489.6-現行立法存在缺陷 殯葬改革何去何從？
殯葬工作應當屬於一種基本的公共服務。IC供圖
目前殯葬業政事不分、政企不分的體制帶來的問題比較大，殯葬服務本身無論是數量或質量都滿足不了社會的需求。合理的模式是政府民政部門管理殯葬事業，而對於與殯葬相關的服務，應該有多種所有權形式的安排，是事業單位，是民營企業，還是民間非營利組織，均可，政府只要做好准入，秩序規範等工作即可。
金錦萍 北京大學法學院副教授
殯葬行業是否存在暴利？民眾死得起，死不起？尤其是公墓的價格和管理費用問題，近年來引起很大的爭議。我主要是從兩個角度來觀察，一個是對現行的有關殯葬的法律制度的反思，二是就這個行業現在存在的問題是什麼，怎麼改。
現行殯葬立法存在缺陷
長期以來，公眾對中國的殯葬立法一直圍繞著一個理念：殯葬改革。新中國成立不久，內務部發布殯葬改革工作意見，主旨是在全國推行火葬。1985年國務院發布《關於殯葬管理的暫行規定》，這是我國第一個殯葬業全國性的行政文件。出台之後，出現很多問題。一是亂建公墓，亂埋亂葬，二是大辦喪事有所抬頭，第三是殯葬設備和用品市場混亂，質量無法控制。針對這三個問題，1997年又通過了《殯葬管理條例》。這個條例和之前的暫行規定相比有一定進步，確立起了殯葬行業的具體制度，包括殯葬立法的宗旨、殯葬管理的方針、火葬區非火葬區劃分的原則、殯葬的行政管理體制等。當然這個條例在訂立後不久就引起很大的爭議，到今天十幾年過去了，也沒有修訂，這個條例的確存在不少問題。一是對殯葬立法目的存在一定程度的曲解。《殯葬管理條例》第一條規定「為了加強殯葬管理，推進殯葬改革，制定本條例。」其缺陷在於未能將保護當事人合法權益和規範殯葬活動涵蓋在內。殯葬工作就其自身的性質而言，應當屬於一種基本的公共服務，為民眾提供便利。殯葬工作以改革、推行火葬為整體目標，在指導思想上與其自身的工作性質存在背離，造成工作的評判標準並非以服務優劣為依據，片面強調改革的具體數據成果。
二是殯葬設施沒有納入到城鄉規劃中。城市隨著人口膨脹，很多設施設備在增加，由於城鄉規劃中未將殯葬設施作為必備設施來考慮，因此各地的殯葬設施建設未能根據城市人口規模和發展階段進行合理規劃和布局。上千萬人口的大城市只有十幾家甚至幾家殯儀館的現象非常普遍，既不便於群眾就近辦理喪事，也無法滿足群眾的基本要求，更遑論提供更為人性化和高水準的殯葬服務。
三是殯葬管理體制存在嚴重缺陷，政府職責需要進一步釐清。實踐中，有些是民政局內設社會事務處，在社會事務處下設立殯葬管理處來管理殯葬服務單位；有些是民政局社會事務處管理殯葬事務外，另外又下設殯葬管理所；有些地方則是民政局下設社會事務處和殯葬執法隊伍。殯葬行業的管理體制存在的問題主要表現為政事不分、政企不分，不利於殯葬行業的健康發展。
其他方面還存在不少問題，諸如遺體管理和死亡證明制度過於簡化，公墓管理也缺乏清晰思路，僅是通過城鄉來區分的。殯葬從業人員的資質管理制度未能明確，殯葬中介成為立法空白。特殊人群的殯葬問題沒有顧及，也未規定突發事件的應急機制；對殯葬行業自律以及殯葬協會方面也缺乏規定，使得協會有關方面職能得不到一定的立法支撐等等。
墓葬方式宜因地制宜
上述是殯葬業法律法規上存在的幾個主要問題，除此之外，還需深入探討以下幾個問題：
一是火化改革政策到底怎麼看待。火化長期以來被認為是殯葬改革的方向和目標，那是否還要繼續推行火化，以什麼方式推行火化？這幾年來中國的火化率基本上在50%左右，而一些國家並不強制推行火化政策，火化率也維持在這個水平。火化爭議為何這麼大？推行的理由有很多種，首先認為中國目前人均可利用的土地資源非常稀少，火葬之後可以節約用地；第二認為可以節約木材；第三認為火葬的推行有利於公共安全，通過火葬可以避免群體性的衛生事件發生；第四認為火葬有利於人們觀念的改變。
