宋遠升:論法學教授的法律知識性權力(上)

編者按:本文發表於《法學評論》2015年第5期,《中國社會科學文摘》2016年第1期全文轉載。為方便閱讀,推送分為上下兩部分。感謝宋遠升博士慷慨授權,更多相關研究請參閱宋遠升博士專著《法學教授論》(中國政法大學出版社2014年版)。

作者:宋遠升,華東政法大學副教授,法學博士。

法學教授屬於位居法律智識頂端的知識分子。法學教授與法律的進步與發展是具有一體性的。藉助政治權力的力量以及自身的法律專業因素,法學教授在一定程度上塑造著法律的基本面貌,以及影響著一個時代的法律文化、倫理、禮儀、習氣以及法律傳承的道統。法學教授不僅在純粹法律教育或者研究的主業中角色扮演能力令人印象深刻,而且還屬於社會中具有生機勃勃力量的一群。之所以法學教授具有如此令人尊敬或者生畏的力量,最根本的來源之一是其屬於法律專門知識的掌握者,具有一般人無法替代的對知識權力的壟斷性。這也即培根所說的「知識就是力量」的深意,這使得法律發展的進度和運行狀態,在一定程度上掌控於法學教授之手,這也是其在未來法治社會建構中處於關鍵位置的重要原因。

一、法學教授的法律知識性權力與政治性權力及其他

無論是政治權力、知識權力還是其他類型權力,其都源自權力的本質含義。對於權力而言,是指社會關係中機構或者個人為了追求某種利益而對他人的一種特殊的控制、支配或者影響的權能。因此,權力應當包括如下含義:第一,權力的屬性並不是獨立存在的,而是在社會關係中形成的。第二,權力是一種個人在利益基礎上的影響他人的能力,這並不排除個人出於對權力的天生迷戀、興趣或愛好而追逐權力;第三,權力強調的是一種權力主體對客體的約束性或者控制力,無論這種影響或者控制來自暴力、魅力或者權威。權力可以按照權力與其使用環境、身分、暴力、經濟以及知識等因素的關係進行分類,而根據不同標準就有不同的權力類型。然而無論何種權力類型,在現代政治社會中,政治權力都是處於核心地位。在某種程度上甚至可以說,在政治社會中只有政治權力才是純粹的權力形態,屬於具有最完整形態的權力。一般認為,政治權力就是在政治關係中,權力主體依靠一定的政治強制力,為實現某種利益而作用於權力客體的一種政治力量。哈貝馬斯把政治權力分為兩個部分:一個是佔中心地位的權力,另一個是處於邊緣地帶的權力。行政、立法和司法機關所擁有的權力處於政治權力的中心,而市民社會中的公共組織以及建立在這個公共組織基礎上的大眾傳媒是政治權力的邊緣地帶。我們通常意義上的政治權力主要是指第一部分,這屬於政治權力最為核心的部分,是原始性政治權力,而第二部分屬於衍生性政治權力。

