瀆職罪理論與實務中的常見誤讀及其澄清（下）

文章來源：北大法律信息網

【作者簡介】陳洪兵（1970-），男，湖北荊門人，法學博士，南京師範大學法學院副教授，從事刑法解釋學研究。

誤區四：混淆實害犯與結果犯概念、溯及力與追訴時效制度

理論與實務在沒有認真辨析行為犯與結果犯的區別的情況下，就習慣於給罪名貼上行為犯、結果犯的標籤。犯罪分類的目的，是為了便於具體問題的處理或說明。如果事先對某種概念分類的功能缺乏準確的定位，隨意貼標籤，反而誤導罪名的適用。例如，理論與實務幾乎一致認為，瀆職罪屬於結果犯。[31]但是，「在刑法理論上將犯罪分為結果犯和行為犯的目的，是為了區分不同犯罪其既遂形態成立的標誌——結果犯以某種法定危害結果的出現作為既遂的標誌，而行為犯以行為的完成作為既遂的標誌……在沒有認真從行為類型和立法宗旨角度分析的基礎上，將刑法規定結果要素的故意瀆職罪稱為結果犯，混淆了犯罪成立與犯罪既遂的界限。」 [32]其實，「濫用職權、玩忽職守等瀆職犯罪是以造成『重大損失』為犯罪構成要件的實害犯，行為人的行為對犯罪客體必須造成法定程度的實際危害結果時才構成犯罪。」[33]

犯罪的分類與溯及力、追訴時效、共犯的成立範圍、既未遂、因果關係的判斷等問題息息相關，應當慎貼標籤。長期以來，理論與實務未能準確辨析行為犯、結果犯、危險犯（包括具體危險犯、抽象危險犯）、實害犯（也叫侵害犯）概念之間的區別和功能定位，不顧及我國犯罪概念既定性又定量，明顯不同於國外犯罪概念只有定性而無定量的特點，盲目照搬國外的概念定義。

筆者認為，行為犯是與結果犯相對應的概念。所謂行為犯，是以一定行為的完成或者說犯罪進行到一定程度為犯罪既遂的犯罪。如強姦罪、脫逃罪。行為犯並非沒有危害結果，伴隨行為同時發生的是非物質性的、抽象的結果。而結果犯，是指以一定的物質性的、具體的結果發生作為犯罪既遂標誌的犯罪。如故意殺人罪、故意傷害罪、盜竊罪。結果犯的結果發生，與行為的完成往往存在一定時間和空間的間隔，也稱隔隙犯，故而因果關係往往需要特別判斷。事實上，從來都沒有人討論強姦罪、脫逃罪的因果關係，而往往討論故意殺人罪、故意傷害罪的因果關係。由此說明，行為犯與結果犯這種分類，主要解決的是犯罪既遂標準以及因果關係判斷的問題。[34]

危險犯與實害犯這組概念主要解決犯罪成立條件問題，相應地也會影響追訴時效的計算。危險犯是以一定危險狀態的存在為犯罪成立條件的犯罪。其中，具體危險犯的危險，需要司法工作人員在個案中進行具體判斷，如放火罪；而抽象危險犯中的危險，人們根據一般的生活經驗就能進行判斷，並由立法者進行擬制，如盜竊槍支罪。而實害犯，是以實際的法益侵害結果的發生作為犯罪成立條件的犯罪，如過失犯和部分故意犯罪。實害犯只有犯罪成立與否，而無既未遂問題。

行為犯、結果犯與危險犯、實害犯兩組概念存在交叉。[35]例如，偽證罪屬於行為犯，也可謂危險犯，盜竊槍支罪屬於結果犯，也可謂危險犯。理論與實務常常將結果犯與實害犯相混淆，如認為生產銷售劣葯罪是結果犯。[36]其實，由於生產、銷售劣葯罪是以「對人體健康造成嚴重危害」為成立犯罪的條件，因而應屬於實害犯。[37]

