刑事辯護的十大原則
刑事辯護的十大原則
徐宗新
原則一：以事實為依據
律師提出觀點要以事實為依據
不能僅以被告人的辯解、家屬的意見、隻言片語、道聽途說為依據。
案例：一起受賄案件，被告人提出沒有收受該筆賄賂8萬元。但是行賄人筆錄明確，被告人也曾供認。辯護人如僅以該被告人的辯解為依據，提出「本節由於被告人否認，屬於事實不清，證據不足，不能認定」的觀點。公訴人則往往會說「被告人當庭翻供不能成立，其曾作過有罪供述，又有行賄人證言相印證，本案也排除了刑訊逼供和非法取證，在案證據合法有效。辯護人僅以被告人的一個辯解為由來否定整個受賄的證據鎖鏈，是蚍蜉撼樹，不能動搖構成受賄的有罪證據體系。
如果辯護人對被告人的辯解作深一步的挖掘，應當關注以下情況和問題：
1、被告人的有罪供述系在非法取證情況下取得；
2、被告人的有罪供述有非法取證的可能；
3、被告人的有罪供述存在自相予盾，具有不確定性；
4、被告人的有罪供述明顯與客觀事實不符，本身不能成立；
5、行賄人的證言系在非法取證情況下取得；
6、行賄人的證言存在非法取證的可能；
7、行賄人的證言明顯自相矛盾，具有不確定性；
8、行賄人的證言明顯與客觀事實不符，本身不能成立；
9、被告人與行賄人所基於的謀利事實不存在；
10、缺乏賄款來源與贓款去向的證據，或口供、證言與書證等客觀證據無法相印證。
如果辯護人能夠發現上述問題，就可以大膽地提出「有罪供述不屬實，有罪證據體系還沒有形成完整的證據鎖鏈，無法排除其當庭辯解成立的可能性」的觀點。這就使辯方觀點有了事實依據，更具有說服力和可信性。
受賄案常見情況剖析：翻供翻證；翻供未翻證；未翻供也未翻證。
原則二：以法律為準繩
律師要有規範意識，主動尋找依據，而不是想當然。
程序及實體：國家法律、法規、規範、司法解釋、會議紀要、司法政策
案例：一起職務侵佔案件。被告人提出自己是因公司欠其報酬五十萬而給而將公司貨款三十萬元佔為己有。檢察院指控被告人犯職務侵占罪。辯護人認為，被告人旨在拿回自己的合理報酬，無非法佔有的故意，不能認定為職務侵占罪，而且也不能認定為挪用資金罪。經辯護人研究，該市中級人民法院曾就經濟犯罪適用法律形成過《會議紀要》，明確規定此種情況不應當認定為職務侵佔和挪用資金犯罪。於是，辯護人將此《會議紀要》提交法庭供法庭參考。取得了良好的效果。
原則三：必須恪守律師職業道德和執業紀律
誠實守信，維護委託人的合法利益。
維護國家法律與社會正義。
尊重同行，同業互助，公平競爭。
自覺履行法律援助義務
案例：陳律師曾是張XX盜竊案的辯護人。張XX在釋放出獄後因再次涉嫌犯罪而被刑事拘留。為避開累犯的從重情節，張XX以假名趙小寶應訊。張XX的家人因曾委託過陳律師，故仍委託陳律師為張XX辯護。陳律師在偵查階段發現張XX報假名，但仍向張XX提供了法律諮詢，且未將此情況報告公安機關。在審查起訴階段，陳律師會見張XX一次，並向張XX和家屬建議向司法機關報知真名。在審判階段，陳律師退出辯護，張XX另委託其他律師辯護。後張XX以趙小寶的名字被判刑。入獄後，張XX被他人檢舉以假名逃避累犯從重處罰。後張XX被重新偵查起訴審判，追加累犯情節。試問，陳律師是否違反職業道德？
A：違反。理由：律師應當「維護國家法律和社會正義」，因此，陳律師發現張XX報假名後有義務向公安機關報告，陳律師不僅沒有報告，而且還繼續為其辯護，顯然違反此條規定，屬於違反職業道德行為。
B、不違反。理由有三：其一，根據《律師法》規定，律師首先維護的是「當事人的合法權益」，在此前提下，才兼顧「社會公平和正義」；其二，《刑事訴訟法》第三十五條、《律師法》第二十八條規定從辯護人的職責來講，其只能提出無罪和罪輕的意見和材料，而不能向司法機關提出被告人有罪和罪重的意見和材料。其三，從國際通行的律師職業操守來看，不出賣當事人是律師職業道德的底線。