權力不僅能夠與強制力、財產以及身份等結合而獲得力量,其與知識的結合及互動亦是權力領域中的一種重要形式。對於知識性權力,一般是指權力的掌握者基於在特定知識方面處於壟斷態勢或者在特定知識領域的權威地位而具有的控制力。在西方,對知識與權力關係的關注由來已久。在古希臘時期,無論蘇格拉底還是柏拉圖都對這對關係予以充分的重視,且都認為政治權力與知識有著直接的勾連。譬如,柏拉圖就主張國王應是哲學家,只有那個最有智慧、最有思想、最有知識的人才能當國王。蘇格拉底則認為,治理國家的人應當是懂得治國藝術的人,應當由掌握政治知識的人來治理國家。他曾經做過一個形象的比喻,他把一條在大海中航行的船比喻為國家,而船長(老練的專家)喻為政治權力的所有者,他指出,「在一條船上是老練的專家當指揮,而船的所有者以及船上一切其他人都服從這個有知識的人」。現代社會的哲學家們也對知識與權力的關係給予相當程度的重視。福柯曾指出知識與權力的連帶包容關係。「權力製造知識(而且,不僅僅是因為知識為權力服務,權力才鼓勵知識,也不僅僅是因為知識有用,權力才使用知識);權力和知識是直接相互連帶的;不相應地建構一種知識領域就不可能有權力關係,不同時預設和建構權力關係就不會有任何知識。」對於法律人的知識性權力而言,其具有更加複雜的結構。其中一部分和政治權力有著直接的重合關係,譬如,法官、檢察官等所具有的知識性權力與政治權力的關係就是如此,且這些法律人的知識性權力的光芒在很大程度上被政治性權力的因素所掩蓋。另外一部分法律人的知識性權力則相對而言距政治權力的核心含義較遠,這主要是指法學教授和律師的知識性權力。然而,無論如何這兩種法律人的知識權力也不是離開政治權力而單獨存在的。這是因為,對於律師的知識權力而言,不僅律師制度是國家確立的,且該制度的運行由國家予以保障。如果說國家確立律師制度是為自己權力運行製造障礙,這無論如何是不符合政治本性的。因此,律師制度的確立本身就有著政治安排的意味。如果沒有政治權力的讓與、分配,或者說最低限度也要獲得政治權力的默認,那麼律師的知識性權力在很大程度上將會被虛置。這在中國傳統社會訟師與政治權力的關係中可見一斑。沒有政治權力的支持,訟師的知識性權力最多只是在政治權力控制以外的範圍以「地下方式」運行。對於法學教授的知識性權力而言亦是如此。譬如,在英國,法學教授知識性權力相對式微,而德國法學教授則一貫在知識性權力方面具有優勢地位。這並不一定是英國法學教授對法律條文、原理、原則或者規則的了解深刻度不足,也不是他們在學術方面的造詣比德國同行更為低下,除了歷史傳統以外,更是屬於政治制度或者政治權力的作用使然。

法律知識性權力是直接產生於法律職業的。法律知識性權力因此帶有了法律職業的特點。法律職業與政治權力既分離又互相結合。一方面,法律職業在社會需要及社會分工的巨手安排下,以特定的結構形式展現和發展,從而體現其整體的功能,並以此區別於其他行業,因而具有專業客觀性的特點。同時在國家的政治制度框架下,法律職業獲得了特定的權力及力量。這種權力不僅是智識或者技能的,而且是國家權力滲透、組織的結果。這表明,在另外一面,在一定程度上,法律職業具有政治權力的性質。然而,這並不表明法律職業純粹就是「政治的」,其還具有職業特定的個性,這種個性在法律職業的特徵中體現得尤為明顯。對於職業(Profession)而言,其原本涵義就是與專業化緊密相連的,而且職業不僅具有純粹的專業知識性,這是技術層面上的問題,而且職業應當具有一定的潛在約束力的倫理性質,這種潛在約束力要求法律人不僅要恪盡職守完成自己的份內職責,在更高的層面上,還需要符合信念型倫理或者英雄倫理的要求。因此,職業最基本應具備兩個要素:(1)專業性,這是職業人區別於一般社會人士的智識性技術依據;(2)職業倫理性,這是職業人內心圓滿併產生職業自主衝動及自信的道德依託。

在法律職業化過程中,存在一個次序發展之鏈,這主要表現在:(1)法律人本身必須具備專門知識,這是職業化的理論知識性前提;(2)法律人應具有培訓或操作的機會,這是職業化的現實依據,否則只能懸空在理論星空之上;(3)法律職業制度性或者體系化,這是職業能夠持續發展的保證。這種職業的專業化的特殊知識需要以制度或者體系的方式組織起來,這保證了職業能夠以一種規範化、穩定性的方式進行運作及傳承;(4)法律人應具有共同的價值理念,這是其獨立於政治權力等外部力量而獲得自主的精神之維。可以說,法律職業化的過程也就是努力「去政治化」的過程。這也是法律人努力擺脫政治權力羈束,通過知識性權力與政治權力競爭,從而對權力分配比例進行重新劃定的過程。在現代國家中,無論是律師還是法學教授,其法律職業都具有相當程度的壟斷性及封閉性,這固然有法律服務質量控制的考慮,同時,也具有排除政治權力干預的功效。職業自治本身就是與法律人的職業意志自由緊密相連的,排除政治權力等因素的介入屬於必本能之舉。

