第15期 毛玲玲/「技術中立」與「構成犯罪」不存在排他關係

「技術中立」與「構成犯罪」不存在排他關係

——節選自毛玲玲：《傳播淫穢物品罪中「傳播」行為的認定》，原載《東方法學》2016年第2期，人大複印資料《刑事法學》2016年第7期全文轉載。

一

「傳播」實行行為如何理解

刑事法律適用是事實與刑法規定的比對過程，符合構成犯罪，不符合則無罪或者他罪。傳播淫穢物品罪罪狀表述中的「傳播」是立法抽象提煉的行為類型，不是指具體的動作。簡而言之，就像故意殺人罪的「殺」這種行為類型，不僅僅指砍、刺等動作，還包括了由多種動作組合而成的行為，甚至包括外觀上不具有明顯「殺」這一行為特徵的方式。例如，投毒、凍、餓也是一種「殺」。從司法實踐來看，歷來認定為構成該罪罪狀中「傳播」行為的具體方式包括了播放、出借、運輸、攜帶、展覽、發表、郵寄等。這些方式也符合「中立技術」的形式外觀，與人們日常生活行為或職業技能無異。例如，運輸，是一種駕駛行為；郵寄、展覽也是常規的行為。那麼，這些日常的行為因何被認為是構罪的「傳播」行為呢？以「攜帶」為例，「攜帶」行為指行為人隨身帶有一定數量的淫穢物品。如果行為人攜帶淫穢物品是為自用的，則不能認為是犯罪。 既然「自用」不構成犯罪，刑法中也沒有規定「非法持有淫穢物品罪」。我們如何將自用的合法「攜帶」與犯罪的「傳播」攜帶之間進行區別，使之不違背一般事理邏輯與法律目的呢？在傳統的淫穢物品載體為圖片、報刊、光碟的情況下，一般可以以攜帶的數量來推斷區別淫穢物品是「自用」還是「傳播」。這有點像女人買衣服，只買S號或M號單一型號，可能是「自用」，如果同款衣服每個型號都買，那可能是為了送禮或者是批發進貨了，如果同款同色同型號買個百千件，那更不大可能是「自用」了。

眾所周知，隨著網路技術的普及與發展，淫穢物品的載體、存儲介質和傳輸方式發生了重大的轉變。從用戶體驗的角度，網路技術比紙質圖片、報刊以及光碟等體現出極大的便利性。人們很快推陳出新，發現各種與傳統方式不一樣的新載體、新方式、新渠道，不再是攜帶、郵寄、運輸、倉儲、播放有形的存儲介質。筆者2016年1月12日從「裁判文書網」查閱的裁判文書顯示，上海的5件文書，浙江的64件文書，都是利用網路QQ群、移動通信微信群等方式進行。例如，「2014年11月，被告人王某某在互聯網QQ聊天工具上分別創建了上海細高跟黑絲總群、上海細高跟黑絲總1群、上海細高跟黑絲綜合群、上海細高跟黑絲分群等四個主要傳播色情內容的QQ群，並將被告人徐某加為上海細高跟黑絲總群、上海細高跟黑絲綜合群、上海細高跟黑絲分群的管理員，每個群內成員均達到數百人。」

現實社會中實現淫穢物品分享、共享的載體、方式、途徑已經發生變化，但對淫穢物品的社會價值評判標準仍未改變，懲治傳播淫穢物品的刑法規範沒有改變，此時就需要對罪狀中的「傳播」採用客觀解釋的方式，使其容納新的行為方式。這就好比故意殺人罪的規範未變，只是過去多數是用「刀砍」的方式實施殺人，如果出現「槍殺」的新方式，難道我們要認為「槍殺」不屬於「殺人」行為嗎？當然，在罪刑法定原則下，將新的行為表現納入構成要件行為類型中，要遵從一定的限制規則。其一，此種新行為表現不能脫離常情、常理、常識，離「傳播」的本義太遠；其二，不能造成概念的泛化以致司法無法適用，仍須維持概念的界定功能。藉由網路技術實施的新形式，如果是主動利用網路技術，QQ、郵箱、微信等實現淫穢物品的分享與共享的，從情理上推斷不屬於「自用」的，與攜帶、運輸、郵寄淫穢物品等其實沒有實質差別。我們以司法解釋的方式規定了以點擊數量、傳播視頻件數等，作為「自用」與「傳播」之間的區分。例如，根據《最高人民法院 最高人民檢察院關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》，利用互聯網或者移動通訊終端傳播淫穢電子信息，傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件達40個以上的，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。利用互聯網建立主要用於傳播淫穢電子信息的群，成員達30人以上，對建立者、管理者和主要傳播者,以傳播淫穢物品罪定罪處罰。

