「依憲執政」要求全面實施憲法

　　【此文記錄了作者與《時代周報》記者的談話，刊登在2012年12月14日的《時代周報》。由於當初是口頭談話，少數地方我表達不夠準確、周延，現在發表稿基礎上又做了必要修訂。】

　　【記者按語】12月4日，在紀念「八二憲法」施行30周年大會上，新任中共中央總書記習近平強調，「憲法的生命在於實施，憲法的權威也在於實施」。而不久前的中共十八大報告也提出：「任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權，絕不允許以言代法、以權壓法、徇私枉法。」

　　1954年以後，中國共制定了四部憲法。1982年，吸取了此前30年的一系列教訓，第四部憲法即「八二憲法」得以「應運而生」。黨和國家領導人、學者與普通公眾都對這一制憲過程投入了高度熱情，對新的憲法充滿了期待。應當說，「八二憲法」經歷了4次總計31條修正案，融入了保護私有財產和人權等舉世接受的價值觀，順應了30年來中國經濟社會的變化。正如有論者所言，「經過修訂的憲法是部有彈性的好憲法，為未來的憲法設計預留了空間」。

　　憲法是國家的根本大法。但毋庸多言，在中國憲法權威尚未完全樹立。今天的紀念，也是希望我們的憲法能在不久的將來真正得到實施。為此，時代周報專訪了有關法律學者和專家。

　　訪談嘉賓：

　　童之偉（華東政法大學教授）

　　時代周報：國外對憲法的定義有很多，你認為什麼是憲法？

　　童之偉：對憲法，我的定義是，「憲法是分配法權並規範其運用行為的根本法」。其中法權就是憲法確認和保護的全部「權」，是我們在法律生活中碰到的「權利」、「自由」、「權力」、「職權」、「許可權」等正價值現象（相對於義務、職責等負價值而言）的總和。憲法把法權分為權利與權力兩部分，並對其享有主體運用權利或權力的行為進行規範、限制，這個過程無異於將全部利益分為個人利益與國家利益兩部分，並限制得到這兩部分利益的主體支配自己所分得的那些利益的行為。由於法律上的利益歸根結底是財產利益，所以權利和權力後面隱藏的利益，即使不直接表現為財產，至少也必須是能夠間接以貨幣為一般等價物進行計量的價值體。因此，法權分配在終極意義上說就是物資財富分配或財產分配，同理，規範法權運用行為歸根結底是規範財產的支配行為。

　　在一國的全部行為準則中，憲法是最高的行為準則。憲法是一國法律體系中位階最高的法律，制定普通法律必須以憲法為依據，其內容必須符合憲法；與憲法內容抵觸的法律無效。對這一點，實行成文憲法的國家通常都由憲法本身或經由憲法慣例予以確認，我國憲法也規定，「本憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力」。毫無疑問，憲法本身的權威高於根據憲法所產生的機構的權威。

　　「憲法是治國安邦的總章程」，這是中國過去對憲法最官方化、政治化的定義。從國家權力掌握者的角度看，這個說法是有道理的，但缺點是不能平衡地反映普通公民與國家權力掌握者兩方面的看法。因為，普通公民並無「治國安邦」的機會，這樣看憲法，顯得與普通公民關係不大，即使有關係，他們也只是「治」和「安」的被動客體。

　　時代周報：今年是我國現行《憲法》頒布和實施30周年，對於現行《憲法》的內容以及30年來的實施情況，你作何評價？

　　童之偉：從內容上講，現行憲法雖然有不完備之處，但總體來說還是不錯的，這也是我們為什麼要紀念它，而不是紀念更早的幾部憲法的原因。現在關鍵是如何全面有效實施現行憲法的問題，習近平總書記在12月4日紀念現行憲法頒布30周年的講話中也特彆強調，要嚴格地、全面有效地實施憲法，這是有所指的。憲法實施的關鍵是憲法中公民基本權利保障條款的實施，我們可以從立法和司法兩個角度來看。

　　從立法角度來看，我國實行制定法制度，不是判例法制度，實行制定法制度的國家要保障公民的基本權利，首先必須確保每一項基本權利都有立法來保障其實施，儘管不一定都要制定單行立法。我國憲法規定的公民基本權利很多，有的保障得比較好，但是有些基本權利現在還沒有立法上的保障。例如言論自由、出版自由、結社自由和宗教信仰自由，就可以說還沒有立法保障。在言論、出版方面，雖然我們之前醞釀過《新聞法》、《出版法》，但是到現在還沒有制定出來。還有些基本權利，雖然有了保障的立法，但缺憾較多。例如，關於公民私有財產權的保障，在我國刑法、刑事訴訟法、民法等法律上都有所體現，但實際上能保障其不受公權力侵害的規定在我國整個法律體系中嚴重缺乏。公民人身自由、住宅不受侵犯等基本權利的立法保障，情況也與私有財產權的立法保障差不多。