情節犯是中國刑法中因犯罪概念定性又定量而特有的一個概念。由於情節犯中的情節往往是一個綜合性要素，若個案中的情節表現為物質性的危害結果時，這種情節犯相當於實害犯，但如果情節表現為一定行為的完成時，這種情節犯又相當於行為犯。就濫用職權罪而言，如果「重大損失」表現為一定物質或非物質性損失時，可謂實害犯，但如果「重大損失」表現為一定行為的完成時，則可謂行為犯。如前述《機動車案件解釋》規定，以為盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機動車辦理登記手續的數量作為立案標準，這種濫用職權罪又可謂行為犯。[38]因而，就情節犯而言，不能簡單地將其歸入行為犯、結果犯、實害犯、危險犯範疇。

根據上述分類標準，筆者大致認為瀆職罪中屬於行為犯的有：徇私枉法罪，私放在押人員罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行罪，商檢徇私舞弊罪，動植物檢疫徇私舞弊罪，辦理偷越國（邊）境人員出入境證件罪，放行偷越國（邊）境人員罪，阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪。

屬於實害犯的有：執行判決、裁定失職罪，執行判決、裁定濫用職權罪，失職致使在押人員脫逃罪，徇私舞弊不征、少徵稅款罪，徇私舞弊發售發票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅憑證罪，國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，環境監管失職罪，食品監管瀆職罪，傳染病防治失職罪，商檢失職罪，動植物檢疫失職罪，不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，失職造成珍貴文物損毀、流失罪。

屬於情節犯的有：濫用職權罪，玩忽職守罪，故意泄露國家秘密罪，過失泄露國家秘密罪，民事、行政枉法裁判罪，枉法仲裁罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，濫用管理公司，證券職權罪，違法發放林木採伐許可證罪，非法批准徵用、佔用土地罪，非法低價出讓國有土地使用權罪，放縱走私罪，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，招收公務員、學生徇私舞弊罪。

瀆職罪一章沒有典型危險犯和結果犯。筆者以上只是根據成立犯罪的條件以及有無既未遂，對瀆職罪罪名所作的大致分類。以下分別討論與犯罪分類相關的溯及力、追訴時效及既未遂問題。

（一）溯及力

刑法中的溯及力，也稱溯及既往的效力，所解決的問題是，刑法生效後，對它生效前未經審判或判決未確定的行為是否具有追溯適用效力，如果具有適用效力，則有溯及力；否則就沒有溯及力。我國刑法採取的是從舊兼從輕原則。[39]我國刑法學界並沒有深入討論規定溯及力制度的目的是什麼，以致在個罪個案中爭論不休。筆者認為，法不溯及既往是罪刑法定的派生原則之一，是人權保障的要求。具體而言，溯及力制度旨在保護公民的預測可能性。因為，每個人只能根據現有的法律判斷自己的行為是否合法，如果根據事後法追究行為人的責任，必然導致公民行動的萎縮。由此，溯及力確定的時間基準應為犯罪行為時，對行為人只能適用行為完成前的法律，除非行為後的法律對行為人更為有利。但司法實踐中，存在混淆溯及力與追訴時效制度的現象。

【判例六】重慶綦江縣虹橋始建於1994年7月22日，1996年2月6日在尚未竣工驗收情況下投入使用。1996年6月19日，綦江縣在綦河上舉行龍舟賽時，虹橋發生強烈異響。1999年1月4日虹橋整體垮塌，造成40人死亡，14人受傷，直接經濟損失達600餘萬元的嚴重後果。

針對控方對林世元涉嫌玩忽職守罪的指控，法院認為，「林世元身為國家機關工作人員，在擔任城建委主任、縣城重點工程指揮部常務副指揮長兼重點辦主任、副縣長等職務期間，不履行或者不正確履行職責，對虹橋工程違規發包、接收、結算；在虹橋工程施工中長期不派員進行質量監督；虹橋發生異響後又草率表態可以繼續使用，不督促落實荷載試驗工作；在建築市場整頓中，對虹橋工程不提出整頓查處意見，放棄對虹橋工程的質量監督管理；其間，又徇私舞弊，在虹橋工程中放任費上利等人降低工程質量，對虹橋垮塌的嚴重後果負有重要的直接責任和主要的領導責任，其行為已構成玩忽職守罪，情節特別嚴重，應依法從重處罰。」法院適用現行刑法第397條，以玩忽職守罪判處林世元有期徒刑十年。[40]