與一般職業相比,法律職業更具有特殊性。法律職業的權力來源與一般職業存在區別。對於一般職業而言,從業者的權力最主要源於特殊的專業知識,其會因在專業知識方面的壟斷性或者難以替代性而獲得權力。這是因人們對知識的特殊需求而產生的權力,也即知識性權力。而對於法律職業而言,其權力來源並不僅限於法律專業知識或者技術,其權力來源主要包括幾個方面:其一,國家權力或者政治權力。不同於一般職業,法律職業具有較強的官方色彩,這不僅是指法官或者檢察官等法律人本身就是國家政治體制中的一員,其知識性權力與政治權力混合,而且法學教授或者律師的知識性權力也與政治權力有著密不可分的關係,在某種程度上,其可以稱為政治權力的外延。當然,這並不是否認法學教授或者律師的知識性權力具有一定的社會權力的成分。政治權力不僅決定著法學教授知識性權力的適用範圍,也決定著其功效。這是因為,即使是法學教授有學術自由的權利,其一般也應與主流意識相一致,否則,其就可能失去了特定時期的政治方面的正統性基礎。因此,法學教授或者律師的知識性權力在一定程度上是藉助政治權力而發揮效力的。政治權力授予他們知識自由的範圍就是其知識性權力的幅度或者廣度。其二,法律專業知識。法律職業的特殊性在於其屬於一種壟斷性的職業領域。這種壟斷性主要表現在法律人資格准入、質量控制等方面。法律專業知識是法學教授知識性權力的最為基礎的依據,其他依據或者因素都建基於法律專業知識基礎之上的。其三,法律專家的權威性。法律專家並不僅僅是一種個人角色或者身份,更為重要的是這意味著社會對其認可及尊敬程度。因為法律專家意味著其在法律領域的難以替代的權威地位,這本身就具有了權力的含義。因為權力的內容也包括了對權威的信服。

在政治權力與法學教授的知識性權力之間,其存在著一定的競爭關係,也具有一定的差異性。譬如,政治權力是使政治權力客體不得不服從的強制力,而法學教授的知識性權力的強制力則表現得並不是那麼明顯,其更主要的還是一種通過權威、儀式、傳統及壟斷等形式性控制而使得人們自願信服的能力。然而,二者之間也具有一定的相似性或者密切聯繫。這主要表現在:其一,政治權力和法學教授的知識性權力都表達了權力主體要求權力客體予以配合或者服從的力量。對於政治權力而言,其運行或者效果發揮是和權力客體的服從或者配合分不開的。而法學教授的知識性權力也是如此,其權力的推進和運行同樣需要權力範圍內的人們的配合或者服從。譬如,在法學教育領域,法學教授的課堂就是一個小小的王國,法學教授就是這個特殊領域內的掌控者,其在這個範圍內享受著控制性或者壓制性的感覺,在此方面法律教授的知識性權力與政治權力非常相似。其二,政治權力與法學教授的知識性權力都有拓展自己權力範圍的本能衝動。權力的本性就是不斷擴展自己的界域,從而虜獲更多的權力客體,或者獲得權力客體更深程度的服從。二者擴展自己的權力的影響範圍不僅是指空間上的,還是指程度上的。當然,對於政治權力而言,其更多的是靠強力推行自己的意志,而法學教授被信服的理由則主要包括法學教授的權威性或者魅力、正義性或者實效性。其中包括:法學教授的學說是否能夠使得他人信服,能否對相關人士有用,或者說法學教授的教育質量能否使人滿意,是否為法科學生的職業生涯帶來預期的積極效果。等等。其三,法學教授的知識性權力和政治權力可以相輔相成,從而保證各自權力的邊界或者力量得到更大程度的延展。在法律神秘主義的時代,政治統治階層正是通過對法律知識的秘而不宣,從而使得其政治權力的效能最大化。在這個意義上而言,如果法律知識性權力和政治權力結合在一起,將會產生更高的累積效果。在現代社會亦是如此,政治權力是法學教授知識性權力的助推器,而法學教授知識性權力也可以作為政治權力的工具,使得政治權力的影響更為廣泛、深刻。同時,法學教授的知識性權力也可以為政治權力提供合法、正當性基礎。「在理性化的現代社會中,現代意義上的權力行使是建立在一套專業知識的基礎上。甚至可以說,只有通過現代專業知識才能產生相應的權力,否則,權力就變成了缺乏正當性的暴力」。作為政治權力運行的法律技術性支持,其中包括程序、原則、規則等內容都可能是法學教授傳授的。很多法學教授其實傳授或者研究的是權力在法律技術基礎上如何規範運行的問題。因此,政治權力在法律技術的支持下,將能夠更好地展現其效能。可以說,即使是痴迷於職業自治或者自主之人士都不會輕易否認法律職業與政治權力的關係。否則,其主張將會損害其立論的基礎。這是因為,如果它們提出職業獨立於國家,但是這就假定職業比國家更熱心於期望維護客戶(和其他公眾)的利益,並會保證這些利益免受國家的侵害——作為一個經驗主義的命題,這種主張缺乏證據支持。更進一步說,即使它的重點在於強調自治,職業也必須從國家那裡獲得管理權力。因此,弗雷德森(Freidsen)設計了一個赤裸裸的問題:「職業的力量究竟是知識的特殊力量,亦或僅僅是經濟、政治和科層制既得利益的一般力量。」