「抽象」和「演繹」邏輯都是建立在一般的事理、經驗邏輯基礎上的。拿著「一把刀」和拿著「一桿槍」在街上走，後者離「殺人罪」的「殺」之行為更近；一個屠夫拿著殺豬刀行走和一個普通村民目露凶光地拿著殺豬刀行走，前者可能是去「殺豬」，後者更有可能是去「行兇」。人們以共同生活經驗為基礎，藉助對象、場景、動機等，建立一些概念歸納體系與邏輯推斷規則。因為網站建立者、網站管理者、電信業務經營者、信息服務提供者，這些網路行業經營者們相比其他人，他們的業務活動、經營活動、日常工作的確存在更多攜帶、運輸、倉儲淫穢物品的可能，就好比是屠夫比其他人更多機會拿著殺豬刀出現一樣，是所從事行業、職業的外觀表現。因此，對於屠夫拿著殺豬刀的外觀行為，要結合各種其他事實情況綜合判斷，才能觀察其是否接近或符合故意殺人罪「殺人」的行為類型。而網路行業中的相關技術提供者和經營者「攜帶、運輸、倉儲」淫穢物品會否構成「傳播」，法律已經進行了相對慎重的對待。 這種慎重，體現為對行為附加了「明知」要件的約束。

二

司法解釋中的「明知」在構成要件行為之內，它不是「四要件」的主觀要件，而是「傳播」行為的主觀要素內容

根據最高人民法院、最高人民檢察院2010年發布的《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》的規定，下列行為屬於傳播淫穢物品牟利行為：（1）以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人製作、複製、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布的；（2）電信業務經營者、互聯網信息服務提供者明知是淫穢網站，為其提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，並收取服務費的。

本文認為，該解釋中的「明知」是「傳播」行為要件中的組成部分，這種「明知」並不是該罪犯罪構成主觀要件，而是行為的內容，提供網路行業正常業務活動、經營活動和「傳播」行為之間區分的依據。將「明知」作為「傳播」行為之外的主觀方面，認為它是傳播淫穢物品罪的犯罪構成主觀要件，是一種有失偏頗的理解。如果將「明知」等同於故意作為犯罪構成的主觀要件，那麼論證邏輯就會淪為要去論證「明知菜刀用於殺人，賣菜刀者是否有罪」。

由於刑法教義中犯罪構成「四要件」體系，人們習慣於將罪狀中對於行為人主觀方面的表述作為「主觀要件」。但是，行為人的主觀要件不一定要在罪狀表述不是嗎？象「濫用職權罪」、「玩忽職守罪」等，有許多罪名的主觀要件究竟是「故意」還是「過失」並未在罪狀中出現。還有許多罪名的主觀要件在罪狀中表述不全，例如，金融詐騙罪的多個罪名中構成犯罪是否要「具有非法佔有目的」也是理論商討與司法解釋明確的結果。既然犯罪構成的主觀要件不一定在罪狀中表述，與此同理，罪狀表述中的相關主觀內容也未必一定是主觀要件。通過立法抽象提煉的行為類型中的「行為」不一定是純粹客觀、記述的內容，而是可以包含主觀要素和價值評價的。在關於構成要件行為的討論中，日本學者大塚仁認為，實行行為包括了構成要件故意和構成要件過失。我國也浙有學者認同構成要件行為中包含主觀要素。此處的「明知」不是犯罪構成中「客體要件、客觀要件、主觀要件、主體要件」中的主觀要件，而是客觀要件中行為的內容。即它不是犯罪構成主觀要件，不是指犯罪的「故意明知」。理由還包括：犯罪主觀要件是行為人實施行為時的心理態度，犯罪故意的「明知」是指行為人對行為性質、後果的明知，這種明知區別於生活中的明知故意，是因為它使行為人產生實施行為的決意、對後果的直接追求或放任；而且根據刑事責任主客觀相一致原則，作為主觀要件的「明知故意」要與客觀行為在時空上具有一致性。對於與客觀行為在時空上不一致的情形，定性一般采客觀論，所以對於以盜竊的故意實施了搶劫行為的以搶劫論，以搶劫的故意實施了盜竊行為的以盜竊論。而該司法解釋中的「明知」，指的是「明知他人製作、複製、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息」，「明知是淫穢網站」，這是對事實情況的明知，而不是對行為性質、後果的明知；是行為之前的明知，而不是與行為時空一致的明知。