另一方面反對意見也非常尖銳，說是節約土地，實際上並沒有節約，因為火化只是解決了遺體的處理方法，並沒有解決遺體的安葬，所以在很多地方會出現把骨灰盒放進大的墓穴進行土葬；中國人口這麼多，幾千年下來，也沒看到中國死的人把活人土地給占沒了，為什麼今天會面臨這樣的問題？火化也不見得省木材，因為有些地方是將骨灰盒放在棺材裡入葬的，而火化本身也會消耗很多能量，比如汽油，成本很高。最基本的反對意見在於火化跟中國傳統的墓葬方式不相吻合，對中國大多數人來講，還是願意選擇入土為安的方式。
「條例」第2條規定我國殯葬管理的方針是「積極地、有步驟地實行火葬，改革土葬，節約喪葬用地」。這裡講的是積極地、有步驟地，但現實生活當中變成了強制推行，這種做法是有違條例規定的。從實際情況來看，火葬推行應該是因地制宜，不能簡單予以劃分，例如我們調查過的貴州比較偏遠的地方，山區樹林特別好，人口沒那麼密集，如果在那邊土葬的話一點問題沒有，但也划了火化區。特別離譜的個案是死亡的地方到最近的火葬場可能距離幾百公里，把他運過來，火化完了再運回去，再去墓葬，這中間花的成本非常高。城市由於土地的高度稀缺可以推行火葬，農村可以提倡火葬，但不能夠強制，而應當鼓勵一些跟本地區相適應的墓葬方式。
第二，殯儀館包括殯儀設施是否允許民間資本進入？「條例」並沒有對民間資本進入殯葬行業予以禁止或者限制，但實踐中，殯葬主管部門在某種程度上是反對的，主要擔心帶火化設施的殯葬設施，民間資本進入後，火化會毀滅罪證，認為唯有國有資本來支撐就不會出現這個問題。這個理由站不住腳，因為從所有權結構與是否會出現毀滅罪證的違法行為是沒有邏輯上的關係的。
要放開民間資本進入，這就牽扯到要改革殯葬行政管理體制的改革。目前政事不分、政企不分的體制帶來的問題就比較大，殯葬服務本身無論是數量或質量都滿足不了社會的需求。合理的模式是政府民政部門管理殯葬事業。對於與殯葬相關的服務，應該有多種所有權形式的安排，是事業單位，是民營企業，還是民間非營利組織，均可，政府只要做好准入，秩序規範等工作即可。
強制火化的基本費用應由政府買單
強制的火化的殯葬基本費用是否需要政府買單？這裡可以做一個不太妥當的類比，政府強制推行義務教育，那就要為義務教育買單，高等教育和職業教育沒有強制就不需要。殯葬也是這樣，如果強行推行火化，那基本費用就應該由政府來買單，其他費用由死者家庭來負責。中國每年死亡人數是900萬左右，火化率是50%左右，火化基本費用在1000塊左右，運送遺體、火化、骨灰盒等，有些地方已經開始實施這種制度，由政府買單。
除此之外，有些服務是屬於市場機制來選擇的，比如說守靈問題，守靈可能要租用殯儀館裡的場所，有的地方風俗比較講究，三天守靈，或者時間更長，這種費用該由自己來擔。骨灰盒的問題，民眾對骨灰盒的「暴利」有很大的憤慨，事實上骨灰盒價格有很大差異，從幾百塊一個一直到幾萬塊一個，在所有的殯儀館都可以看到。人在面對親人的死亡時，消費往往處於非理性狀態，不能單獨說骨灰盒貴。還有服裝問題、隨葬物品等，這都屬於家屬自由選擇問題，這裡要反對的是與基本火化服務捆綁在一起的銷售。
對於後者來講，政策需要引導，可以提倡從簡辦喪事。現在的問題是殯葬公共服務不能夠滿足我們的需要，民間資本又進入不了。到殯儀館訂一個場所很困難，限定得很死，想辦一個像樣的追思會，可能性很小，基本上就在那兒轉一圈，儀式就辦完了，缺乏對逝者的尊重。如果殯葬服務設施多元化、供應充足的話，這個喪事辦得不見得奢華，但非常人性化。現在有關地方政府已經開始推行基本喪葬費由政府全買單的問題，但這個方式不能剝奪家屬的自由選擇。