帕森斯將法律職業和其他兩種具有相似的特徵情況作了對比。一種是有關科學應用的職業,比如工程師和醫生。在這些領域裡,儘管存在知識遠遠無法滿足實踐需要的情況,然而,得以證實的科學知識所起到的參考作用還是維持在一個比較高的水平。因此,相應職業群體的「解釋權威」往往藉助於這個既定的知識。另一種情況則是相反的極端,即權力來自於一個沒有或者無法印證的本源。用我們的話來理解就是,權力來自於超驗的理論。如宗教理論、蘇聯共產黨的「正確學說」(correct doctrine)等。法律職業與上述兩種情況的共同特徵在於:如果套用後現代主義學者的說法,它們都是社會中「從知識達致特權」的情形。對於法學教授而言,其知識性權力不同於宗教的權力,後者有完整的教義、信徒普遍的、發自內心的信服,以及天堂、地域等隱喻性符號因素的支撐,因此具有世俗世界難以超越的精神方面的權力。同時,法學教授的知識性權力也不同於醫生、工程師等自然科學領域的知識性權力。相對而言,後者的知識性權力是更能驗證的,雖然這種驗證的結果並不是每次皆如權力解釋者所聲稱的那樣。但是,相比較法學教授的知識性權力而言,其無疑具有更高的客觀性、明確性。

二、法學教授法律知識性權力的內容及功能指向

美國學者克利夫頓(Clifton, R. A)與羅伯茲(Roberts,L.W)將教師權威分成四個方面:法定的權威、傳統的權威——即在長期的傳統因素下形成的權威、感召的權威——即由個人魅力所獲得的權威、專業的權威。其中前二者源於教育制度,後兩者源於教師的個人因素。法定的權威主要是通過科層組織、官僚權力來體現的。傳統權威是由於歷史文化所形成的。對於法學教授的知識性權力而言,其顯然主要來自於專業的權威。當然,法定的權威或者傳統的權威也增強了其知識性權力的力量。法學教授的專業權威來自學術分工體系中的法學教授的法律專家身份。在現代社會中,既是一個理性社會也是一個專業化社會。這種狀況同樣在學術領域有鮮明反應。在一個空前專業化的時代,法律教授的知識學問已經達到普通人思維很難企及的程度。而學問愈是專業,則愈是難以被理解,掌握這種學問的人就越難以被替代或者複製。這就更顯示了知識性權力的力量。可以說,法學教授藉助知識性權力的力量,在諸多領域影響著特定系統的模式、狀態及最終生成效果。具體而言,這主要包括:

其一,在法學教育領域,雖然並不排除法學院或者大學的科層制對法學教授的塑造或者改變作用。但是,在另外一面,法學教授其實也是改造法學院運轉模式及形態的重要力量。法學教授是法學院的真正主人,其與法律職業共同體的其他法律人不同,主要是以「生產」法律人以及法律學問為業。法學教授不僅在實體上改造著法學院的內容、規模,而且在精神層面上也成為法學院學術或者教育魅力的根源。法學教授作為法科學生的法律導師,為後者提供法律理論知識以及未來從事法律職業的實務法律知識。根據韋伯的觀點,法律教育主要的目的分為兩種,經驗的法律教育和理性的法律教育。「前者是把法律作為一門手藝來傳授的經驗式培訓;學徒在實際的法律實踐過程中從法律職業者那裡學到或多或少的實用知識。在後一種類型中,法律教育是在專門的學校里進行的,在那裡,教學的重點是法律理論和法律『科學』,也就是說,那裡要對法律現象進行理性和系統的分析。」經驗的法律教育或者學徒式職業教育主要適用於英美法系國家,其在很大程度上影響了英國普通法的形成以及法治的模式和狀態。而理性的法律教育方式主要適用於歐陸法系國家,其主要是為法科學生提供一套思考方法和理論體系。即為美國法學家龐德所言:「法學教育不是教授法學知識,而是涵養法律思維。無論教授了多少實定法的知識,也無法追趕上法律的制定、修改和廢除的速度。」法學教授通過法律注釋主義的教育方法,使得法科學生實現其法律理論體系的自我完善,而不是純粹的為其提供職業技術培訓。對於歐陸法系國家的法學教育傳統而言,法學教授的教育並不是直接針對一個真實或者鮮活的社會法律事實,而是提供一套體系化的思維方法。法學教授的教育也不是提供能夠現學現用之技術性操作,而是傳授法科學生法律技術操作之原理、原則及規則等規律性知識。當然,並不是歐陸法系國家的法學教育就不具備學徒制教育的形態或者成分,只不過程度不同而已。以法國的法律教育為例。特別在構成《拿破崙法律教育憲章》的1804年3月13日法律和1804年9月21日敕令明確規定了法學院作為「職業學校」(professional school)的性質,要求法學院主要講授私法的理論和實務……直到今日,雖然法國大學的法律系已經不再具有職業學校的性質,但其法學教育的內容仍以私法學為主,輔以少量的法律史、法學理論和社會科學課程。

其二,在法學學術研究領域,法學教授能夠使法律學問具有體系性、系統性,成為能夠自我循環、自我論證或者相互論證之理論科學。這主要是指法學教授在法學研究方面的功效。其針對的對象不再是僅指向法學院的法科學生,而且針對整個法律職業群體甚至是整個社會或者政府。具體而言,法學教授的法學研究之功效主要包括:首先,通過法學教授對法律的理論解構與建構,使之以體系化或者規律性的方式體現。這可以將法律條文與法律事實、法律現象與法學理論聯繫起來,從而使得本來四分五裂、沒有多少關聯的法律成為一門科學。其次,法律理論研究不僅為法學教授提供了一門謀生的職業,也使得法學以一種系統化的方式不斷積累或發展,這對於保存及發展法律至為重要。再次,法學教授的法學理論研究能為實務型法律人提供一套具有普適性意義的思維工具,從而有助於其對法律案件或者事實以概括性的把握、宏觀性地理解。因為法科學生在成為正式法律人之前,其將要面對的可能是無法預料的社會現實、曲折洞幽的法律關係、交互糾的利益紛爭,僅有文本意義上的法律或者職業教育是不能完全解決這些法律問題的。之所以法律人能夠在職業活動中應付自如,並不僅僅是因為其在職業教育中習得了法律技藝,而且還在於法學教授為其奠立的理論基礎也發揮了相當的作用,不管這種作用是直接的還是潛隱性的。最後,法學教授同樣扮演著法律職業共同體結構塑造者的角色。法學教授不僅自身屬於這個共同體的成員,與其他成員同甘共苦,而且法學教授通過理論研究創製了一種「法律科學」。對於其他法律職業共同體成員而言,這套他們共同學習而獲得的法律知識體系,可以作為他們之間的交流或者職業工具使用,並受益職業終生。因此可以說,法學教授「所從事的主要工作是從經驗、從特定的案件、事件和問題中推出有現實效果的結論並把這些結論整合為一個系統化的知識體系…..通過創造這樣一套既不同於日常語言、又的確來自法律實踐經驗的語言,法學家為法律職業共同體打下了一個基礎。」

其三,在政治領域,雖然法學教授並不一定直接參与政治權力的操作或者決策制定,然而,其能夠對「那些獨裁者、寡頭們或是革命群眾施加影響,學者們希望有一天,這些新生力量在頒布未來法律的時候,能夠體現自己的某些思想。關於這一點的明證是:18世紀「理性法」學派的追隨者就影響了開明君主制定的法律,也影響了法國大革命時期出台的法典;傑里米·邊沁,他的思想也深刻地影響了19世紀的自由派議會以及他們的法律現代化。可以說,藉助理論支持和人才輸送,法學院甚至將影響著政府的正當化、合法化,政府制度及其運行。究其根源,法學和法律知識的性質是法學院尊貴的決定因素,尤其在知識是知識擁有者的權利基礎的現代社會。這其實都是法學教授間接影響政治權力運行的表現,實際上屬於法學教授的「副業」,是法學教授「主業」——法學教育的輻射效果或者衍生品。然而,這卻實際上恰恰是法學教授知識性權力最為重要的體現之一。當然,實際上在強調技術治理的現代國家中,法學教授直接參与政治決策或者政策制定的現象也並不少見。譬如,美、德等國家就出現不少法學教授出身的政治家。可以說,基於很多法學教授是專門研究法律治理的專家,雖然其偏重於理論研究,但是,在法學教授向實務型政治家的轉型過程中,由於其接受過嚴格的法律職業訓練,具有嚴密、謹慎的邏輯思維能力,以及對法律治理技術的一定程度上的掌握,因此,這種轉型並不是多麼困難。

