郭春鎮：我們就是好奇，然後想試試 | 法律認知科學研究

郭春鎮廈門大學法學院教授目次一、非主流法學的覺悟：我們只是好奇二、挺多挺雜的內容：從大眾心理學到神經科學三、大腦這麼奇妙：我們想試試非主流法學的覺悟：我們只是好奇

前幾天，我的師弟、中央財經大學的白斌副教授在微信公號上發表了一篇文章，對於社科法學針對法教義學的批評進行了反批評。在文章的最後，他帶著滿滿的情懷，對讀者進行了提醒：法教義學是有祖國的，社科法學卻是一個浪蕩子。我不明白為什麼用「祖國」對應「浪蕩子」，也不明白為什麼浪蕩子就沒有祖國。但他全文的意思我基本是明白的：法教義學是主流。

確實，從實務界來看，法教義學就是主流。任何一個法官，在審判案件的時候，只要涉及到決策，不管是判決還是裁定，都要有規範依據。在工作和研究過程中，我也注意到，無論是立法還是執法，只要涉及到公權力的實施，都要於法有據。

因此，不管法官心中如何想，不管法官具體如何操作，不管法官對法條如何進行能動或被動地解釋，哪怕在面臨一些疑難案件或難辦案件時故意採用某種變通性的處理方式，也會在判決書裡面一本正經地寫明依據哪部法律的哪條哪款做出判決。在這個意義上，德沃金才說法官是「說謊者」，只是他們所說的謊言是「高貴的謊言」而已。

「 本文對疑難案的界定採用白斌的導師季濤教授文章中所總結的他在德國訪學期間的導師阿列克西教授的觀點，包括以下四種：（1）法律語言的模糊性；（2）規範之間有可能發生衝突 ；（3）可能存在這樣的事實，即有些案件需要法律上的調整，但卻沒有任何事先有效的規範適合來用於調整；（4）在特定案件中，所作出的裁判有可能背離規範的條文原義。季濤：《論疑難案件的界定標準》，《浙江社會科學》，2004年第5期刊。難辦案件在某種意義上與前述疑難案件交錯，是指那卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結果不具很好的可接受性，法官因此面臨艱難抉擇的案件。蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學》2009年第1期。

R. Dworkin. Law"s Empire[M]. Harvard:Harvard University Press,1986,p155.轉引自查爾斯·雅布隆，陳林林，劉誠譯：《法官是說謊者嗎?——對德沃金<法律帝國>的維特根斯坦式批評》，《法制與社會發展》2005年第5期。

因此，在實務界，脫離法律文本的討論案件是難以想像的，法律的實施離不開對法律文本的尋找、理解、解釋，在這個意義上，說法教義學是法律實務者安身立命之本，並不為過。

從學界來看，對於法教義學和社科法學何者為主流，筆者無力參與討論，在此處也無需進行討論，因為無論它們兩類觀點哪個是主流，筆者有一點是可以確認的：本課題的研究，應該是非主流。因為在實務方面，國內把法律與認知神經科學合在一起進行適用的案例筆者聞所未聞，在學術方面，國內將法學與認知神經科學合在一起進行討論的文獻也屈指可數。本課題的研究者坦然承認並接受這一點。

既然承認自己是非主流的研究，就要有非主流的覺悟。在本課題的部分章節中，作者強調：「在當前中國法學界社科法學與法教義學的論爭中，認知神經元法學作為法學跨學科研究的一種，不尋求獲取法學研究的主流地位，而是力圖在尊重法律規範文本、遵守司法裁判合法律性的前提下，尋求一個更為科學、合理因而更具有可接受性的結果，力圖讓認知科學的發展與進步能為法律實施的完善提供技術支援和智力支持。」

同時，這一段文字也體現出了本課題研究者的初衷與目標。那就是：在解釋的層面，滿足自身的求知慾和好奇心，探索更新更好更有說服力的知識；在規範層面，為規範的完善和適用提出建議。

認知神經科學這個術語是很新的術語，按照哈佛大學心理學教授史蒂芬·平克的說法，是加扎尼加在聖巴巴拉的某個私人學術會議上提出的，平克沒有說這次會議的具體時間，但從他的個人簡歷和描述來看，這個辭彙應該是上個世紀八十年代。

