被害人承諾與認識錯誤

被害人承諾與認識錯誤

發布日期：2011-05-27 文章來源：互聯網

【摘要】 被害人承諾在刑法上具有多種意義，本文著重論述了作為正當化事由之一的被害人承諾的成立條件，並且對被害人承諾過程中可能發生的認識錯誤及其意義，區分不同情況進行了探討。【關鍵詞】 正當化事由；被害人承諾；認識錯誤Abstract: Consent of the victim plays several roles in criminal law. What this article discusses is based on its function as one of the reasonable acts. This article talks over the qualification of the consent of the victim, and discusses various situations of possible mistakes in consent of the victim and the effects of the mistakes.Key Words: reasonable act; consent of the victim; mistake被害人承諾，又稱被害人的同意[①]，是指法益主體對於他人侵害自己可以支配的權益的行為所表示的允諾。其源自羅馬法學家烏爾比安「對意欲者不產生侵害」的法律格言，意即行為人實施某種侵害行為時，如果該行為及其產生的結果正是被害人所意欲的行為與結果，那麼，對被害人就不產生侵害問題。[②]被害人承諾歷來是作為犯罪阻卻事由、特別是違法性阻卻事由的一種。除少數國家和地區（如義大利、韓國和我國澳門特別行政區）在立法上明確將被害人承諾規定為一種法定的正當化事由外，大多數國家的刑法中均無被害人承諾的明文規定，所以理論上通常將其作為超法規的違法性阻卻事由予以論述。被害人的承諾並不是一個典型的違法性阻卻事由[③]，在不同的場合，它具有不同的意義。從被害人承諾所產生的刑法效果來看，主要有以下幾種情況：第一，被害人的承諾對犯罪的成立沒有影響。如猥褻兒童罪、拐賣兒童罪，即使得到了兒童的同意，也絲毫不影響該罪的成立。第二，被害人的承諾是犯罪成立的必要條件。如，德、日等國刑法中規定的同意殺人罪、同意墮胎罪等，須以被害人的同意為前提，才能成立本罪。我國刑法所規定的嫖宿幼女罪顯然也是以幼女的承諾為前提的。[④]第三，被害人的承諾是犯罪阻卻事由。即如果存在被害人的承諾，則行為不符合犯罪構成要件、不違法，因而不成立犯罪。[⑤]強姦罪、盜竊罪等即為此例。第四，被害人的承諾是刑罰輕處事由。即被害人的承諾不否定犯罪的成立，但可以作為減輕處罰的理由。如，對他人實施「安樂死」在我國成立故意殺人罪，但由於存在被害人的承諾，在量刑上通常較普通的故意殺人罪為輕。[⑥]前述第一種和第二種情況下的「被害人承諾」從其所產生的刑法效果上來說，並非刑法上作為正當化事由之一的被害人承諾。第四種情況下的被害人承諾隻影響刑罰裁量，對犯罪成立與否並無影響，因此亦不屬於正當化事由。只有第三種情況下的被害人承諾才是本文所要討論的內容。一 被害人承諾的成立條件作為犯罪阻卻事由的被害人承諾，其成立須具備一定的條件：第一，承諾主體的合格性。所謂承諾主體的合格性包括兩個方面的內容：一是承諾必須由具體法益的歸屬主體作出。[⑦]因為只有法益的所有者才有權處分法益。但是，未成年人或者精神病人欠缺自然意義上的認識能力時，具有親權的法定代理人擁有同意權，在特定的場合也可以履行同意義務。[⑧]二是承諾主體具有承諾能力，即作出承諾的人必須具有認識其承諾的性質、作用、範圍及後果的理解能力。具備承諾能力的人才是被害人承諾的合格主體。不能正確理解承諾的內容和意義的人（如兒童及其他精神障礙者）作出的承諾無效。至於承諾能力的判斷標準如何確定？對此，理論上存有分歧。有學者認為，作出承諾的被害人必須達到一定的年齡，並且具有正常的辨認能力和控制能力。關於該年齡的確定，如果刑法有規定的，應以刑法的規定為準，如果刑法沒有規定，則應以民法中關於民事行為能力的相關規定為準。