殯葬是否存在暴利？從整個殯葬行業的三個不同環節來看，首先是遺體處理環節，也就是殯儀館領域，目前由於政府管制有力，各地對這塊通常都是財政補貼，進行價格限制，從我們在黑龍江、貴州、上海三個地方的調研看，這一環節不存在暴利問題，甚至在火化環節存在虧損，有政府補貼才可以正常運行。第二個環節是從殯葬用品、殯儀服務中介和殯儀宴席，這個環節是市場化程度較高的，但由於殯葬消費具有非理性、快速性 、剛 性 的 特點，使得不法商家會利用政府監管不 足 、信 息 不對稱，以次充好、虛抬價格，使得殯葬用品、殯儀服務中介、殯儀宴席等存在暴利。第三個環節是埋葬，集中在公墓用地上。公墓的所有權很複雜。一部分是國營的，土地是政府批下來的。其中有一些是原來的國有公墓土地還有剩餘，引入民營資本，合作開發的；一種是民間資本進入，土地的獲得是以出讓金的形式，完全企業化運作，以營利為目的；還有的就是與鄉一級或村一級集體組織合作，利用農村公益性墓地，向外進行經營性公墓；還有一種是利用林地。國家一方面限制公墓用土地，導致公墓用地非常稀缺，另一方面由於非正式的渠道，使得有些人沒有成本也能拿到公墓用地，國家所有的土地價值根本沒有在成本里體現出來。在公墓環節上，一方面公墓價格的確是超高的，尤其是與所在地經濟發展水平比，明顯失衡，另一方面我們會發現整個公墓在成本上是很低的。公墓這個環節存在暴利。
公墓應定位為城市基礎設施
為什麼公墓會引起那麼大的爭議，這與政府對公墓本身的性質定位有關，公墓是屬於基礎設施還是過渡性設施？政府做城鄉規劃時，如果看成基礎設施時，要根據人口規模以及死亡率確定一定比例的土地；如果看成過渡性設施，在城鄉規劃中，對公墓土地的供應上就有很大的限制。當前政府顯然把公墓定性為後者。從現實情況和中國傳統文化和世界習慣來看，公墓屬於基礎設施的一種，但也必須建立在實現有效循環利用的基礎之上，以不增加或者以一種非常緩慢的增加公墓總體用地的方式，使公墓作為城市的一種基礎設施保留下去。從當前來看，現在公墓用地情況非常混亂，有些屬於建設用地使用權，而且是出讓的，使用權是70年，還有一種是屬於集體土地，還有是林地，甚至有一些原來政府劃撥其他用途用地的也被用來作公墓開發。
越是將公墓看做是一種過渡性設施，越會造成公墓價格虛高。實際上，公墓不見得是跟土地利用相矛盾的，公墓是傳承文化的很好載體，美國有一些非常好的公墓，不僅成為了城市非常難得的綠地公園，為市民提供了良好的休閑場所，同時也是承載美國百年文化的人文博物館，這已經成為美國宣揚自己的國家意識形態，形成國家歷史氛圍的重要組成部分。中國很多公墓讓人很失望，就是水泥構築的場地，特別整齊，如果從遠處看過去就是白花花一片。當然現在有些公墓在也在逐步實現園林化、生態化。
將公墓定性為城市基礎設施，並不意味著要大張旗鼓去擴展公墓的面積，相反把公墓基礎設施精緻化和以循環利用為前提。然後在墓穴的選材上不要選大量的石材，儘可能使用環保的或者可降解的材料。也可以將墓穴使用期限定得稍微合理一點，後人可循環使用，現在公墓已經出現了骨灰沒人認領的情況，上海已經出現了死墓危機，沒有空穴可以提供，如果不循環使用，意味著這個墓穴已經變成了一塊死墓，墓地後續管理沒人接手，怎麼處理？
如果把公墓定位在基礎設施這個位置，政府應該視其為城市公共空間的一部分，對其進行投入、建設和管理，實際上反而能夠實現對公墓土地的最好利用。同時在公墓的土地供給上，可以通過國家劃撥方式，不採用出讓方式。公墓服務本身的定位應該是一種社會公共事業，不能以營利為目的。其運營不適合用企業經營化的模式，可用一種公辦的事業單位或民辦的非營利組織的模式，可以收取相關費用，但是其收益只限於人員工資的發放，公墓本身的維修、防火、綠化等，不能以營利為目的。
只要政府對此的定位清晰，有可預期的合理的土地供給，則炒買炒賣墓地，抬高價格就不會出現。對於貧困群體，政府對於入葬還可以提供多種形式，比如興建一些骨灰地、骨灰堂、塔靈等，也可以提供一些特殊救助。政府也可以提倡一些更多的入葬方式，比如花葬、海葬、樹葬等更環保的方式，更個性化，但政府不應強迫，應讓民眾自己去選擇。只要土地供應跟上，定位清晰，體制理順，這個問題是可以得到解決的。而不是現在像一些地方修建一些經濟適用墓，把房地產上的失敗經驗搬到公墓服務上來，讓人無法理解。
南都評論記者 陳建利 採訪整理
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