　　從司法角度來看，對公民基本權利的保障效果還有待提高，比如說保障公民的人身自由，我們有刑事訴訟法、治安管理處罰法等，但不僅立法並不完善，實施情況也不理想，執法不嚴和違法不究的現象還時常發生。

　　總的來說，30年來基本權利保障是有成就的，我們的範圍比較廣，但我們也要看到，在立法和司法保障上還存在不少缺憾。

　　時代周報：那麼這些問題要如何解決？在立法方面，一些違憲的法律法規未能被及時制止，比如最近大家談論較多的勞教條例，還有之前的收容遣送制度等，都明顯違背憲法關於人權保障的條款，我們的違憲審查制度要如何完善？

　　童之偉：這個問題提得很好，目前我們的確存在違憲審查制度不完善的問題。任何國家的法律體系都必須以憲法為根本，其他所有的法，不論它的名稱是法律、行政法規還是其他什麼，都不能與憲法的規定和精神相抵觸；一旦抵觸，就應該被認定為無效。我國公權力機構違憲的情況在不同程度上存在，這是中國最高領導層早就承認的事實。違憲得不到糾正的危害是多方面的，其中包括：全國人民的根本意志和執政黨的重大主張不能落實或受到扭曲，甚至為特定機構、個人的意志、主張所取代；國家法制失去統一的基礎，各地各領域自行其是；本應統一的法律秩序包括憲定的社會經濟秩序受到破壞，等等。無論如何，如果違憲得不到糾正，依法治國，建設社會主義法治國家的目標是不可能實現的。

　　所以，形成行之有效的違憲審查制度十分必要。違憲審查制度又叫做憲法監督，也可以統稱為憲法實施保障制度。我國憲法採用了憲法監督的說法。我國憲法規定全國人大和全國人大常委會有監督憲法實施的職權，縣區及以上級別的地方人大及其常委會有保證憲法在本行政區域實施的義務。我國憲法監督制度的直接的法律依據是憲法第62條、第67條，《全國人民代表大會組織法》第37條，《立法法》第88條、第90條、第91條，《各級人民代表大會常務委員會監督法》第28條等。憲法和這一系列相關法律，使我國憲法監督體制的主體、監督範圍、監督程序以及對違憲的處理等問題有了明確的依據，從而使監督憲法實施的工作做到有法可依、依法監督。但是，從過去30年的實際情況來看，憲法和法律的有關規定執行得並不理想。

　　還有就是在1982年頒布憲法或者後來修憲的時候，對一些原有的違反新憲法的法律或行政法規等法規範性文件沒有及時進行審查清理的情況比較嚴重。比如有關勞教的行政法規，在1982年頒布《憲法》的時候就應該予以廢除，在後來把「尊重和保障人權」、「建設社會主義法治國家」寫進《憲法》的時候，就更應該予以廢止，但是直到現在都還沒被清理，這是一件很遺憾的事情。不過我們也很高興地看到，習近平總書記在這次講話中提到，「全國人大及其常委會和國家有關監督機關要擔負起憲法和法律監督職責，加強對憲法和法律實施情況的監督檢查，健全監督機制和程序，堅決糾正違憲違法行為」，這是一個好的信號。

　　時代周報：有學者提出，可以在全國人大下面設專門的違憲審查機構，你覺得是否可行？你是否有一些更好的建議？

　　童之偉：我認為建立專門的違憲審查機構是必要的，如果沒有專門的機構，表面上是誰都可以管，但其實是誰都不會去管，使違憲審查付之闕如。如果能夠設立違憲審查專門機構，那將是政治體制改革的一個重大突破。不過，我認為，最好是能設立憲法法院，或者作為獨立國家機關的憲法委員會，實在不行才是在人大下面設立專門委員會。

　　另外，應當頒布違憲審查程序方面的法律，雖然憲法規定全國人大及其常委會有這方面的職權，但是對於其職權如何行使，並沒有法律做具體規定。所以，這方面還應當制定憲法監督程序法。

　　時代周報：習近平總書記在講話中強調，「憲法的生命在於實施，憲法的權威也在於實施」，但誠如你剛才講到的，憲法在落實上還存在諸多不足，依憲執政的主要阻礙在哪裡？

　　童之偉：阻礙憲法某個具體條款實施的人是有的，但鮮有試圖阻礙整個憲法實施的人。所以，也許從總體上說問「障礙」來自何處更恰當。障礙也好，阻礙也罷，我們談依憲執政，首先要理解憲政這個概念。實際上憲政沒有什麼神秘的，習總書記講的全面有效地實施憲法，就是實行憲政。也可以說，真正依憲執政從過程看是實行憲政，從結果看必然導致憲政。實行憲政是很正當的事情。