[⑨]也有學者認為，判斷有無承諾能力之關鍵點乃在於依被害人智力之成熟情況，而有能力了解及判斷對其法益受到侵害之本質、效果及其影響等。被害人依其心智成熟度而有能力認知捨棄法益之意義及其效果，且有能力加以判斷者，始具承諾能力。至於被害人是否要達到一定之年齡或者是否具有民法之行為能力，則均非所問。[⑩]筆者認為，以年齡和心智狀況作為判斷承諾能力的兩項主要指標，無疑是具有合理性的，但也不能絕對化。在刑法對被害人的年齡和精神狀況有明確規定的情況下，自應以刑法規定為準；刑法未明確規定的，則應主要根據被害人的實際心智狀況判斷其是否具有承諾能力，年齡可作為一個參考指標予以考慮。第二，所承諾法益的個人性。承諾的對象只能是承諾人有權處分的法益。各國刑法理論普遍認為，被害人承諾的成立以承諾人對被侵害的法益具有處分權為前提。承諾人只能就其有權處分的個人法益作出承諾。對於系關國家、社會等的公共法益，個人無權處分，這是各國刑法學界的通識。就個人法益來說，也不是都可以由法益所有人隨意處分，而是有一定限制的。具體來說：（1）生命權不可承諾；（2）身體健康權是可有限承諾的權利。但在「有限」的界定上，則有不同觀點。筆者同意將善良風俗與傷害程度結合考慮的折中觀點，即所承諾的傷害必須以不違背善良風俗和不造成嚴重傷害（如永久性殘疾）為限；（3）人身自由權和財產權都屬於可承諾的權利。但是，如果涉及共有關係中的財產權，情況則相對要複雜一些：按份共有的，如果共有財產是可分的，則被害人可以並且也只能就其所有的那部分財產予以承諾；共有財產不可分的按份共有以及共同共有的，未經其他共有人同意，被害人無權就共有財產作出承諾；（4）名譽權、人格權在不涉及公共利益的情況下，也可以承諾；（5）性權利也可以承諾，但不滿14歲的幼女所作出的承諾除外。總而言之，承諾的對象只能是「法秩序中完全可以由被害人自由支配與處分的權益」[11]，被害人必須是該法益的唯一權益人。[12]被害人就自己無權處分的法益作出的承諾不能阻卻犯罪的成立。第三，承諾的真實性。被害人承諾是被害人對自己權益的處分決定，因此必須是被害人自由的、真實的意思表示。被害人在被強制、被欺騙、受脅迫的情況下作出的承諾無效。第四，承諾必須通過某種方式明確表現出來。承諾的表示方式，既可以是明示，也可以是默示；既可以用語言表達、書面告知，也可以通過行為表示。無論採取哪種方式，都必須是「能夠明確地從外部能夠認識的」[13]，也就是說，被害人對該權益的態度必須明朗，不能模稜兩可以致他人不知所從。第五，行為人應認識到被害人的承諾。被害人的承諾不僅要表現於外部，而且應到達對方即為行為人所認識。行為人不僅應認識到承諾的存在，而且應認識到被害人承諾的內容（行為及其結果）。因此，其所實施的侵害行為不應超出承諾的範圍，否則，不能排除犯罪性。第六，承諾必須是在行為實施之前即存在或者在行為實施當時作出。當然，如果被害人在行為之前作出承諾，但行為時又改變主意的，應以行為時的意思表示為準。因此，只有行為時存在的承諾才能阻卻犯罪的成立。事後作出的追認或允諾不具有阻卻犯罪成立的效果，至多只能使行為人被免予起訴（告訴才處理的犯罪）或者對刑罰的裁量產生一定影響。第七，承諾的內容不違反法秩序。也就是說，承諾的內容或者基於承諾所實施的行為不為刑事法律所禁止。有觀點主張，被害人承諾的內容不能有不當目的或動機，不能危害社會，[14]其主觀上必須是為了追求有益於社會的目的。[15]「不能危害社會」是必要的、當然的要求，但是，是否必須基於「正當動機或者追求有益於社會的目的」，則值得商榷。如，性交易、通姦等行為，其動機和目的顯然並非有益於社會或符合公序良俗的，但由於存在被害人的承諾，阻卻了犯罪的成立。法律不是提倡良好社會風尚的道德準則。法律禁止之外的，就是公民可以做的。因此，關鍵在於行為是否違反了法秩序，是否為刑事法律所禁止，而不在於承諾是否出於不當動機或目的或者是否符合公序良俗。如果要求必須具有有益於社會的動機或目的才能成立被害人承諾，則一方面限制了公民的自我決定權，另一方面也有刑法的泛道德化之嫌。應注意的是，在多數情況下，被害人承諾是對特定的人作出的，而不是對所有人的。[16]被害人往往基於感情或者其他原因，只對某個人或某些人所實施的侵害行為予以承諾，而如果其他人對其實施同樣的行為，則是違背被害人意志的。