如果律師並不為委託人的利益著想，隨意泄露當事人的隱私和秘密，出賣當事人的利益，那麼，長此以往，人們將會因為害怕被律師泄密和出賣，就不會再聘請律師。這樣，律師行業的存在和發展就會受到極大的影響。對於整個社會來講，健康發展的律師行業，對於保護當事人的合法權益，對於平衡國家權力與個人權利，都有重大作用。因此，即使律師出賣當事人利益和泄露當事人秘密個別地看會有利於社會打擊罪犯，但與保持整個行業的健康發展相比，得不償失。
案例：在一起涉案數達麻古
原則四：認真維護當事人的合法權益
律師是否應當維護當事人的所有權益？是否應當區分合法和非法？
有人認為：「為自己的當事人開脫罪責是律師的天職。無論是合法的利益，還是非法的利益。無論採取什麼樣的手段來維護。」
有人認為：「律師維護的是當事人的合法權益，對當事人的非法權益，律師沒有維護的職責；律師必須用正當的、合法的手段來維護當事人的合法權益，而不得用非法甚至犯罪的手段來維護當事人的合法權益」。
律師也必須通過正當的、合法的途徑去維護當事人的合法權益。
對當事人的非法利益，律師可以拒絕委託代理，但不可以出賣當事人、向司法機關告密。
案例：一起六被告人的聚眾鬥毆案件中，其中一名被告人不承認參與犯罪，但是其他被告人均指認其參與了聚眾鬥毆，而該名被告人也舉不出自己不在現場的有效證據，也沒有其他證據證明其沒有參與聚眾鬥毆的辯解。從案卷證據材料來看，該被告人作用相對次要，且對方有嚴重過錯。如果認罪態度好，可以爭取有利的刑罰，甚至緩刑。而不認罪，那可能要從重判處。辯護律師怎麼辦？
充分提醒，自己決定：提供兩套方案，並告之可能結果；當事人自己決定；專業人做專業事，避免秋後算賬；千萬不要代替當事人作決定。
當事人滿意是什麼標準？
好的專業水平——好的敬業態度——好的服務意識——好的服務質量——好的社會評價。
原則五：獨立辯護原則
獨立辯護原則：律師提供刑事法律服務，依法獨立進行，不受委託人的意志限制。
如何處理律師與當事人之間意見的矛盾呢？
律師與當事人之間意見不一致，主要有六種情況：
第一種情況是律師認為有罪，而當事人認為無罪；
案例：一非法經營案件，被告人開設諮詢公司經營非上市公司股票，被告人及其家屬均認為該行為未被法律所明文禁止，本著「法無明文規定不為罪」的罪刑法定原則，不應當被認定為犯罪。一審辯護律師經過深入研究後認為雖然存在很大的爭議，但在上海等地已出現有罪的判例。因此辯護律師提出以下辯護意見：一、被告人的經營行為是否涉罪存在疑問（詳列當事人的幾點理由）；二、被告人經過相關專家諮詢認為不構成刑事犯罪的情況之下才實施涉案行為，其主觀惡性較輕；三、被告人系公安機關傳喚其公司法定代表人時，主動陪同該法定代表人到公安機關說明情況，應系自首；四、被告人退回了相關被害人的款項，應當酌情從輕處罰。法院經過審理認為，本案被告人構成非法經營罪，且情節特別嚴重，但考慮到本案確系新型犯罪，被告人又系自首，故減輕至五年以下的量刑，處刑四年。當事人不服，擬提出上訴，諮詢一審辯護律師。辯護律師認為本案量刑適當，上訴恐無意義。當事人又另詢其他律師。有一律師認為被告人應系無罪，當事人遂委託該律師為二審辯護人。二審過程中，該辯護律師作了充分的研究和辯護，提出了詳盡的無罪辯護意見。二審法院經審理後認為本案事實不清，發回重審。當事人和辯護人均認為無罪結果有希望。一審法院再審時，未採納辯護人意見，並以被告人認罪態度不好，不構成自首為由判處其有期徒刑六年。被告人不服，提出上訴。二審法院審理後，駁回上訴，維持原判。
第二種情況是律師認為無罪，當事人認為有罪。