針對控方對張開科涉嫌玩忽職守罪的指控，法院認為，「被告人張開科身為綦江縣的主要負責人（縣長），應當對全縣的重大安全問題負領導責任。而其不盡職責，在明知虹橋未經竣工驗收系違規投入使用，特別是當虹橋發生巨大異響，原因並未經有關專門技術人員查清的情況下，輕信林世元、賀際慎『可以繼續使用』的表態，草率決定繼續上人通行，雖曾要求有關人員負責對異響原因進行分析檢查，但卻未依職責進一步督促竣工驗收、命令採取有效措施，及時排除質量隱患，致使虹橋繼續違規、帶傷使用，終因質量低劣而整體垮塌，給公共財產、國家和人民利益造成特別重大損失。被告人張開科不履行和不正確履行職責，對虹橋垮塌負有重要的領導責任，其行為已構成玩忽職守罪，且情節特別嚴重，應依法懲處。」法院適用現行刑法第397條，以玩忽職守罪判處張開科有期徒刑五年。[41]

上述案件中，綦江虹橋興建及竣工投入使用均在現行刑法1997年10月1日生效之前，而整體垮塌發生於現行刑法生效之後。應當認為，行為時法為1979年刑法。而1979年刑法第187條規定的玩忽職守罪，最高刑為五年有期徒刑。很顯然，根據從舊兼從輕的溯及力適用原則，1979年刑法較輕，應當適用 1979年刑法。法院適用現行刑法進行定罪處罰，顯屬適用法律錯誤，混淆了溯及力與追訴時效兩種完全不同的制度。或許有人認為，在發生整體垮塌事故之前，行為人持續性地負有糾正錯誤的義務，即其不作為的行為持續到現行刑法生效之後，故而應適用現行刑法。如果這種觀點成立的話，幾乎所有的過失犯都成為不作為犯，結果等於取消了從舊兼從輕的溯及力適用原則，顯然不妥當。

【判例七】控方的主要指控是，「1994年4月，時任中共寧波市委書記、市長的被告人許運鴻，違反國家有關文件規定作出錯誤指示，致使原中國人民銀行寧波市分行越權批准設立的寧波發展信託投資公司未按規定撤銷，卻掛靠於寧波國際信託投資公司，以該公司江東營業部名義繼續從事金融活動……1996年1月至1997年8 月期間，寧波市有關部門在多次審計、檢查中發現並指出江東營業部存在嚴重問題，被告人許運鴻得知後卻掩蓋事實真相，要求有關部門繼續予以支持。1997年 11月，原中國人民銀行浙江省分行致函寧波市委、市政府，要求對江東營業部的嚴重問題採取措施加以解決，被告人許運鴻卻消極對待。在被告人許運鴻的支持和縱容下，江東營業部長期違規經營。截止1997年11月，資產損失及經營虧損達人民幣11.97億元。」法院認為，「被告人許運鴻身為國家機關工作人員，在擔任中共寧波市委書記、市長期間，為徇私情而不正確履行職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受特別重大損失，其行為已構成濫用職權罪，且犯罪情節特別嚴重……關於其辯護人提出起訴書適用《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第二款不當，應適用1979年《中華人民共和國刑法》有關規定的辯護意見，經查，被告人許運鴻濫用職權的行為開始於1994年延續至《中華人民共和國刑法》施行後，且被告人許運鴻因徇私而濫用職權，致使公共財產遭受特別重大損失，並造成惡劣的社會影響，犯罪情節特別嚴重，故應適用《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第二款的規定。綜上，被告人許運鴻的辯護人的上述辯護意見均不能成立，不予採納。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百九十七條之規定，判決如下：被告人許運鴻犯濫用職權罪，判處有期徒刑十年。」[42]

筆者認為，上述判決明顯錯誤，應當適用1979年刑法，以玩忽職守罪定罪最高判處五年有期徒刑。從案情看，被告人許運鴻的濫用職權行為實施於現行刑法生效之前，「重大損失」也主要形成於現行刑法生效之前，故而，行為時法應為1979年刑法。不能以「1997年11月，原中國人民銀行浙江省分行致函寧波市委、市政府，要求對江東營業部的嚴重問題採取措施加以解決，被告人許運鴻卻消極對待。」為據，得出「被告人許運鴻濫用職權的行為開始於1994年延續至《中華人民共和國刑法》施行後」的結論，而因此適用對行為人明顯不利的現行刑法。因為，行為時法中的「行為」，應為導致法益侵害結果的主要原因，而非對法益侵害結果無實質影響的邊緣事實。