「 因為平克說開這次會的時候他是個博士後，而他拿到博士學位實在1979年。見[美]邁克爾·加扎尼加，羅路譯：《雙腦記》，北京聯合出版公司。在平克所作該書推薦序三中，他簡要回憶了這個辭彙產生的淵源。

但是把法學與認知神經科學結合起來研究，已經是新世紀的事情了，儘管如此，這一領域的研究進展十分神速，就像本書中所介紹的那樣：「自2000年以來，在美國以「法律評論」命名的英文期刊上，涉及認知神經科學的文章數量已經翻了四番，其中，2006年到2009年間就翻了一番。從2008年到2009年，有超過200篇的法學論文涉及認知神經科學。」

如此迅速發展的研究，很大程度上跟人們的求知慾和好奇心有關。在歐美，對於法解釋學、法律和社會科學的研究已經相當成熟，並形成了不同的學術流派，在對原有領域已經有了充分挖掘之後，在原有的理論與知識體系對法學的很多問題無法進行具有說服力的解釋的時候，人們自然想到運用更新的知識和理論來解釋、分析甚至解決問題。人們也不再滿足僅僅通過人的外在行為來理解、影響人們的法律行為，還試圖從內在的視角研究涉及法律實施的時候，人們的大腦是如何運轉的，人們是如何思考的。

於是，法律和認知神經科學應運而生。中國現有法學體系和法律體系中的舶來品非常多，法律和認知神經科學只是其中之一，本課題組所進行的研究，並非基於「因為發達國家的人在研究這個問題，所以我也要研究」這樣的邏輯而產生，而是基於人類所共同分享的好奇心而進行的，我們也想要了解人們在面對法律規則、法律問題的時候的所思所想，甚至，中國人和外國人的所思所想有何不同。

其實，本課題一些研究在此次提交的成果並沒有體現，因為課題組負責人曾經設計了一個實驗，研究中國人法律程序意識如何培養的問題，但實驗結果和負責人的預想頗不相符，課題組對問卷設計、實驗內容也進行了反思，發現並印證了諸多不足之處，考慮在未來完善相關內容之後在進行實驗研究。

總之，無論法律如何實施，都是要通過人來實施的，在法律實施的過程中，作為主體的人的所思所想，這些想法是否及如何影響到法律的運行，將是本課題組長期觀察、審視和研究的對象。理由很簡單：我們就是想知道，我們對此有著充沛和難以消褪的好奇心，我們想思考、探索和挖掘其中的知識。

當然，課題組也有點小小的野望。課題組希望通過自己的研究，看看能否為規範的制定、修改提供智力支持。

或許，有人會認為，「休謨命題」的存在早就堵上了這種思路：休謨都說了，從事實到規範，從實然到應然，存在著一條難以逾越的鴻溝。即便你們足夠幸運，能夠搞清楚事情是什麼樣，人們是怎麼思考的，人的神經是怎樣活動的，但是對於法律這種規範命題，有什麼意義呢？

課題組是這樣認為的：雖然休謨難題足夠強大，在邏輯上也很難從實然推導出應然。但畢竟在很多實然表述中，存在某些「傾向」，這一傾向有利於向規範層面移轉並推導出規範命題。或者說，在實然和應然中間可以存在某種銜接的中介。

比如，當一個人在雨天跟另一個人說：外面在下大雨。他的話裡面就內在地存在著一種傾向，要防雨的傾向，這種傾向的延伸將是一個規範命題：出門應該帶傘或者雨衣。為了避免旁逸斜出，課題組不想在這個問題上花費過多的精力進行討論，但是課題組確實有這樣的一個期待：對這些科學問題進行分析，說不定會有助於制定更好的規範或讓規範更好地實施呢。

挺多挺雜的內容：從大眾心理學到神經科學

但是，雖然課題組負責人理工科出身，依稀還記得某些理工科知識，但認知神經科學畢竟是一個具有很高的門檻學科。一開始就進行磁共振研究，不僅在知識儲備上不可行，在經濟上也不可行。所以課題組的研究分為兩個層面，一個是藉助大眾心理學的知識，對一些具體的案例或問題進行解析，另一個則是藉助神經科學的知識，探索具體案例或問題。