因此，這種「明知」是「傳播」這種構成要件行為要件之內的，是構成要件行為的內容，不能將其等同於「明知故意」主觀要件。如果剝離這種「明知」，網路行業相關業務經營者、技術提供者的行為性質將失去評判依據，禁止網路傳播淫穢物品的法律規範也將因這種曲解受到將「中立技術」治罪的指責。以「明知」相關事實內容作為行為中的主觀要素，而不是犯罪構成的主觀要件，其實在我國刑法、司法解釋的其他情形下也有規定。例如，惡意透支的信用卡詐騙罪相關司法解釋以「明知沒有還款能力而大量透支」區分善意透支與惡意透支的行為性質，但是構成犯罪的主觀要件是「非法佔有的目的」。透支行為本身性質「中立」，但當存在「明知」時，即構成了「惡意」與「善意」之分。構成信用卡詐騙則既要包括「惡意透支行為」又要具有「非法佔有目的」。所以，快播公司，或者其他網路行業技術提供者、經營者，即使它所從事的是「中立技術」、「正常業務」，當他在具備「明知」的情況下，其行為性質就成為「傳播」而單純的技術開發、業務活動或經營活動。前文從「快播是什麼」、「快播做了什麼」論證了快播客觀上具有使在不特定用戶人群進行信息分享的「傳播」功能，當其明知指向的是不良視頻網站或淫穢視頻信息時，這種傳播即具有了與日常的傳播不同的行為性質，構成刑法規範中傳播淫穢物品罪罪狀中的「傳播」行為。雖然行為表現與攜帶、運輸、郵寄不同，但卻符合「傳播」本義，可歸為「傳播」的行為類型中。更何況，快播的技術內容中還有緩存功能，使得快播的行為表現不限於實現一對一的傳輸。舉例而言，它通過類似於抓取技術、倉儲功能的緩存功能擁有一個能夠存儲大量淫穢物品的倉庫，而該倉庫不加鎖不加密，可以任由他人方便取拿，從實質功能的角度，應是傳播能力強、傳播範圍大的一種「傳播」。

三

「技術中立」論斷與構成犯罪的判斷不存在排他關係

（一）具有對象、目的等附加條件時，技術的「中立性」將不再

本文認為「技術中立」論斷與「構成犯罪」結論不存在排他關係。「技術中立」論斷是成立的，當具有對象、目的等附加條件時，技術的「中立性」將不再。無論是刑法理論、刑事立法還是刑事司法，都不認為「技術中立」論斷與「構成犯罪」存在排他關係。

根據我國刑法理論，行為人承擔刑事責任的基礎是犯罪構成。在理論層面雖然採取「三階層理論」還是「四要件理論」存在爭議，但判斷罪與非罪、此罪與彼罪要以立法為依據，以刑法分則的法定罪狀為依據，這點是無可辯駁的。

根據我國刑事立法，許多「中立技術」是具體罪名中的犯罪行為。這是因為隨著社會生活日益複雜，現代刑事立法無法只規定那些性質具有自然危害性的行為為犯罪，而是採取了更為複雜的規定模式。

雖然根據罪刑法定原則的法律明確性要求，通過設立危害行為的方式來完整描述犯罪構成條件，是最忠於罪刑法定原則，最準確表現規範內容的立法技術。構成要件行為以危害行為的方式表現，從立法技術的角度，有的情況下是可以實現的，譬如，「騙」、「貪」等一些具有鮮明的危害特徵的行為構成犯罪，而將「中立」的，象「拿」、「取」等行為排除在外。但是，正如世界是普遍聯繫的，行為也從來不是孤立發生的，而是存在於錯綜複雜的社會生活、社會關係中。「危害性」是由於「中立技術」附加了對象，目的等附加條件才得以體現出來。因此，從立法技術上來說，脫離附加條件，人們無法區分何為「中立技術」，何為「犯罪技術」。

