張五常：以知識定法例的困難

本博客(新浪）管理員按：張五常教授一直呼籲徹底地取消《新勞動合同法》，但這建議雖對中國經濟重大有利，卻不容易得到實行。本周「經典重溫」特別重溫一篇早在1983年關於「以知識定法例」的困難所在。該文認為「比起成文法，不成文法誤用知識對社會的損害較少。這是因為不成文法較有彈性。一個案件的錯誤判斷，並不一定對未來的司法有決定性的影響。」而「成文法就沒有這種彈性。法例一通過，官僚制度隨之而生。通過法例易，廢除法例難。」可謂極適於今天的《新勞動合同法》的處境。只是，這一明顯損害中國經濟的法律，無論其此前的通過還是現在的難以取消，都不完全是由於缺乏或誤用知識，更多是該文提到的「但議員的專長及知識是一個問題，議員之間的利害衝突也是一個障礙。」顯然如今是類似後者的因素起到了較大的作用。每個人在法律面前應該平等，所以每個人都應有同等的權力去決定法例。這是支持民主政制最常用的說詞。在這前提下，香港政府是不夠民主的。行政及立法兩局的議員都不是公選的——香港市民沒有同等的權力去決定法例。最通常反對市民應有「同權定法」的理由，是以市民知識低，恐怕在全民公選中，他們會受不正確報道的影響。因此，為社會利益著想，法例的決定應由少數有知識之士負責。這個見解不無道理，但以知識定法例是一個很複雜的問題。第一個困難，就是若以某些市民不知法例的好壞為由而反對他們立法的權利，那麼在實施法例時，應否人人平等？在某程度上，不知者不罪是可以容忍的，而初犯者的處罰也較輕。可惜在近代犯罪經濟學的研究中，至今仍未能證實處罰輕重與知識高低的關係。我們可以確定的，就是未成年人的處罰較輕，而這些人也沒有權投票。這個看來是很自然的處分，卻有一個被人忽略了的含意——假若無權投票的人犯法所受的處罰較輕，那麼沒有投票權是一個有價值的「權利」！因此，姑勿論贊成投票的論調如何，我們不能否認有些投票權利是被強迫接受的。第二個困難，就是在立法的過程中，知識很難得到適當的運用。以香港為例，多年來在立法局會議的紀錄中，有學問或有見識的議員，往往因為不是專家而表現出很明顯的無知。例如一次討論租務管制，另一次是當鋪法例，再一次是勞工問題或銀行制度。但在議員中，沒有一個樣樣皆能。雖然立法局有時參考「專家」的報告，但這些報告往往是壓力團體的傑作。話雖如此，據我個人所知，香港的立法程序要比一些更「民主」的國家——如加拿大——來得理智。香港行政及立法兩局所決定的法例是成文法（Statutory Law）。在下文我會解釋，知識的運用對成文法比不成文法（Common Law）重要。不成文法是以案件的判決為先例。因為案情件件不同，審案不能單靠舊案的指引，而舊案的判斷也不能墨守成規，所以在審案時知識的運用也是重要的。讓我用自己有一點經驗的美國反壟斷的審判，來表達知識運用的困難。每一件重大的反壟斷案，都涉及一個工商行業。而每一個行業，任何人只要細心研究，都會發現是十分複雜的。有些行業甚至要窮數年的工夫才能稍知大概。若對有關的行業沒有相當的理解，判案是無所適從的。在審案過程中，辯方和控方都不惜工本去搜集對己方有利的資料或證據。陪審員的選擇，常引起紛爭。而陪審的酬勞只不過是每天三十五美元，有識之士往往以家庭生計為由而推卻不幹。需要有深入知識的案件，法官可能批准取消陪審員，但若某一方認為陪審員的無知較為有利，就會極力爭取陪審員的存在。即使過得陪審員這一關，法官的知識也有問題。法官只是法律專家而不見得是工商業專家。每件案的行業各有不同，要法官能適當地運用應有的行業知識去下判斷，實在太過苛求。這些反壟斷案的官司，有的拖延纏訴四、五年至二、三十年，費用之巨，調查及研究之深，令人難以置信。但因為所牽涉的行業複雜，辯控雙方各執對己有利的證據及數據，判案便往往發生錯誤。對反壟斷法律歷史有深入研究的學者中，竟然多有認為亂判一通的效果可能較好！我們不能否認知識對立法的重要。但因為利害上的衝突，適當的知識運用是很難做到的。比起成文法，不成文法誤用知識對社會的損害較少。這是因為不成文法較有彈性。一個案件的錯誤判斷，並不一定對未來的司法有決定性的影響。當然，我以反壟斷法律的複雜性來表達運用知識的困難，是故意將這困難誇大的。其它不成文法的基本原則遠較反壟斷法律清楚，所以一般不成文法的實施，若有錯失，其後同類的案件的審判可加以改正。這是不成文法之所以歷久不衰的主要原因。但成文法就沒有這種彈性。法例一通過，官僚制度隨之而生。通過法例易，廢除法例難。因此，知識的適當運用極其重要。但議員的專長及知識是一個問題，議員之間的利害衝突也是一個障礙。單就以利用知識作決策來衡量，我們不能厚非香港政府以「獨裁」的方式選任議員。這是因為全民公選的本質，都是以自利為出發點的。在目前香港的立法制度下，若政府的當事人是明智的，能運用知識的機會就較大，因為由公選出來的議員較易受壓力團體的支配。另一方面，我們不能否認全民公選可以阻嚇政府濫用權力的可能性。在知識難以適當地運用的情況下，不干預是上策。在行政立法上，能避免錯失已是超凡。用這一個實用主義的角度去衡量香港歷屆財政司的政策，我們實在不應苛求。但我認為成文法的決定應該較有彈性。因為立法易，廢除難，兩局議員應該用較多的時間去重複考慮多種的現有法例。
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