特別是在兩個以上的行為人共同實施侵害行為的案件中，如在共同姦淫或者共同致人傷害時，被害人只同意與其中一人發生性關係或者只同意其中一人對自己造成傷害結果，其他人的姦淫行為或傷害行為並未得到被害人的允諾，在這種情況下，被害人承諾只對那些特定的人有效（當然，這應以被害人將承諾所針對的特定對象予以明確化為前提；在表達含糊、所指不明的情況下，不能認為其作出的承諾是有效的承諾），其他人並不能因此而阻卻犯罪的成立。二 被害人承諾中的認識錯誤及其意義刑法上的認識錯誤是指行為人對自己的行為的刑法性質、後果和有關的事實情況不正確的認識。關於被害人承諾中可能出現的認識錯誤及其意義或影響，筆者分兩類情況予以探討：（一） 被害人的認識錯誤被害人在認識錯誤的情況下作出的承諾具有何種效果？如前所述，被害人承諾成立及有效的條件之一是承諾的真實性。所謂真實性，是指承諾是被害人自由的、內心真意的表示，不存在意思缺陷。被害人在被欺騙、有人格缺陷以及受脅迫或強制的情形下作出的承諾都是存在意思缺陷的。被害人由於被欺騙而發生認識錯誤所作出的承諾無效，但是這種情形下的錯誤僅限於對所承諾的內容（行為及其結果）、範圍、對象等的認識錯誤。單純的動機錯誤（如誤以為通過與上司發生性關係可獲得升職加薪）不影響承諾的有效性。基於人格缺陷的錯誤所作出的承諾是否有效，取決於錯誤是否是一個明顯的錯誤，以至於行為人能夠明確地認識到被害人的錯誤。例如，某人想給他的鄰居留言：「我不同意你把我院子里那棵擋住你窗前陽光的樹鋸掉。」但他因為不謹慎而忘記了寫上「不」字。只要鄰居明確地知道該樹對其主人具有非常特別的價值和意義，樹的主人無論如何不會同意鋸掉該樹，僅僅因為某種難以避免的疏忽才寫漏了字，那麼，鄰居仍然鋸掉該樹的行為就成立物品損壞罪。[17]至於受脅迫或強制而作出的承諾，筆者認為，不屬於被害人的認識錯誤問題。因為在這種情況下，被害人對所承諾的行為及其結果並不存在認識錯誤，只是由於脅迫或者強制而失去意志自由，其作出的承諾不是自由的、真實的意思表示，因而無效。被害人在認識錯誤的情況下所作出的承諾是否一律無效？筆者認為，對此不能一概而論。我們來看兩個案例：案一，某甲（女）上班時因匆忙誤將自己宿舍鑰匙鎖在屋裡，深夜下班無法進門，遂去往男友宿舍，打算從窗戶爬進去住一晚（其男友宿舍在一層，某甲的宿舍在高層）。到了以後，見房門未上鎖，以為男友出差已提前歸來，而事實上是男友的同事某乙（男）因搬家而在此暫住一宿（某乙電話徵得某甲男友同意撬門進屋）。某甲沒有開燈摸黑爬上床去，並撫摸某乙。某乙半夢半醒之間與某甲發生了性關係。次日清晨，某甲發現並非其男友，遂告某乙強姦。案二，某日凌晨，孫某（男）飲酒之後去本廠女工宿舍，在推門進宿舍時，將尚在熟睡的女工趙某驚醒。趙某以為站在床邊的孫某是自己的男朋友，便說了一句「站在那兒幹啥」。此時，孫某意識到趙某將自己當成了其男朋友，隨即走到趙某的床邊，先親吻、摟抱，後脫去趙某的衣服，將其姦淫。當趙某發現孫某不是自己的男朋友時，高聲呼救，孫某倉皇逃走。後被抓獲。[18]上述兩個案例中，雖然被害人都存在認識錯誤，但有所不同。案一中，被害人某甲的認識錯誤並非由某乙所致，某甲在完全有能力、有可能辨明事實的情況下未作辨認，本身就缺乏必要的謹慎，而且主動挑逗某乙，由此導致了結果的發生。某甲的錯誤應屬於前述基於人格缺陷而發生的認識錯誤，但該錯誤並非足夠明顯以至於某乙能夠明確認識到某甲的錯誤。對某乙來說，事情的發生是很難預見的。雖然存在認識錯誤，但某甲所作出的承諾不能視為無效。因此，筆者認為，此案中某乙不構成犯罪；若其無過失，則屬意外事件；如有過失，也只能予以民事賠償（強姦罪非過失犯罪）。案二則不同，孫某的行為與被害人趙某的認識錯誤之間具有因果關係，孫某在凌晨推門進入趙某的宿舍，該行為本身導致趙某發生了認識錯誤。孫某認識到趙某將自己當成了其男朋友，就「將錯就錯」，冒充其男朋友實施了姦淫行為，在這一過程中，趙某實際上是受欺騙而作出了承諾，該承諾無效，不能阻卻犯罪的成立。孫某明知趙某認識錯誤而利用了這種錯誤，其主觀上顯然為故意，客觀上又實施了姦淫行為，孫某因此應構成強姦罪。