案例：一挪用資金案件。當事人系村支部書記，主管財務。為搞好村中工作，其本人先後墊付40餘萬元的個人資金用於村務公用。在收取村沙地承包款時，有47萬元交至村賬，有4萬元用於自己購置汽車與電腦。辯護人認為，在當事人已墊出個人資金40餘萬元的情況下，其收回承包款歸個人使用的行為，並沒有侵犯該村的資金安全，不符合挪用資金罪的構成要件。而被告人則認為，自己被調查是因得罪了部分村民而引起。該案由紀委主導，檢察院、公安局偵辦，雖然情有可原，但無罪是不可能的，已經被關押了九個月，如果能判個緩刑就很不錯了。
第三種情況是律師認為有些情況必須說，當事人認為不能說。
案例：一起受賄案件。辯護人認為偵查機關存在對被告人的連續審訊的行為，屬於刑訊逼供，應當適用非法證據排除規則而對其有罪供述不予採信。而當事人則認為，在法庭上指責檢察機關違法辦案、刑訊逼供，會引起檢察機關的反感和憤怒，而且連續審訊是否屬於刑訊逼供還有爭議，希望律師在法庭上能夠避免刺激檢察官，在其涉案數額較小的情況之下，判處緩刑結案。辯護律師充分考慮到當事人的意見，在法庭辯護中，沒有直接提出檢察機關存在刑訊逼供的事實，而是指出了問題但不作定性以引起法庭重視，特別加強了對證據客觀真實性的辯護，同時指出被告人的認罪態度特別好，符合判緩刑的條件，建議適用緩刑。公訴人沒有對辯護人的意見進行當庭反對。合議庭也最終採納了辯護人意見，對被告人從輕判處並適用了緩刑。
第四種情況律師認為有些情況不必說，而當事人堅持要說。
案例：一起非法拘禁案，被告人系某公司老總，被害人系某國稅局稅務專管員。因被害人對被告人公司的財務人員進行性騷擾，被告人遂非法拘禁了被害人，並對其實施毆打和侮辱。在訴訟過程中，辯護律師與當事人觀點一致，均希望與對方達成和解，以期對方出具諒解書，使被告人得到從輕處罰，但因被害方未同意而未果。案件訴至法院後，被害人委託了訴訟代理人加強了對被告人的指控，並提出了巨額賠償要求。鑒於此，辯護律師也加強了被害人過錯的調查取證工作，並向法院提交了證據材料。在雙方當事人單位領導的重視下，雙方在庭前終於達成和解，由被告人向被害人進行道歉和賠償，由被害人向法院出具諒解書，請求法院對被告人予以從輕處罰。由於雙方已達成和解，因此辯護律師擬在法庭上不再就被害人所存在過錯進行詳細的舉證和辯護。但當事人強烈要求辯護律師加強對被害人所存在的過錯的意見表達。經過商議和研究，辯護律師在法庭上本著尊重客觀、實事求是的原則，出示了所調取的被害人存在過錯的證據材料，但沒有進行渲染，只是進行了概括說明，同時在發表辯護意見時，也著重予以說明：鑒於本案雙方已經達成和解，矛盾和糾紛均已解決，辯護人對本案被害人過錯的論述，只是希望法院在對被告人量刑時能夠從輕處罰，並不用於對被害人的指控等其他任何用途。這樣，既說明了問題，又尊重了被害人與被告人的和解結果，使本案得到穩妥的處理。經過合議庭討論，被告人得到從輕處罰，並適用緩刑。
第五種情況：律師認為某些證據不宜直接調查，而當事人堅持要求調查。
案例：在受賄案里，當事人往往提出向行賄人核實情況的要求。他們認為，只要行賄人否認行賄了，那麼該筆受賄事實就可以不予以認定了，因此其往往要求律師直接找行賄人調查，甚至聯繫好行賄人、安排好地方讓律師調查。但是，有經驗的辯護律師是能夠意識到其中的風險的。如果行賄人僅僅是在當事人家屬的要求之下前去調查，可能會被檢察機關懷疑其與當事人家屬共同作偽證。如果行賄人確實沒有行賄，在檢察機關調查中確系是在某種誤導之下才作了行賄的證詞，那辯護律師也必須考量該客觀事實能否真正改變已經形成的法律事實。如果原證據來源程序合法，受賄被告人供述穩定，也不存在其他反證的話，，恐怕翻證也不能成立。如果辯護律師因對事實的調查而造成延期審理，檢察機關必然會對行賄人進行重新調查，甚至採取限制人身自由的措施，行賄人在這種情況之下，往往又會變回原證詞，從而使律師的調查工作變成無用功。