　　實行憲政首先要求我國有完備的憲政立法。我國法律體系中還缺乏執政黨依憲治國、依法治國所需之憲法規範、法律規範。具體地說，還缺乏新聞法、出版法、結社法、宗教信仰自由保障法、政黨法、憲法監督程序法等必要法律。

　　第二，還要修改、完善現有法律，適當調整法權分配，尤其要調整國家權力在國家機構中的橫向分配，例如限制、制約公安部門權力，提升審判機關地位，保障法院依法獨立行使審判權等，即屬於這方面的內容。這方面的工作，還包括及時清理和廢止違反憲法的法律、行政法規和其他法規範性文件。

　　第三，從紙面上看，我國雖然有憲法監督制度，即有違憲審查制度，有憲法、立法法、監督法等相關法律，但實際上還沒有形成行之有效的憲法監督體制。60多年來，我國憲法監督機關從來沒有對任何一部生效的法律中的任何一個條款公開進行過合憲性審查。從來造成這種情況的原因很多，而其中最主要的原因在於，我們缺乏承擔憲法監督職責的專門國家機關或機構。要有效監督憲法實施、展開對法律、法規的合憲性審查，沒有專門的國家機關或高層級專門機構肯定是不行的。

　　此外，要依憲執政，就不能像鄧小平批評的那樣搞以黨治國，而是要把執政黨的職能與國家職能分開。

　　時代周報：習近平總書記還強調，「依法治國首先是依憲治國，依法執政關鍵是依憲執政」，執政黨依憲執政的關鍵是什麼？現在在各領域還存在不同程度的黨政不分的現象，如何讓「黨在憲法和法律規定的範圍內活動」更好地落實？

　　童之偉：在中國現階段，憲政的核心內容是中國共產黨依法執政，其中首先是依憲執政。依法執政的前提是明確執政主體的權力範圍，執政主體的行為必須控制在憲定權力範圍內。執政黨依法執政既是一切國家機關、武裝力量、社會團體和企業事業組織遵守憲法、法律和依法辦事的前提和基礎，也是社會主義與憲政能夠聯繫起來的唯一橋樑。「依法執政」對執政黨自身的要求比「黨必須在憲法和法律的範圍活動」對執政黨的要求要高得多。「在憲法和法律的範圍活動」，只要遵守憲法、法律或不違反憲法、法律就算做到了，比較簡單、比較單純。而依憲執政、依法執政要求執政黨的每一個執政行為有憲法、法律根據。依憲執政、依法執政是執政黨對全體國民和整個社會做出的重大承諾。對此，全體國民和整個中國社會必然對執政黨有高度的期待。

　　目前，我國的法律體系雖然已經基本形成，但幾乎還沒有能夠作為執政黨具體執政行為之依據的憲法條款和相關法律。現行憲法只是原則性地肯定黨的領導，至於黨要如何執政，政治領導要怎麼進行，組織領導怎麼進行，現行憲法和法律都還沒有相關的實體性和程序性規定。在我國特定情況下，執政黨依憲依法執政，需要相應地修改憲法，並制定諸如政黨法或執政黨與國家機關關係法之類的法律。當然，還可以輔以某些符合民主、法治和公開原則的憲法慣例。

　　其次，要解決執政黨領導層法律人才缺乏的問題。現在執政黨的不少領導幹部，尤其是高層領導幹部，缺乏依法執政所必不可少的法律訓練，對於一部分幹部來說，強調嚴格依法辦事，他們就辦不成事情；要辦成事情，他們就只好違法操作。這種狀況如果不能得到有效改善，依法執政的目標將難以實現。執政黨現有的人才管理機制不利於吸納傑出法律人才進入黨政高層。

　　最後，依法執政（首先是依憲執政）還要求改革現行政治資源的分配方式，從本源意義上發展一定程度的黨內民主和國家制度層面的民主。執政黨需要向社會釋放一些政治資源，由競爭機制來實現對這些資源的分配。依法執政的基本要求是一切執政行為依法公開進行，在依法執政的條件下，現在原本就很突出的政治資源絕對壟斷和完全按計劃分配帶來的問題都將會被凸顯出來並被放大。所以，要落實依法執政，政治資源的分配方式不能不參照現行經濟生活通行的原則進行改革。這涉及各級黨的代表大會代表、各級人大代表的競爭性選舉。這些問題以後有時間我們再討論。