在研究的時候，注重文獻梳理和理論對接，同時對於相對便於操作的案例或事例，通過問卷和訪談研究，對於某些特定的問題，嘗試進行實驗研究。因此，限於知識儲備和財力，課題組把主要精力放在資料的梳理和不同學科知識的對接方面。基於此，課題組的研究分為兩大部分，上篇從大眾心理學的角度研究法學，下篇從神經科學的角度研究法學。

「 需要說明的是，下篇中的文章由於作者不同，存在著表述的不同，出於尊重作者作品完整性的角度，課題組予以保留。但無論是「神經元法學」、「法律和認知神經科學」、「法律和認知科學」，都是從神經科學的角度研究法學問題。

具體而言，各章內容如下：

第一章為自發秩序的制度邏輯與分配正義。在深度分析X大學法學院研究生獎學金再分配事例的基礎上，作者指出：制度在運行過程中，往往會出現扭曲的現象。X大學法學院的研究生，通過協議對獎學金進行再分配，形成了一種扭曲原有獎學金制度的自發秩序。這一自發秩序產生的原因受必然性因素和偶然性因素的影響。

前者包括在不確定狀態下的風險厭惡和這一群體對其所認定的分配正義的追求；後者則來自於具有人格魅力主體的刻意倡導。這種新秩序形成的根源是同窗邏輯和科層邏輯這兩種制度邏輯的「雙重變奏」，同時這也體現了對分配正義的追求。而這種分配正義，不僅體現為特定數值的財富再分配，還體現為滿足心理底線的特定心理需求。這一制度扭曲和自發秩序的事例，對於制度變遷的意義在於，中國身處轉型期和風險社會時代，在探索和實現分配正義的時候，應特別注意滿足底線性需求和公平感的分配正義，在經濟和社會發展過程中應注重包容性增長。

第二章為法律直覺與社科法教義學。強調直覺在司法決策中具有重要的作用。它既包括不經推理而形成的即時性判斷，也包括卡伊曼等人提出的啟發式決策方式，是一種適應性意識。通過直覺，可以將法教義學和社科法學這兩種針鋒相對的觀點進行一定程度的對接，並形成兼容此二者的法律觀。社科法教義學不僅是一種現象，也可以成為一個規範性命題，使判決在合法律性的框架內具有更高的合理性與可接受性。

第三章為通過主觀程序正義的法律治理。認為主觀程序正義是人們對於程序是否公平的感受，提高這種公平感有助於營造對法律實施的信任進而有助於法治的實現。經驗研究表明，公平感的提升來自對法律實施過程的控制感和尊嚴感。

十八屆三中與四中全會的「省管司法」與巡迴法院的決定，通過彰顯中立容易讓公眾產生更高的控制感；在「公案」中對判決書的語言進行特別的處理和設立不同意見書的制度、設置民意融進司法的管道和執行特定意義上的群眾路線，容易讓公眾產生尊嚴感；特定的宣傳與教育技巧能提高公眾感知這種公平感的能力進而提升主觀程序正義，這些都有助於產生對法律實施的信任並最終有利於法治的推進。

第四章為雙系統決策理論視角下的法律推理。傳統法律推理模型將法律思維的過程區分為發現與證立兩個步驟，以此來調和法律現實主義對法律形式主義的挑戰。

從當代認知心理學的角度看，發現的過程對應著人類普遍決策模型中的系統1，即非反思的快速直覺決策系統；而證立的過程對應著系統2，即反思的慢速邏輯決策系統。由於動機取向推理的影響，困難案件中系統1很大程度上決定了案件的判決結果，系統2無法在實質上修正最終判決。這就使得法律發現的過程中司法官品格和動機的重要性被忽視。孟子的兩難實踐推理模型提示我們，法官在法律發現過程中應恰當地運用司法想像力等司法美德，以便在困難案件的判決中獲得最佳的判決結果。

