程序：正義還是不正義

程序：正義還是不正義

——司法改革中的文化傳統影響

【作者】 曾紹東，俞榮根

【作者單位】 西南政法大學

　　我國20世紀80年代以來以程序中心主義為主導的司法改革已走過20多年的歷程，各級法院的程序制度建設有了長足發展。然而，不得不面對的是，司法改革的理想與現實、司法的面相與公眾的心理期待之間的矛盾仍然突出。近年來，涉法上訪居高不下。據統計，從全國人大的信訪內容看，來信中的34％、來訪中的75％屬於涉訴案件[1]這個數據還沒包括大量具有可訴性但沒有通過法律渠道而直接上訪的案件，否則比例將會更大。如此洶洶人眾走向非司法程序的上訪之路，為司法改革者們始料所未及。司法遠未真正起到應有的定紛止爭的終極性作用。對我國20多年的司法改革進行反思和路徑抉擇已勢在必行。本文主要從中國傳統司法文化對當今司法改革影響的角度提供一得之見，以求方家指正。

　　一、程序優先遭遇傳統司法文化——從許霆案與辛普森案說起

　　轟動一時的許霆案雖已塵埃落定，但至今還是法律學人據以學理論證和司法反思的不二題材，有學者認為「它（許霆案）提供了一種難辦案件的制度模式，對當下中國司法制度的完善具有重要的實踐意義和理論意義」。[2]實際上，許霆案對於揭示中國傳統司法文化具有的標本意義卻被學界所忽視。

　　對於廣州市中級人民法院一審判決許霆無期徒刑所具有的程序上的正當性，當時的社會輿論並沒有提出質疑。在法學界，「沒有人指出有可能影響這一判決的程序錯誤或非法行為」。[3]一審判決也符合實體法關於盜竊金融機構罪的構成要件，這在重審判決書和二審裁定書中也是以該罪定罪就是明證。但法學界人士卻對判決結果提出了高度一致的批評，[4]認為判重了。廣大民眾更是一片嘩然。他們憑藉常識和經驗，憑著自己對公平正義的理解，眾口一詞，認為量刑太重而不能接受，無論法院的審判在法律形式邏輯上怎樣合乎盜竊金融機構罪的基本構成要件和審判程序上如何正當，都不是他們關心的重點。

　　一般民眾由於法律知識的有限性而不太關注程序，大多憑其內心對正義的體認和所謂的良心直覺，來判斷判決結果的非正義性，正所謂的「公道自在人心」，這倒並不難以理解。有趣的是，一向強調程序正義的法律人也同樣認為審判有違公正而不能接受。這就很能說明中國人對司法公正的心理期待和價值判斷。在中國人看來，當程序正義與實質正義矛盾衝突的時候，服從實質正義是天經地義的。在這一點上，從普通百姓到受過專門法律訓練的法律人，沒有什麼不同。原因無他，這是中國的法律人和普通民眾生活在共同的司法文化環境里，受共同的司法文化熏陶的結果，法律知識並不能改變文化基因。正是許霆案喚醒了中國人對自己民族數千年傳統司法文化的記憶，這就是許霆案的標本意義。

　　為了進一步說明這一問題，我們以美國的辛普森案為例比照分析。[5]

　　辛普森被宣判無罪而釋放時，「美國公眾接受調查，對是否認為辛普森有罪，回答是yes；對是否認為辛普森受到了公正的審判，回答也是yes」。[6]顯然，在這兩個yes的回答里，前一個yes表明，美國民眾認為辛普森在實質上是有罪的。後一個yes表明，美國民眾對審判過程和結果是認可其公正的。辛普森案展示了一個程序公正與實質正義相背離的現象，更值得關注的是這樣一個相背離的結果美國民眾卻接受了。也就是說，在美國民眾眼裡，一個案件只要法院按照正當程序進行審判，不管結果如何都是公正的，可接受的，儘管明知審判結果與實質正義不符，也會說「yes。這是一種典型的程序優先的司法文化。正如羅爾斯所說：「在純粹程序正義中，不存在對當下結果的獨立標準，而是存在一種正確或公平的程序，這種程序若被人們恰當的遵守，其結果也會是正確的或公平的，無論它們可能會是一些什麼樣的結果。」[7]程序正義即正當程序理論，是西方法學理論的基石，它體現了西方法的獨特歷史傳統與西方法律文化的鮮明特色，因此，韋伯將西方法概括為「形式理性」。

　　任何制度都生長在一定的文化環境里，都有其特定的文化基因，司法制度也不例外。由於中西方司法文化的異質性，將西方司法制度嫁接到中國司法文化的基因上，難免出現排異現象，這就是20多年來以引進西方經驗為主導的司法改革出現困境的癥結之所在。因此，對當下司法改革的反思和路徑選擇，前提是要理解中西方司法文化的差異性和中國司法文化的特殊性，只有在此基礎上承繼中國司法文化的血脈，才能避免出現「在南為橘，在北為積」的水土不服現象，中國的司法改革才有成功的可能。