「中立技術」+對象，可以轉換成犯罪行為。象「拿、取」行為，本是舉手之勞或者簡單力氣活，但若拿、取的是他人之物，則構成侵占罪、盜竊罪。對這種情況下行為性質的爭議，一般是圍繞對象的性質展開，而非強調「技術中立」。譬如，孔乙己會以「竊書不算偷」來為自己解圍，現代一些盜竊案中被告會辯稱所拿取之物的並非他人所有。而「快播案」爭鋒之焦點，應是用「快播」技術所為何事。若要撼動有罪指控，除非能夠辯解用「快播」所做之事並非傳播淫穢物品。這也就是為何在該案庭審中，就查獲伺服器內視頻的鑒定有專門的討論，可見，辯方亦是希望從這一點對行為性質認定有所突破。「中立技術」+特定目的，可以轉換成犯罪行為。象行賄行為，它與友情相贈之間的區別，無非前者是有不當圖利之謀。「中立技術」+社會法律政策中的特別規定，可以轉換成犯罪行為。如非法經營罪，無非也是商業社會的交易等經營行為，只是因來不符合社會特定時期的許可經營等經濟管理制度而構成犯罪行為。諸如此類，不一而足。

如果立法能夠直接通過設定外觀上具有危害性的行為實現罪與非罪，此罪與彼罪的區別，那是最接近罪刑法定的法律明確性要求的。但是，刑法除了罪刑法定原則，還有罪刑相適應原則。重罪重罰，輕罪輕罰的依據是行為危害性的輕重比較，而行為的對象，行為的目的，行為的發生時間等各方面的事實都是影響危害評價的因子。現代社會的刑法立法越來越繁複，再也不可能象古代簡單社會關係的情況下，以「殺人者死，傷人及盜抵罪」這樣簡單的「約法三章」來調控社會。所以，刑法中的犯罪構成行為多數是由「技術中立」的行為附加其他條件，如行為對象、行為目的、行為主體等區分不同行為的社會危害性，從而實現此罪與彼罪的區別。

「技術中立的幫助行為」不能成為抗辯理由，是因為許多情況下「技術中立的幫助行為」能夠構成犯罪。以下分為兩個層面分析：第一，技術中立的幫助行為能否構成共同犯罪行為；二，技術中立的幫助行為能否構成實行行為。

1.技術中立的幫助行為可以構成共同犯罪行為

北京大學車浩教授的一篇「誰應為互聯網中立行為買單」在網路、微信圈中熱傳，但車浩教授的觀點估計是被誤讀為他主張「技術中立的幫助行為不構成犯罪」了。本文認為，技術中立的幫助行為可以構成共同犯罪行為。

無論是大陸法系的共犯理論還是我國的共同犯罪理論，共同犯罪問題的核心在於：一，共同犯罪與單獨犯罪之間責任輕重應該區分及如何區分；二，共同犯罪的不同參加者責任輕重如何區分。也即，當刑法分則中設定的法定刑以單獨犯為模本，在多人（包括自然人、單位）參與犯罪實施時，這種犯罪與單獨犯的責任輕重如何區別，以及對參與犯罪實施者的責任輕重如何區分，從而實現罪刑相適應。

根據大陸法系的共犯理論，對犯罪的發生有促進作用，或者說有「原因支配力」的，成立共犯。因此，這種「原因支配力」可以是加強了正犯實行行為的決意、提供了物理上促進作用，它不是構成要件行為，不需要突顯危害性特徵。例如，當正犯（實行犯）實施追殺被害人的行為時，在被害人逃跑的路上放個小板凳，也會構成故意殺人罪的共犯；當正犯意欲與人共同實施某種犯罪，該人若點頭同意，微笑認可，其點頭、微笑也將被視為「共謀」成立的依據。所以，是否構成共犯，與它是否對犯罪的發生、實施有原因力有關，對是否中立的幫助行為無關。無明顯危害性的幫助行為，可以構成共犯行為。也正因此，將菜刀賣給明知要實施殺人行為的犯罪人，可以構成故意殺人罪的共犯。