第五章為認知神經元法學：法學研究的新動向。認知神經元法學是法學與認知神經科學進行跨學科研究後形成的，是法學跨學科研究的新動向。近些年來，歐美已有諸多研究機構和人員投入了相當多的人力、物力和財力從事此項研究。

該研究藉助於認知神經科學的知識，對法學中一些基礎性與應用性的領域進行了有益的和富有開創性的探索，如公正與司法、腦死亡與安樂死、法律責任、證據與測謊等方面。此項研究既推進了法學知識的更新，又為法律規則的完善提供了新的視角與方法。當然，法學與認知神經科學的結合也會凸顯諸如自由意志和決定論的衝突、「真」與「善」的衝突等問題，而這恰恰說明了這是一個學術「富礦」，有待於我們進行更為廣泛和深入的研究。

第六章為走向認知科學的法學研究：以法學與科學的關係切入。從知識史的角度看，法學與科學的交匯呈現出法律社會科學與法律認知科學兩波前後相繼的浪潮，這一趨勢促使法律學者重新反思法學與科學的關係。傳統法學基於「意義無涉」與「價值無涉」兩點理由來拒絕對法律問題的科學研究，但這種自我辯護忽視了法律實踐的規約性特徵和法律價值的科學基礎。

法律認知科學的溫和科學主義研究方式從新的角度解決法學固有問題，有助於法律工具價值與目的價值的實現。在垂直整合的框架中，認知科學、社會科學和傳統法學佔據不同的位置，以合理分工的方式推進法學學術的發展，最終實現人類知識大匯聚的智識理想。

第七章為當法律責任理論遭遇認知神經科學。這一章從神經科學的角度對法律責任理論進行審視。法律責任理論在學界已經成熟並形成通說，與認知神經科學的「遭遇」，使得法律責任理論的某些內容受到挑戰。這一挑戰主要針對法律責任中內在蘊含的自由意志，原有的法學理論中的自由意志，立足於大眾心理學，主要從外在行動來分析和判斷當事人的主觀方面。如果像認知神經科學家所說的那樣不存在自由意志，那麼法律責任理論就難以維繫。

但現有的整個法律責任理論與法律理論體系仍然強調作為法律主體的「人」的存在，拒絕將人的行為還原為某些腦區的活動和神經傳遞結果。整體而言，認知神經科學會影響到對法律責任主觀方面的認定和對期待可能性的判斷，但仍然無法撼動當前主流的法律責任理論。

第八章為從神經科學的視角探討經濟理性的完善及其與道義理性的對接。古典經濟理性理論在兩個方面一直存在著解釋力不足的難題，其一是如何解決利益通約性問題，即不同主體從主觀和客觀方面對利益的理解如何通約；其二是如何解釋利他的行為。認知神經科學的發展，使得經濟理性理論可以對上述兩個問題做出有力的回應。

但面對「什麼是更值得過的生活」這樣的學理問題，原本在諸多情況下就缺乏說服力的經濟理性解釋理論，在認知神經科學的視野中則更進一步凸顯其所存在的問題。認知神經科學的發展，使得經濟理性與道義理性的對接變得尤為必要和迫切。

大腦這麼奇妙：我們想試試

「認知和神經科學」這一名詞的創造者加扎尼加曾參加過江蘇衛視的《最強大腦》節目，可惜由於工作繁忙，我沒有看到。但是我看到了《最強大腦》的其他節目，在這些節目中，參賽的選手們時常有令人驚嘆的表演，甚至有些表演可以用奇蹟或神跡這一辭彙來形容。看完每一期，我都為自己的身邊有這樣聰明、這樣神奇的大腦和造物主（自然）的創造力感到震驚、感慨和感動，帶著崇敬而感恩之心面對大腦這個「宇宙中最複雜的1.5公斤物質」。

「 魏坤琳：《宇宙中最複雜的1.5公斤物質》，載[美]邁克爾·加扎尼加，羅路譯：《雙腦記》，北京聯合出版公司，推薦序二，第V頁。

法學未必一定關愛神奇。比如，對於人工智慧與圍棋高手的對決，除了締結比賽協議或者人工智慧所涉的知識產權等問題，法學一般不會關注或者涉及，這些問題一般也不會引發法學研究的基礎性問題。