（二）追訴時效

所謂追訴時效，是刑法規定的對犯罪人進行刑事追訴的有效期限；在此期限內，司法機關有權追訴；超過了此期限，司法機關就不能再行追訴。我國刑法第89條規定：「追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。」何為「犯罪之日」?刑法理論通說認為，所謂犯罪之日，應為犯罪成立之日，即行為符合犯罪構成之日。[43]

溯及力制度解決的是適用行為時法還是裁判法的問題，而追訴時效制度考量的是超過一定期限能否追訴犯罪的問題。本是兩個不同的問題，但理論與實務經常混淆這兩種制度。例如，有學者指出，「追訴時效從犯罪之日起算，內在的客觀處罰條件只是對違法性有一定影響，與犯罪的實行行為基本無關，從客觀處罰條件的出現時間開始計算追訴時效並無法律依據。客觀處罰條件的規定立足於限制刑法適用，是有利於被告人的規定，不能將其解釋為不利於被告人的規定。因此，逃稅行為發生在《刑法修正案（七）》之前，但是，在之後才受到司法追究的，原則上應當適用新法，盡量做有利於被告人的考慮。」[44]筆者認為，上述觀點存在疑問。是適用新法還是舊法，是溯及力制度所要解決的問題，與追訴時效制度無關。就逃稅行為而言，如果逃稅行為發生在《刑法修正案（七）》之前，且沒有超過追訴時效，原則上應當進行追訴。如果追訴時效延續到《刑法修正案（七）》生效之後，稅務機關沒有下達追繳通知，或者下達追繳通知後，行為人沒有補繳應納稅款和滯納金，仍然可以進行追訴；如果追訴時效期限內補繳了應納稅款，可以考慮適用《刑法修正案（七）》不予追究逃稅人的刑事責任。但不予追究的原因，不是因為所謂有利於被告人的解釋，而是根據裁判時法原本就不構成犯罪，因而還是溯及力的問題，而與追訴時效無關。上述綦江虹橋垮塌案以及原寧波市委書記許運鴻案件，均存在將溯及力與追訴時效制度相混淆的問題。

關於瀆職罪的追訴時效，籠統地認為瀆職罪屬於所謂結果犯的，通常會認為追訴時效從結果發生之日起開始計算。[45]還有人認為，「結果犯類型的瀆職犯罪，必須從重大損失結果發生之日起計算追訴時效。」[46]

如前所述，理論與實務大多混淆了結果犯與實害犯兩個概念。就結果犯而言，結果的發生只是犯罪既遂的條件，而非犯罪成立的條件，如故意殺人罪；而對於實害犯，實際法益侵害結果的發生是犯罪成立的條件，未發生法益侵害結果，不是成立未遂的問題，而是根本就不成立犯罪。因而，就結果犯而言，由於行為完成之時（甚至僅實施預備行為）犯罪就已成立，追訴時效就開始起算，而對於實害犯，只有發生實際的法益侵害結果，犯罪方成立，才能開始計算追訴期限。

就瀆職罪而言，只有行為犯、實害犯、情節犯三種類型。筆者認為，就私放在押人員罪、徇私枉法罪等行為犯類型瀆職罪而言，行為實施到一定程度致使犯罪成立時，即開始計算追訴時效；而實害犯的追訴時效，應以實害發生之日起開始計算；對於情節犯，可以認為情節具備之日開始計算追訴期限。[47]對於以「重大損失」作為犯罪成立條件的，若損失在持續性擴大的，可以從損失不再蔓延擴大時開始計算追訴時效。