因此，在被害人認識錯誤的情況下所作出的承諾並非一概不能阻卻犯罪的成立，應根據案情具體分析。（二）行為人的認識錯誤被害人承諾中可能發生的行為人的認識錯誤，概括而言，有以下幾種情況：其一，行為人對是否存在被害人承諾認識錯誤。包括兩種情況：一是被害人原本沒有承諾，但行為人誤以為有承諾而實施侵害行為；二是被害人事前已有承諾，但行為人沒有認識到這種承諾而實施侵害行為。對於前一種情況，比較一致的觀點認為，應當認定為過失犯罪，但不排除意外事件的可能性。對於後一種情況，則存在分歧：徹底的結果無價值論者主張無罪，因為行為實際上沒有造成侵害結果；徹底的行為無價值論者主張犯罪既遂，因為行為人完全是出於犯罪故意實施了犯罪行為。有學者認為，應以結果無價值為基礎同時考慮行為無價值，因而主張成立犯罪未遂。即行為人出於故意實施侵害行為是違法的，但其結果是被害人承諾的，因而缺乏侵害結果，所以不能成立犯罪既遂。[19]筆者傾向於認為該種情形不成立犯罪。這不僅僅是從結果無價值的角度出發所得出的結論，而且也與被害人承諾的存在價值和意義相符。被害人承諾之所以能夠作為刑法上的正當化事由，主要是基於對公民自由決定權的尊重，同時也是刑法謙抑性的體現。在法益所有人已就其所能支配處分的法益放棄法律保護的前提下，仍介入刑法干涉，將行為訴諸犯罪並處以刑罰，筆者並不認為這是符合被害人承諾的初衷以及刑法的謙抑精神的。其二，行為人對被害人承諾的法益、行為或結果的範圍認識有誤的，不排除犯罪的成立。例如，被害人允許行為人到自己家中拿走某樣特定的東西抵債，而行為人誤以為只要是被害人家裡的東西，隨便哪樣都可以，遂將被害人與他人的共有財產拿走，因其行為超出了被害人承諾的範圍，行為人應構成盜竊罪。但倘若是被害人就自己無權處分的共有財產作出承諾，而行為人對此並不知情的，則不構成犯罪（盜竊罪是故意犯罪，即便在有過失的情況下也不可能成立盜竊罪）。再如，某甲對某乙說，「你打我吧，有點皮肉之傷沒關係。」某乙誤以為重傷也無礙，於是打斷了某甲的一條腿，某乙應構成故意傷害罪。但如果某甲對某乙說，「你打我幾下讓我清醒清醒吧。」某甲的本意只是想讓某乙給他兩拳頭，某乙用力打了某甲一耳光，結果將某甲的耳朵打聾，某乙應構成過失致人重傷罪。其三，行為人雖然認識到存在被害人的承諾，但對承諾的真實性認識錯誤。包括兩種情況：一是將被害人的真實承諾誤認為是虛假承諾而實施了侵害行為；二是將被害人不真實的承諾誤認為真實而實施了侵害行為。第一種情況下，被害人已經作出了真實的承諾，儘管行為人存在認識錯誤，但其實施的侵害行為實際上是得到承諾的行為，並未造成法益侵害，因此不構成犯罪。而第二種情況下，行為人的行為是否構成犯罪，取決於被害人所作出的承諾是否明顯不真實而不致讓人信以為真。而是否「明顯不真實」，應以一般人的認識和判斷能力為基礎，並結合行為人的智識狀況來判斷。如果被害人雖作出的是虛假承諾，但並非明顯不真實，態度也頗為認真，以至於行為人排除了合理懷疑，信以為真因而實施侵害行為的，行為人主觀上有過失的，可能成立過失犯罪；若無過失，則不構成犯罪。反之，在承諾顯然是開玩笑、明顯不真實的情況下，不能排除犯罪的成立。如，某丙對某丁說，「你如果能破譯我保險箱的密碼，裡面所有的錢就都歸你。」這顯然是個玩笑。某丁倘若真的破譯了某丙保險箱的密碼並取走裡面的錢，無疑應構成盜竊罪。【參考文獻】[1] 馮軍. 被害人承諾的刑法涵義. [A]. 刑法評論（第1輯）[C]. 北京：法律出版社，2002.[2] 張明楷. 刑法格言的展開. [M]. 北京：法律出版社，1999.[3] [日]大塚仁. 犯罪論的基本問題. [M]. 北京：中國政法大學出版社，1993.[4] [日]野村稔. 刑法總論. [M]. 全理其等譯，北京：法律出版社. 2001.[5] [德]漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特. 德國刑法教科書. [M]. 許久生譯，北京：中國法制出版社，2001.[6] 王政勛. 正當行為論. [M]. 北京：法律出版社，2000.[7] 林山田. 刑法通論（上冊）. [M]. 台灣，1995.[8] 李海東. 刑法原理入門（犯罪論基礎）. [M]. 