我國共同犯罪的理論與立法對共同犯罪的成立範圍較為嚴格，根據通行的「犯罪構成共同說」，要求具備「共同故意，共同行為」才能構成。構成共同犯罪的認定在實體法依據與程序法的證據要求上均非常嚴格，使共同犯罪的成立認定在司法實踐中出現困難。尤其是在犯罪人分散、犯罪環節日益細分、分工情況明顯情況下，產生了突破傳統的共同犯罪認定要件的需求。在理論層面，例如張明楷教授提出「部分共同犯罪說」，刑法教義中承認「共謀未共行」構成共同犯罪等，的確已經衝擊或解構了原有的「共同故意、共同行為」要件，通過降低共同犯罪的成立標準，擴大共同犯罪的適用範圍。與此同時，立法、司法解釋中對幫助行為構成共同犯罪的情況也有所降低。例如，事前通謀或事前明知的幫助行為，多數可以構成共同犯罪。走私罪、生產銷售偽劣商品罪等罪中，事前明知的幫助行為，如運輸、保管、郵寄等，無不屬於「技術中立」的幫助行為。因此，「快播案」以「中立的幫助行為」作為抗辯，是不充分的。

2.「技術中立」的幫助行為通過立法分則化成為實行行為

雖然共同犯罪理論受到衝擊，「部分共同犯罪說」等理論降低共同犯罪的認定標準。但實踐中仍存在以共同犯罪認定幫助行為刑事責任的困難，或者以共同犯罪理論來追究，無法充分實現規範的指引和評價功能。所以，通過立法的方式方便給予刑事制裁。

情形之一，是為了脫離「共犯從屬性」的約束而進行立法化。人們認為，在行為實行者不構成犯罪的情況下，幫助者構成犯罪，在多數情況下是難以接受的，所以有「共犯從屬性」理論，意指共犯不能完全脫離正犯而存在。這種理論，使得現實中一些具有客觀危害的情形得不到懲治。為了脫離「共犯從屬性」的約束，對某種危害情形進行刑事懲罰，一種相對方便的途徑是通過立法分則化使幫助行為獨立為正犯行為（實行行為）。例如自殺、賣淫、吸毒是犯罪學意義上典型的無被害人犯罪類型，在我國刑法體系中實行行為本不構成犯罪，如果要將幫助行為以共犯處理，在「共犯從屬性」理論下是不可行的。因此，不如將自殺、賣淫、吸毒的幫助行為獨立規定為犯罪行為。「技術中立的幫助行為」因而成為實行行為。舉例而言，容留賣淫、容留吸毒可能無非是熱情待客搞個PARTY，運輸毒品無非是開車駕駛而已。從這個角度，即便實行行為不構成犯罪，幫助行為構成犯罪也是不足為奇的。所謂提供「技術中立」的幫助行為不足以為「快播案」提供有力抗辯。

情形之二，是由於司法實踐中，證明共同犯罪越來越多舉證困難。在犯罪人分散、犯罪環節多、分工細密的情況下，要證明多個參與犯罪環節的被告存在「共同犯意、共同行為」在司法實踐中幾乎不可能實現或者舉證司法成本高昂，因此，立法將犯罪實行行為的某個環節或某項分工內容，如果它與實行行為在事理邏輯判斷存在密切關聯性的，直接規定為新罪的實行行為。例如，通過安置讀卡器等方式竊取他人銀行卡信息，運輸大量的空白信用卡，可能是偽卡型信用卡詐騙罪的幫助行為、從一般的事理邏輯判斷，竊取他人銀行卡信息、運輸與偽卡型信用卡詐騙罪的發生具有密切的關聯性，所以將之規定為妨害信用卡管理罪的實行行為。

當然，共犯的幫助行為轉為正犯的實行行為意味著以行為作為區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限被弱化，導致構成入罪要求降低，犯罪圈擴大。因此，為限縮刑法的擴張，需要增加體現危害性的附加條件，行為的對象、行為的目的、行為的數額等，輔助體現「技術中立的幫助行為」的危害性和可懲罰性。例如，網路技術服務的公司，「快播」或者其他公司構成傳播淫穢物品行為要以「明知」為要件。

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