　　二、追求實質正義——傳統司法文化特質

　　中美兩國民眾對許霆案和辛普森案審判結果的不同反應，典型地體現了中西方司法文化的差異性：對司法正義價值的追求不同，追求司法正義的方式也不同。西方司法文化是程序中心主義，程序既是手段又是目的，只要嚴格遵守邏輯理性的程序就是公正的；中國司法文化是實質中心主義，以實質正義統領程序正義，實質正義是目的，程序正義是手段。　　簡而言之，中國傳統司法文化偏重於追求實質正義。黃宗智先生將之定義為「實體理性」。這種「實體理性」「可以刻畫清代司法程序對事實真相的強調，而不是滿足於用形式主義的程序在法庭中建立起來的真實的近似。例如面部表情都可以被縣官用來作為判案的根據」。[8]那麼，重實質正義是否必然輕程序正義，甚至無視程序？這是一個頗有爭議的話題。本文因論題有涉需稍作說明。韋伯把「西方近代等同於『理性』的『形式主義』法制，中國等同於非理性的『實體性』『卡地』法」。[9]這是西方學者的代表性觀點。[10]對此，張偉仁先生認為：「中國傳統的司法者在處理案件時，遇到法有明文規定的事件都依法辦理，許多地方檔案及地方官的審判記錄都可證實此點。」[11]黃宗智先生在對清代巴縣、寶坻縣和淡水一新竹縣的訴訟檔案進行研究後，認為清代法律制度的表達與實踐存在著矛盾和背離的一面，司法表達並不能反映司法的真實，在實踐中，「清代縣官堂訊辦案，一般都依法斷案，是非分明。他們極少像官方一般的表達那樣，以情來調解」。[12]他引用汪輝祖在《學治臆說》中記載的「聽斷以法，調處以情」予以佐證。由此，黃先生得出結論，清代法律不是韋伯式的「形式理性」，但也不是「卡地法」，而是法律「也力圖做到實踐和工具理性意義上的合理化」。[13]可見，中國傳統司法文化重實質但並不必然導致輕程序。中國傳統司法也具備一定的程序理性，而不是只有專橫跋扈、反覆無常的「武斷」和非理性、不確定的「情斷」。

　　孔子在談到審案時說：「聽訟，吾猶人也。」[14]這句話中含有遵從聽訟程序的意思。《晉書·刑法志》闡述古代司法的三個層次。第一個層次，「主者」，即主司官吏，亦稱法吏：「法欲必奉，故令主者守文」、「使主者守文，死生以之，不敢錯思於成制之外，以差輕重，則法恆全」。[15]第二個層次，「大臣」：「理有窮塞，故使大臣釋滯」、「事無證據，名例不及，大臣論當，以釋不滯，則事無閡」。[16]第三個層次，「人主」：「事有時宜，故人主權斷」、「至如非常之斷，出法賞罰，若漢祖戮楚臣之私己，封趙氏之無功，唯人主專之，非奉職之臣所得擬議」。[17]「主者守文」，指司法官吏執法斷獄必須嚴守律文；「大臣釋滯」，是說只有三公尚書才有權「議事以制」，運用法理、經義解決疑難案件；「人主權斷」，即皇帝有最後定奪的擅斷之權。這說明，審案有一定程序，疑難案的上報、處理也有一定程序。而大量的案件是由第一層次的法吏審斷的，他們必須「據法聽法」，「不敢錯思於成制之外」。這也正好與黃宗智先生在檔案中看到的情況相印證、相一致。據此，中國傳統司法文化的特質可以概括為：偏重於追求實質正義價值，但並不完全不講程序和一味輕視程序價值。

　　三、從程序正義到實質正義——實現司法公正之路

　　在法的起源史上，程序就是法，或者說是與法一起產生的。人類早期，由於生產力的低下，人們對生老病死和自然界的各種變化等感到神秘莫測和無能為力，感到冥冥之中有一種外在的力量在主宰著一切，這種力量就是「神靈」或「天」。在強大無比的「神靈」或「天」面前，人們只能頂禮膜拜，不能有絲毫違抗，以祈求保護。為了體現自己的虔誠，人們創造了一些威嚴莊重的儀式，表示對「神靈」或「天」的尊敬。由於認為違反儀式的行為會觸怒「神靈」，遭至「神靈」的報復，從而禍害人類，因此對違反儀式的行為進行嚴厲的懲罰，體現了禮儀的權威性和不可違抗性。久而久之，主持和執行禮儀的行為慢慢集中到少數人手中，並衍生到社會生活的各個領域。可見，法從產生之日起就天然地與儀式和程序相聯。古羅馬的法律行為「在最古老的時期均同一種嚴格的形式主義相符合」，[18]並發展成大陸法系。英國法的普通法就是一些訴訟程序的規定，不同的程序產生和保護不同的權益，並發展為強調「程序優先」的英美法系。中國三代之法就是禮。禮的外在表現即禮儀，祭天之禮、敬祖之禮、封禪之禮等等，都有莊嚴、神聖的儀式，也就是所謂程序，違背這些禮的儀式就是違法。