當然，如果確有冤情，辯護律師也應當主持公道、維護正義。一般操作辦法是：如果在檢察階段，讓其直接到檢察機關去重新作證，說明情況；辯護人也可以申請檢察機關直接向證人進行調查；如果是審判階段，則可以向法庭申請證人出庭作證，要求證人直接向法庭陳述事實；如果檢察機關不進行調查，人民法院不通知其出庭作證，辯護律師可以要求行賄人直接書寫書面證詞提交檢察機關和人民法院。對於當事人的意見，辯護律師必須給予相應的解釋，消除其誤解，共同協力才能夠找到既避免風險，又行之有效的工作方法。
第六種情況是當事人認為要走關係，律師認為不應當走關係
案例：當事人往往會問律師有沒有關係，要不要走關係。我們認為，當事人要走關係的心情是完全可以理解的，但是律師應當堅持原則，不去搞權錢交易，不去腐蝕司法官員，應當就案件合理合法地提出充分的辯護意見。同時，要提醒當事人，小心訴訟詐騙，防止掮客興風作浪。
其他諸種情況
在其他情況下，還是應當堅持這樣的原則，即：
堅持原則，勿成附庸；有效溝通，相對獨立；張馳有度，科學處理；依法依理，維護法制。
原則六：保守國家秘密、當事人的商業秘密和委託人的隱私。
解說：何為國家秘密？
《中華人民共和國保守國家秘密法》規定，所謂國家秘密，是指關係國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定範圍的人員知情的事項。在某些案件中，律師因法律的規定和當事人的委託，能夠獲取到相關的國家秘密材料。這些材料，僅能用於律師履行其職責，而不得泄露於同案件無關的人員。否則，要承擔相應的責任，情節嚴重的甚至要承擔刑事責任。故意和過失，均可以構成泄露國家秘密罪。
何為當事人的商業秘密？
指在辦理公司、企業刑事案件過程中，律師辦案所掌握和知曉的商業秘密，只能用於受委託事項，不得向其他人員泄露。如果故意泄露，則要承擔相應的法律責任，甚至是刑事責任。如果是過失，也會被追究連帶賠償責任。
在刑事案件中，哪些屬於當事人的隱私？
當事人的事都是隱私。
一般而言，當事人都不願意自己涉及刑事案件的情況讓公眾知曉，因為公眾一旦知曉其受到刑事處罰，就會降低對其的社會評價，其形象就會遭到相應貶損。因此，從這個意義上講，律師有義務對於當事人遭到刑事處罰的這一事實予以保密，不應當到處宣揚。因此將自己代理的刑事案件到處宣講，甚至上網宣傳都是不妥當的，可能會招致當事人的不滿。因此除非徵得當事人的同意，或在宣講和宣傳的時候隱去當事人姓名和能夠讓人聯想起系該當事人的案件特徵，避免當事人因此而產生不快。
律師保護誰的隱私？
在刑事案件中，有些是涉及委託人的隱私的，如婚戀關係引起的刑事案件，而更多的是對方當事人的隱私，如強姦案件的被害人。對於被害人的隱私，律師是否有保密的義務？刑事訴訟法、律師法和律師職業道德與執業紀律等相關法律法規均無規定。那麼這樣是否就可以泄露對方當事人的隱私呢？我們認為，律師了解對方當事人的隱私是基於法律的規定和當事人的委託，目的是用於完成自己的工作職責，而不得用於其他目的。如果律師將所掌握的對方當事人的隱私用於其他用途，對對方當事人造成不利，屬於侮辱行為，需承擔侵權的法律責任，如果造成嚴重後果還可以追究刑事責任。
原則七：有理、有利、有節，不請客送禮、賄賂司法人員，做到良性互動
律師應當與司法機關建立何種關係？如何建立這種關係？
有些律師認為要與司法機關建立良好的關係，就必須進行請客吃飯送禮。對於這種看法我們並不苟同，但是鑒於中國是個人情社會，完全要避免請客吃飯和送禮，恐怕也很難。因此我們把握的原則是：與司法機關人員要做到良性互動，既要強調和深化同學、朋友、同行，同時也要堅持原則，依法依規辦案。