北京：法律出版社，1998.[9] 高銘暄. 刑法學原理（第二卷）.[M]. 北京：中國人民大學出版社，1993.[10] 馬克昌. 犯罪通論. [M]. 武漢：武漢大學出版社，1999.[11] 最高人民法院中國應用法學研究所. 人民法院案例選（1998年第3輯）. [Z]. 北京：時事出版社，1998.--------------------------------------------------------------------------------* 作者簡介：郭理蓉（1977—），女，漢族，山西蒲縣人，中國人民大學法學院刑法專業博士研究生。[①] 在法益主體對他人侵害自己可以支配的法益的行為表示允許的情況下，該法益主體就很難說是被害人，因此，用「權利人的同意」來表述所謂「被害人的承諾」的情形或許更準確（參見馮軍：「被害人承諾的刑法涵義」注①，載《刑法評論》第1輯，法律出版社2002年版）。但由於「被害人承諾」已成為約定俗成的用語，本文仍沿用之。[②] 參見張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第253頁。[③] 參見[日]大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，中國政法大學出版社1993年版，第156頁。[④] 根據我國刑法的規定，姦淫幼女的，無論幼女是否承諾，都構成強姦罪，也就是說，幼女對自身性權利的承諾無效；但嫖宿幼女的，由於有幼女的承諾，則排除成立強姦罪，而構成嫖宿幼女罪。這是存在矛盾的。同是幼女，在法律保護上何故厚此薄彼？[⑤] 德、日刑法理論將被害人承諾分為阻卻構成要件的被害人承諾（合意）和阻卻違法性的被害人承諾（同意）。根據我國的刑法理論，犯罪構成符合性與刑事違法性的判斷是統一的，行為排除犯罪構成符合性的，同時也就排除了刑事違法性。因此，這裡沒有予以區分，而統稱為「犯罪阻卻事由」。[⑥] 在刑法明文規定有同意殺人罪的情況下，被害人的承諾不僅是犯罪的成立條件之一，同時也是刑罰輕處事由。[⑦] 參見[日]野村稔著：《刑法總論》，全理其等譯，法律出版社2001年版，第265頁。[⑧] 參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》，許久生譯，中國法制出版社2001年版，第463頁。[⑨] 參見王政勛著：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第459～460頁。[⑩] 參見林山田著：《刑法通論》（上冊），台灣，增訂六版，第252頁。[11] 參見李海東著：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，法律出版社1998年版，第92頁。[12] 同上書，第91頁。[13] 參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》，許久生譯，中國法制出版社2001年版，第462頁。[14] 參見高銘暄主編：《刑法學原理》（第二卷），中國人民大學出版社1993年版，第256頁。[15] 參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第828頁。[16] 之所以說「多數情況下」，是因為不能排除個別情況下，被害人可能對不特定人群作出承諾。如，某人站在大街上，沖著人群喊：「你們打我吧！別打成重傷就行！」於是得到一頓飽揍，鼻青臉腫。這種情形下，被害人作出的承諾也是有效的。[17] 參見馮軍：「被害人的刑法涵義」，載《刑法評論》第1輯，法律出版社2002年版。[18] 摘自最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（1998年第3輯），時事出版社1998年版，第7～9頁。[19] 參見張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第263頁。（作者系北師大法學院暨刑科院講師、法學博士）