（三）既未遂

理論上，有學者對個別瀆職罪罪名有無既未遂的問題進行了探討。例如，有學者認為，企圖徇私枉法，但其意見最終被審委會否決的，僅成立徇私枉法罪的未遂。 [48]有人則認為，「從徇私枉法行為的性質和刑法設立該罪所要保護的法益性質來看，徇私枉法罪不存在未遂，徇私枉法行為一旦實行，要麼因為『情節顯著輕微、危害不大』而不構成犯罪，要麼成立犯罪且成立既遂，其既遂並不以犯罪對象得到實際錯誤的處理（錯誤的追訴、放縱）為條件。」[49]還有學者指出，「就濫用職權型食品監管瀆職罪而言，由於其主觀方面可以是故意乃至直接故意，故在整個犯罪過程中可以成立犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂，而其犯罪既遂是以出現『重大食品安全事故或者造成其他嚴重後果』為標誌。」[50]

筆者認為，瀆職罪是否存在未遂，與其屬於何種犯罪類型有關。結果犯存在未遂，[51]而實害犯沒有未遂。對於行為犯，原則上存在未遂，如私放在押人員罪。對於情節犯，由於相當於實害犯，通常也應認為沒有未遂成立的餘地。徇私枉法罪作為行為犯，原則上有成立未遂的餘地。只要開始著手徇私枉法，如開始偽造證據，在徇私枉法行為完成之前，因為意志以外的原因未能完成徇私枉法行為的，還是有未遂成立可能的。當然，所謂行為實施完成，並不需要已經實現枉法追訴或放縱犯罪的目的。例如，行為人向合議庭完整表述了自己的意見，就意味著行為已經實施完成，即便最終被審委員否決，也不妨礙犯罪既遂的成立。而就食品監管瀆職罪而言，由於以「導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重後果」為成立條件，屬於實害犯或者情節犯，故應認為該罪沒有未遂成立的餘地。

有學者將瀆職罪分為四類：（一）以結果要素為基本構成要件的，即存在「致使……」或者「造成……後果」等表述的，如濫用職權罪；（二）以情節要素為基本構成要件，即存在「情節嚴重」之表述的，如故意泄露國家秘密罪；（三）既存在情節要素，也存在結果要素的，只有違法發放林木採伐許可證罪一個罪名；（四）既沒有情節要素，也沒有結果要素的，如徇私枉法罪、私放在押人員罪。該學者進而指出，將第一種類型稱為結果犯是不妥的；第一種類型與第三種類型均不存在未遂的問題；第四種類型屬於行為犯，存在未遂的問題。第二種類型屬於情節犯，而「情節嚴重」可以從多個角度來評判，因此，完全可能存在犯罪行為達到情節嚴重的程度，但是行為卻未必滿足刑法分則所要求的完整的犯罪構成。因而，情節犯是可以存在犯罪未遂等未完成形態的。例如，行為人攜帶了多份屬於絕密級的國家秘密意圖出售給他人，準備交易時被查獲。此時，從構成要件來看，行為人已經實施了泄露國家秘密的行為，但是這一行為並沒有完整，即並不符合故意泄露國家秘密罪完整的犯罪構成，因此應認定為未遂。[52]

筆者基本同意上述學者的看法，只是不贊成情節犯存在未遂的結論。既然刑法要求情節嚴重方成立故意泄露國家秘密罪，或者說，立法者正是因為無法通過行為的描述達到值得科處刑罰的程度，為了限制處罰範圍，而強調必須情節嚴重才值得作為犯罪論處。即便行為人企圖泄露多份國家秘密，只要秘密並未實際泄露出去，就難以認為已經屬於「情節嚴重」而值得科處刑罰。況且，雖然根據我國刑法總則規定，原則上處罰所有故意犯罪的未遂，但實際上我國未遂犯的處罰範圍比以處罰未遂犯為例外的德國、日本等國還要窄。因而，對於未實際完成泄露國家秘密行為的，不宜作為故意泄露國家秘密罪的未遂加以處罰。

綜上，只應承認行為犯類型的瀆職罪存在未遂，其他除描述行為要素外還要求具備重大損失、嚴重後果、情節嚴重等要素才成立犯罪的，不存在犯罪未完成形態。

丁 風

中國刑事警察學院法醫系醫學學士

中國政法大學法學碩士

浙江大公律師事務所刑事部副主任

公安、檢察院等實務部門工作多年

現從事刑事辯護、個人刑事風險防範