂犯的規定。因為，根據本文的理解，構成盜竊罪數額犯的未遂犯，要求「行為危險和結果危險同時存在」。既然司法解釋將《刑法》第264條「盜竊他人財物，數額較大」中「數額較大」理解為「公私財物價值 1000元至3000元」，則可以說，成立盜竊罪數額犯的基本犯，無論如何都必須滿足這一數額要求；沒達到這一數額要求的，不可能成立既遂犯。如果說「數額減半」的場合也成立盜竊罪的話，則這種情形最多只能成立盜竊罪數額犯的未遂犯，而絕對不可能成立已經獲得了數額較大財物的既遂犯。因為，從本文的立場來看，成立盜竊罪數額犯的未遂犯，除了有盜竊行為的行為危險之外，還要有數額較大財物被盜的結果危險。這種結果危險，除了「分文未得」的危險狀態之外，還包括「有部分所得，未達數額較大要求，但完全有可能達到數額較大要求」的場合（如盜竊孤寡老人放在列車行李架上的提包里的財物，在已經拿到了1200元的時候被發現。事後查明，該老人的提包里有12000元現金），這樣才符合成立盜竊罪的未遂犯所必須的「危險結果」即狀態的要求，也符合未遂犯作為犯罪必須滿足《刑法》第13條所排除的「情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪」的情形。更為根本的是，只有這樣理解，才能消除上述解釋和罪刑法定原則之間的抵牾。當然，必須說明的是，這種將「數額減半」理解為未遂犯的成立要件的規定也只能解決部分問題。如就盜竊上述孤寡老人手提包里的財物的場合而言，如果事後查明，老人手提包里只有1200元錢，即便被全部拿走，也不可能產生「數額較大財物被盜」的結果危險的場合，則上述未遂犯的理解就難以成立了。但這種難題並不是上述理論本身的問題，而是規定自身的問題。如果一個規定從各個方面都難以自圓其說，則只能說該規定經不起推敲了。

再次，「以數額巨大的財物或者珍貴文物為盜竊目標的，成立盜竊未遂」的規定是注意規定，而非擬制規定。

有關盜竊罪數額犯的未遂，學界長期以來的有力學說認為，「數額較大」是盜竊罪基本犯成立的罪量要素，既然盜竊數額未達較大的不成立盜竊罪，其基本犯的未遂顯然也不能作為犯罪處理；只有行為人以「數額巨大」的財物為目標才應當追究刑事責任。這種觀點，簡單地說，就是因為只有竊取到他人「數額較大」的財物的才成立盜竊罪，而「以數額巨大的財物或者珍貴文物為盜竊目標的」場合，邏輯上顯然會產生「數額較大財物被盜」的危險，所以，只有以「數額巨大的財物或者珍貴文物」為盜竊目標的場合，才成立盜竊罪未遂犯。

這種觀點是我國司法實踐的傳統立場。如1984年11月2日最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關於辦理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》的第1條就規定，潛入銀行金庫、博物館等處作案，以盜竊巨額現款、金銀或珍寶、文物為目標的，即使未遂，也應定罪並適當處罰。1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》第1條第2項繼承了這一規定的基本內容，明文規定，盜竊未遂，情節嚴重的，如明確以巨額現款、國家珍貴文物或者貴重物品為盜竊目標的，也應定罪並依法處罰。現行刑法頒布之後，1998年3月10日最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第 １條第 ２項再次重申了這一規定，「盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰」。正因具有這種歷史沿革，所以，2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條才作如下規定，即「盜竊未遂，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：（一）以數額巨大的財物為盜竊目標的；（二）以珍貴文物為盜竊目標的；（三）其他情節嚴重的情形」。

但是，如前所述，在本文看來，盜竊罪數額犯中，三個不同層次的數額犯都存在未遂犯，而不是只有以數額（特別）巨大的財物為目標的場合才具有未遂犯。理由已如前述。這裡主要談談對上述給司法實踐產生巨大影響的司法解釋相關規定的理解。

對於相關司法解釋中有關盜竊未遂的規定，本文認為，也可以這樣解讀：

第一，「以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰」的規定，意味著，在最高司法機關看來，即便是盜竊罪一樣的數額犯，也還是有成立未遂犯的餘地。

第二，司法解釋只是規定了追究盜竊罪數額犯的未遂犯的上限，但並未對其下限作出限制。即雖然上述司法解釋明文表示，對「以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的」未遂犯「應當依法追究刑事責任」，但並沒有說對以數額較大的財物或者國家一般文物等為盜竊目標的未遂犯就不得追究其刑事責任。《刑法》第23條第2款規定：「對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰」，而「可以」規定是一個選擇性的規定，和上述司法解釋中作為強制性規定的「應當」規定相比，是一個程度比較輕、對被告人有利的處罰規定。司法機關完全可以根據實際情況，在不超過上限的情況下，自由地選擇對盜竊未遂形態的處罰。

第三，司法解釋中還規定「其他情節嚴重的情形」，也應當作為盜竊未遂，依法追究刑事責任。換言之，即便是以「數額較大」的財物為盜竊對象，只要是「情節嚴重」的，也可以按盜竊未遂處罰，並不一定要求是以「數額巨大的財物」或者「珍貴文物」為盜竊對象。這樣說來，以上述司法解釋第12條的規定為依據，對盜竊罪數額犯的未遂處罰範圍進行自我設限，是沒有道理的。