　　程序不但與法的產生和發展密不可分，而且「是衡量法制是否成為現代型態的重要尺度」。[19]在司法審判領域，程序正義是司法法治的標誌，司法法治首先體現為程序正義，程序正義是對實質正義的有力保障，離開程序正義來論法治是不可思議的。這是因為，司法活動是主觀的，只有依靠嚴謹的程序才能最大限度地確保司法活動主體不因自身的主觀因素影響到對訴訟糾紛的認定和歸責。另外，程序正義才能使民眾得到「看得見的公正」，才能確立司法的權威性和公信力。因此，「是否以形式合理性或程序化的制度安排作為法律運作的原則，這確乎構成了法治與恣意的人治之間的基本區別。追求程序正義，乃是法治原則的題中應有之義，在某種程度上是確證與實現法治的前提性條件」。[20]

　　如果對程序正義過分強調而忽略實質正義的終極追求，這樣的程序正義就會偏離司法正義，導致程序遮蔽實質、扭曲實質、反對實質、反對正義，從而形成司法審判所認定的「法律事實」與客觀事實的分離與衝突，以不符合客觀事實的「法律事實」為根據作出的判決，必然背離實質正義，也就不能實現司法公正。這種只懂得死守程序形式、滿足於追求「法律事實」的司法機構就會成為日益僵化的官僚衙門。

　　這就是說，我們必須追求正當程序，但這一追求又不能停滯在程序上。嚴格地說，不能到達實質正義的所謂程序正義恐怕不是真正的程序正義，而是假程序正義或者偽程序正義。程序不見得天然正義，程序也有正義和不正義。這不僅是一個理論邏輯問題，還是一種法律實踐可以證明的實證問題。

　　司法程序是實現司法公正的前提，甚至可以說，是司法法治的標誌。我們的司法曾經在很長一段時期內不重視程序規則建設，不講究程序，這就為「領導批案」、有權人物干預司法提供了便利。故爾，改革開放後，我們著力於司法程序建設，制定和修改訴訟法律、改革庭審制度、改善法院設施……但是，如果司法改革的成就只是或主要是這一大堆看得見的程序數字，如果繁瑣的程序成為或者經常成為司法官僚主義和欺壓弱者的擋箭牌，以及「人情案」、「權錢案」的遮羞布，那麼，這樣的司法程序難道還能實現我們為之憧憬的司法公正價值嗎？這樣的司法程序是否因為其掌控者是十分在行的專業精英而變得更具有欺騙性和迷惑性，因而對司法公正有著更大的危害性呢？這便是當今司法改革面臨的難題之一。程序改革不到位不行，僅僅有程序改革也不行。實際上，程序正義與實質正義是不能割裂的，它們是一對範疇，是形式與內容、手段與目的的關係。內容決定形式，形式反映內容，兩者相輔相成，缺一不可。內容要通過形式來表現，形式也必然反映一定的內容，「無法律的程序」和「無程序的法律」本身就是一個偽命題。程序正義只是人們在法治社會追求實質正義內容的形式，「法的內容不是一些技術性的細則，而是一套具有價值導向的規範」。[21]程序正義只是實現實質正義的手段或工具，是以實質正義為出發點和歸宿。「正當程序的設計實際上是根據公平、效率等價值觀，通過對程序的構建以期達到滿足公平結果需要的目標」。[22]衡量程序正義性的唯一標準就是實質正義的實現程度，不存在著獨立於實質正義之外的單純的程序正義，離開了實質正義，程序正義也就失去了存在的依據。

　　實質正義要通過程序正義來實現，或者說，程序正義是實現實質正義從而到達司法公正的必由之路。如果說完善的程序不一定導致結果正義的話，那麼不公正的程序就必然導致結果的不公正。所以，實質正義的實現要以程序正義為基礎，缺乏程序正義要件的司法必然與現代法治精神相悖。問題的關鍵是如何來設計正當程序，是以實現實質正義為目的來設計程序，還是以正當程序為目的，即搞形式化的程序設計，這是司法改革路徑選擇的分水嶺。程序的獨立性並不意味著程序正義可以脫離實體正義的內在要求，而與實體正義不存在必然聯繫，而是為了保證實質正義的實現有其自己的邏輯理論體系，有其自己的科學設置。因此可以說，實質正義是衡量程序正義的唯一標準和價值準則。