但是，認知神經科學的神奇與它們不同，因為法學研究和法律實施，是由人來完成的，在全部過程中都需要人的參與，而人參與的過程就是他的大腦不斷面臨外部刺激，對這種刺激產生反射並將這種反射輸出的過程。

法學知識的增加、法律在實施過程中所受到的不同程度的影響，都和人的大腦所受到的刺激、反射和輸出有不可分割的關係。在刺激—反射—輸出這一過程中，充滿了奧秘和奇蹟。了解到這些奧秘和奇蹟中的一部分，就可以讓我們對法律實施過程中人的思考多了解一點，就能讓我們對外部世界、對知識本身多了解一點。

吳宇森說，「什麼都略懂一點，生活就會多彩一些」。基於同樣的邏輯，對人的大腦多了解一點、對認知神經科學知識多了解一點，法學就不僅會多彩一些，而且可能會更深刻一些、更合理一些、更高效一些、更有魅力一些。

曾經有人說法學「幼稚」，得出如此結論的原因可能有很多，其中或許包括它方法論的不成熟、知識輸出方面的欠缺等等。但是至少法學可以在輸出方面有所進步，喬治城大學法學的約翰·米克哈爾（John Mikhail）教授藉助認知神經科學研究正義理論和普遍道德語法問題，他的研究倍受關注並在《科學》（Science）被引用，這或許是法學在輸出方面一個成功的嘗試，而這種嘗試，跟認知神經科學有關。

學界還有一種共識，認為法律「保守」，法學界對此欣然接受，並強調保守是法律的特徵，是法學保持穩定性進而具有權威性的原因之一。其實，即便法律可以保守，法學也要保持對知識的寬厚態度，隨時吸取來自任何學科的滋養，實際上我們已經在這麼做了，甚至連在實務界保持主流、在學界自認主流的法教義學，也從解釋學、闡釋學甚至經濟學中獲取了不少滋養。比如各種解釋方法，憲法和行政法的比例原則，乃至司法審判中的利益衡量，等等。

所以，法學一直在開放，一直在吸收知識，一直在對接和整合不同學科的知識——只要它對法學知識的深化和提高有所助益，只要它對於法律問題的解決有所幫助。

本課題的最終成果的內容與觀點，由於在序言中對八章的內容已經進行了介紹，我們在這裡不再重複。課題組想要表達的是，這一跨學科的研究，是法學的從業者的一種嘗試，我們嘗試將法學與認知神經科學的知識進行對接和整合，試圖對某些法學問題進行分子級的探討。

當然，限於能力，本課題的一半內容是立足於大眾心理學的知識對法學問題進行探討，另一半雖然藉助了神經科學知識，但更多的是知識整合，雖然這在某種意義上也是創新（詳見第五章第四部分的論述），但畢竟不是最嚴格意義上的創新，更不用談在整體上、實質性地推進了這一領域的研究。

此外，課題組也曾經進行過行為實驗，但由於實驗結果與預設不符，且其中的原因和影響結果的噪音沒有得到有效處理，課題組並沒有將其撰文列入最終成果。

「 這裡的噪音指與有效信息相對的那些阻塞有用信息流通的障礙和不屬於信息來源的附加物。田新玲：《突發公共事件中「噪音」的傳播與消解——以「日本強震引發核泄漏危機」為例》，《當代傳播》2011年第3期。

但是，課題組確實在努力嘗試，對法學的問題另闢蹊徑進行研究，對法律「黑箱」問題進行更多思考，我們的很多努力可能很不足甚至是失敗的，但課題組將其視為一個試錯的過程，即便不成功，我們也坦然和欣然地面對這一結果，但是對於法律和認知神經科學的研究，課題組一直帶著一種樂觀和美好的期望：萬一它成功了呢？

本文是郭春鎮教授主持的司法部課題《認知神經科學在法學中的適用研究》（項目號：13SFB3003）的引言與結語中的部分內容。該課題分為八章，其中第四、第六章作者為王凌皞，其餘章節作者為郭春鎮。

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