值得注意的是，即便是以「數額巨大的財物」或者「珍貴文物」為盜竊目標的場合，也並不是有此計劃或者行為，就一定構成盜竊的未遂犯，也還是必須遵循「危險行為和危險結果同時存在」的原則，只有在針對數額巨大的財物或者珍貴文物進行盜竊，而且實際上也造成了該種危險狀態即結果的場合，才應當作為盜竊罪未遂犯，追究行為人的刑事責任。因此，在行為人花了 ７個月的時間挖掘通往銀行金庫的地道，沒想到進去之後才發現金庫里有保險柜，而他們完全沒有準備，以至於失敗的場合，儘管以挖掘通往金庫的地道進行盜竊的方式具有行為危險，但因為無法打開保險柜而無法獲得其中的錢財的場合，因為不可能引起「數額較大的金錢被盜的危險結果」，因此，還是難以將行為人作為未遂犯處理。

最後，以數額（特別）巨大財物為目標進行盜竊而未得逞時的處理，要根據不同情況進行。針對數額（特別）巨大財物進行盜竊，分文未取時，量刑規則說認為，由於「數額（特別）巨大」是量刑規則，不可能存在所謂未遂，因此，這種場合下，對行為人就不能適用數額特別巨大的法定刑，而只能適用基本犯的法定刑（數額較大的法定刑），同時適用刑法總則關於未遂犯的處罰規定。但如前所說，本文並不同意這種觀點。本文認為，「數額（特別）巨大」是加重構成要件，而非加重刑罰要件即量刑規則，因此，針對數額（特別）巨大的財物而盜竊，結果卻分文未取的場合，構成針對數額（特別）巨大的盜竊罪的未遂犯。我國傳統學說也是這麼理解的。如有學者認為：「如果行為人潛入銀行金庫、博物館等處作案，從主觀犯意和客觀盜竊行為上都明確地以數額巨大或者數額特別巨大的錢財或者物品為目標，只是因為行為人意志以外的原因未能取得巨額財物的，可以而且應當認定為數額巨大或者數額特別巨大的盜竊罪的未遂犯，綜合全部案情按照《刑法》第264條中段或者後段以及第23條予以適當的處罰」。

與此相關，針對數額（特別）巨大財物進行盜竊，結果卻只是盜竊到數額較大的財物的場合（如行為人意圖盜竊價值 ５萬元的名畫，但由於認識錯誤，誤將價值2千元的贗品當作價值5萬元的油畫拿走），該如何處理？對此，有兩種處理意見：一種意見認為，這種情形，應當作為盜竊罪的基本犯即數額較大類型的盜竊罪的既遂犯處理。因為，造成實害的既遂場合，其違法性程度無論如何都要高於危險（未遂）的場合。相反地，另一種意見認為，這種情形屬於想像競合，應當擇一重罪論處，最終有可能按照盜竊數額巨大財物的未遂論處。

筆者同意上述後一種見解。雖然從直覺上講，造成實害的既遂場合，其違法性程度無論如何都要高於危險（未遂）的場合，但是，這種結論是不是具有法律上的根據，值得探討。為了切實有效地保護法益，各國刑法通常將未造成實害的危險狀態也作為犯罪即未遂犯（有時還處罰預備犯）加以處罰，並且規定「對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰」（我國《刑法》第 ２３條）。雖然在司法實踐中，「可以」條款意味著「通常必須如此」。但從字面上講，「可以」也意味著「可以不必如此」，即也可以不比照既遂犯從寬處罰，而是和既遂犯同等處罰。既然未遂犯和既遂犯也可以同等處罰，則「既遂場合，其違法性程度無論如何都要高於危險（未遂）的場合」的說法，並不一定可靠。特別是，在上述場合下，若僅以基本犯（數額較大）的既遂犯論處，就會產生遺漏對數額（特別）巨大財物所受現實緊迫危險的評價，從而導致對數額（特別）巨大法益保護的不周全。相關司法解釋也持上述見解。「司法解釋」第12條第2款規定：「盜竊既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰」。

三、結　論

我國《刑法》第264條中所規定的三種不同類型的數額犯中的數額，是成立三種不同類型盜竊罪的既遂要件，而不是成立要件，同時，作為「數額較大」的加重類型的「數額巨大」、「數額特別巨大」是加重盜竊罪的違法性的要件，而不是加重其刑罰的要件即量刑規則。因此，理論上講，盜竊罪的三種不同類型的數額犯，均有成立未遂犯的可能。但由於我國對於盜竊行為採用刑法處罰和行政處罰的二元制裁體系，同時，《刑法》第13條規定，危害行為「情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」，因此，針對數額較大財物的盜竊行為，要成立未遂犯，一方面，必須具有引起數額較大財物被盜的危險，另一方面，還必須超越「情節顯著輕微危害不大」的要求。

這樣說來，實施盜竊行為並且引起了一定數額要求的財物被盜危險結果的場合固不待言，即便是引起數額較大財物被盜危險，尚未造成嚴重後果（如竊取到了部分財物，但未達數額較大要求的）的場合，也均可成立數額較大類型盜竊罪的未遂犯。有關盜竊罪未遂犯相關司法解釋中雖然只是規定，以數額巨大的財物等為目標的盜竊未遂必須以未遂犯定罪處罰，但該規定是注意規定而非擬制規定，並不排除對數額較大類型的盜竊罪的未遂犯的處罰；針對數額（特別）巨大財物進行盜竊，結果卻只是盜竊到數額較大的財物的場合，屬於想像競合，應當擇一重罪論處，最終有可能按照盜竊數額（特別）巨大財物的未遂論處。

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