如何處理與司法機關同學關係？
為了公正，割袍斷義？
香港的法官與律師關係可以借鑒：喝茶時喝茶，辦案時辦案。喝茶不辦案，辦案不喝茶。
共同體：共學習、同研究、一體化。司法公正之必須。
朋友、老同事、老領導等，正常交往，理由同上。
良性互動，和而不同
切忌：利用特殊關係進行權錢交易；
利用與司法機關的特殊關係來招徠業務；
虛構與司法機關存在特殊關係，可以藉此辦取保候審或判緩刑；律師不得以需要搞關係、需要請客吃飯為由向當事人索取財物。
謹記：律師工作的獨立性
依靠而不依附；
配合而不迎合；
融洽而不融合；
監督而不監錮；
原則八：律師不得對案件結果打包票
當事人常問：「律師，您有幾成把握？」「律師，官司能不能打贏？」。
對當事人可以承諾嗎？可以承諾什麼，不可以承諾什麼？
吹噓導致投訴，包案毀壞名譽
可以承諾：
一是我們的專業能力可以保證；
二是我們的敬業態度可以保證。
案例：一起故意傷害（致人死亡）的案件中，委託人諮詢了好幾位律師但是因為沒有一位律師承諾可以保證被告人不被判處死刑立即執行。最後一位律師也沒有做出這樣的承諾，但是委託人決定委託這位律師作為辯護律師。這位律師並沒有說出這句話，那他是怎麼得到當事人的信賴的呢？首先，這位律師詳細了解了案情；其次，他針對案情羅列出了五種可以不被判處死刑的情況；第三，列出了每一步律師服務方案。然後律師又向當事人說明了律師承諾案件結果是違紀的，取得了當事人的充分理解。在本案中，律師沒有直接表態，而是通過專業分析，指出案件的努力空間，既讓當事人樹立了委託他的信念，也避免了對案件結果進行承諾的違紀風險。
原則九：不得貶損其他律所、律師
律師之間：競爭，還是合作？
案例：某律師在接待一當事人時聽當事人說已經諮詢過其他律師，於是向該當事人了解該律師姓名及所屬律師事務所，了解該律師提出的諮詢意見。之後，用半個小時的時間去批駁該律師的觀點，指出該律師的業務水平低，人品不好，還提到其律師事務所曾多次遭到投訴，人品、所品、意見均不佳。這個當事人聽了之後，很不放心，繼續諮詢律師。另一個律師聽說當事人曾諮詢過其他律師，了解了之前律師的觀點後，既肯定了其中合理的成份，又提出自己的分析意見和服務方案。對之前律師均有褒讚，無一絲貶低。當事人最終選擇了這位律師。當事人說：把別的律師說得一塌糊塗的律師，我們懷疑他的人品，對同行進行惡意貶損的人，我們認為不可靠的，只有尊重別人，又有專業知識的人，我們才放心將涉及自家人生命與自由的大事交給他。
你好，他也好
他好，你更好
原則十：不詆毀司法機關形象
毀了司法機關的形象，就毀了律師業務的源泉。
有些律師：勝訴全部歸功律師
敗訴 全是法院亂斷
當事人信訪上訪
司法機關是黑暗的、腐敗的、昏庸的，律師無生存空間
司法機關是清廉的、公正的、講法的，律師才有用武之地
當人民群眾對法治失去信心，他們就不會選擇通過法律途徑來解決糾紛，而會通過腐敗的方式來解決。
律師把敗訴的責任全部歸結為司法腐敗，最終要承擔惡果。
應當客觀的分析和總結原因，為當事人提出可行的、合理、合法的下一步方案。
案例：一案子律師辯護意見未被採納，被告人一審被重判，，當事人手拿判決書怒氣沖沖地來找一審辯護律師。律師說：這不能怪我，是法院太黑暗了，被害人是當地數一數二的企業的法定代表人，又是人大代表，通過上級領導施壓和送禮雙管齊下，已經把法院院長搞定了，官司哪能不輸。當事人然後就問怎麼辦。辯護律師說「上訴嘍。」當事人追問：「上訴還委託你代理行嗎？」律師說「當然可以。」當事人又問：「那如果上訴，被害人通過權和錢把二審法院院長搞定怎麼辦？」律師語塞。
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