　　四、重程序更重實質——司法改革應當尊重文化傳統

　　當西來的程序優先遭遇到中國傳統司法文化而面臨尷尬時，也暴露了其理論本身的一些不足。其一，程序正義有時不能準確地反映實質正義。無論立法規定如何詳盡，也無論司法經驗如何豐富，都難以對應社會生活的複雜性和社會事實的多樣性。如我國處在由計劃經濟向市場經濟的轉型期，實質正義的內容在不斷地變化，而法律設計由於其穩定性而滯後，已經不能反映客觀實際。典型的就是我國鐵路法院和鐵路公安，市場經濟改革過程中鐵路已經企業化，而企業具有執法權和司法權顯然沒有合法性，但卻仍然存在。其二，完善的程序正義只是一種理想，是不可能完全實現的。況且，再完善的程序也不能保證公平正義。任何一種設計本身必然是一種有待檢驗的理想模式，它反映了設計者所處的文化背景和時代需要，因此不可能普遍適用，更不可能永久適用。因此，講究程序優先的英國人就設計了衡平法來彌補普通法在這方面的不足。「衡平法注重實質而不注重形式」，英國衡平法是在法律沒有對某種情況作出規定的情形下，依據自然正義和合理準則進行判決，或是對雖有規定但顯然不合理或不公正、而又不得不適用法律規則的普通法的修正，在這種情況下，衡平法優於普通法。在大陸法系，則是通過法律規則的彈性化和法官自由裁量權的運用來進行彌補。其三，實質正義可能因其抽象性、一般性和呆板、僵硬的特點，從而可能導致具體案件中的實質不正義。美國的辛普森案就是典型例子。該案僅因警察取證手段的可能瑕疵而無視其他客觀事實就宣告辛普森無罪，顯然有悖實質正義。若干年後辛普森在其自傳中坦承殺妻，這無疑暴露了死守正當程序的荒謬，也是對美國司法公正的挑釁。這種背離實質正義的所謂程序正義，實質上是一種程序的異化。其四，過分嚴格的正當程序冗長、繁瑣，以當事人負擔訴訟制度所花高額費用和冗長的時間為條件，在實踐中會導致與實質正義的背離。一方面，當參與訴訟而支出的成本大於申請保護的財產權益時，高昂的訴訟費用可能導致受保護者的收益負增長，就會使權利申請人自動放棄正當程序保護，所謂「打不起官司」就說明了這一點，這在欠發展國家表現得尤為明顯。另一方面，它在一些情況下會出現訴訟遲延或「積案」，即為了程序正義而降低了審判效率，從而阻礙了實質正義的實現，也就是英國諺語的「遲來的正義是非正義」。「無論審判能夠怎樣完美地實現正義，如果付出的代價過於昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實現正義的希望」，「面對著現代社會中的權利救濟大眾化的要求的趨勢，缺少成本意識的司法制度更容易產生功能不全的問題」。[23]

　　西方國家在經曆數十年乃至上百年司法程序中心主義後，面對紛繁複雜的社會現實，其局限性業已充分暴露。為此，「20世紀後半葉以來，世界各國都在積極進行司法改革，把簡易、便利、快捷、低廉作為改革民事訴訟程序的基本目標」。[24]以實質正義為核心的司法便民和服務化的理念正成為世界司法改革的熱點。具有悠久正當程序傳統的西方國家都不約而同地進行著司法的革命性變革，從程序中心主義到關注實質正義。

　　中國傳統司法文化仍在深深地影響著我們，任何制度設計和改革都不能無視這一客觀現實。我國當下司法改革的困境之一，表現在對民族的固有司法文化傳統缺乏應有的敬畏。傳統並不意味著一定落後，一定與現代司法理念相悖。歷史與經驗告訴我們，中國當下的司法改革應當回到尊重中國司法文化傳統的軌道上來。具體地講，應該注意以下四點。其一，以保證司法公正為目的來規範訴訟程序。公正、合理的程序設計是保證實質正義的前提條件，是法治的保障，同時，程序的設計要以實現實質正義、保證司法公正為目的，圍繞實現實質正義來展開，處理好程序正義與實質正義的關係。針對我國程序觀念還不是很強，行政權力過大等情勢，司法改革應繼續重視程序建構，但要反對形式主義。其二，簡化司法手續，構建便民司法，及時修正矯枉過正的司法形式主義改革之路。其三，降低訴訟成本，提高訴訟效率。應從降低訴訟費，擴大司法援助的範圍入手，可考慮在廣大的農村地區設立法律援助站，無償地為民眾提供法律服務。其四，構築多元化糾紛解決機制。弘揚我國訴訟與非訴訟相結合的多元化糾紛解決機制的司法文化傳統，更好地發揮調解制度的功能。

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