其四,在立法領域,法學教授通過立法或者造法功能,使其不僅是法律知識的傳輸者,而且是實際的造法者。其實,法學教授的這種造法角色自羅馬時期就已經形成傳統。其實,在羅馬帝國時期,一部分權威的法學家不僅是法律理論的創製者,而且也是立法領域的寵兒。在皇帝支持之下,在公元2世紀時,這些權威法學家之法律意見、觀點及學說就上升到法律的地位。並且在羅馬時期法學家之地位始終如一,且呈現上升趨勢。在羅馬皇帝塞維魯頒布引證法確立一批法學家的法學著作具有等同於法律效力後,這種地位更是得到了鞏固。基於歷史傳統或者慣性,歐陸法系國家習慣了法學家在立法中的地位,接受了法學教授這種在國家法律領域的特權地位。「羅馬法在義大利復興之後,法學家們對羅馬法的復興和中世紀歐洲共同法的創設作出了重大貢獻。他們的著述與查士丁尼的《國法大全》一起,構成了全西歐所接受的羅馬法。整個中世紀,法學家對於法律問題的解答在一些地方對法院具有拘束力。這種情況與羅馬法古典時代法學家的作用時機上相似」。在德國,大學教授之所以成為法律家之楷模或者主角,還有其特定的歷史原因。尤其值得注目的是案卷送閱(Aktenversendung)之慣例。這是法院在受理訴訟之後對案件難以自行進行作出判決的場合,將案卷送至最近的大學法學院,請求教授進行鑒定的制度。案卷送閱制度起源於中世紀的義大利;此外,當教會法院在處理棘手問題感到技窮時,也時常求助於教會法學家的鑒定。作為歷史承繼以及基於當時16世紀至17世紀德國特殊的政治制度,就形成了法學教授意見作為法官判案重要參考依據的司法慣例。薩維尼在柏林大學任教期間,就延續了「學者斷案」的做法,他和法學院的同事們無形中組成了一個「判決集團」(Spruch-Collegium),一個能夠對法庭移交過來的案件作出獨立判決的很特別的裁判庭。他發現該角色正適合法學教授;去指導那些無知的法官,告訴他們法律是什麼,指示他們該如何判決。在現代社會中,基於法學家在立法中的創製性地位,「德國的立法享有「法學家法」的美稱,因為《德國民法典》的起草,概念法學派的法學家作用明顯」。

其五,在司法領域,法學教授也成為影響法官判決的潛在力量。在美國,「這種影響不是把法官留下的大樣精緻化,而是邀請法官在決定疑難案件時把諸多新因素納入考量。這種邀請通常是間接的;因為這些教授寫作不是為法官,而是為其他法律教授,並在更低程度上,是為法學院學生。然而,這裡有一種滲透效果,通過法官助理、老到的律師以及先前是法律教授的法官來發揮作用。」之所以法學教授的法律學說能夠對法官的判決起到引導或者校正作用,這是因為,法官並沒有拒絕判決的權力,而當決定其判決的幾種競爭因素相持不下時,或者本來並沒有判決的直接法律依據時,法學教授的法律學說最起碼能夠為法官內心確信添磚加瓦,避免法官在盲目情感狀態以及無規則狀態下的判決,而法學教授將減少這種僅憑直覺判決的發生幾率。實際上,在歐陸一些國家,譬如義大利,即使立法者禁止法官在其判決中引用法學教授的學說,然而,這並不能防止法官判決中出現法學教授們學說的「陰魂」或者影子。「義大利立法機關規定,法院在作判決時不得引用法學家的論著。可是,深受法學家影響的義大利法官們,雖不直接引用法學家的著述,卻在實際判案中運用法學家的思想,並普遍參考法學家著述中的『學說』(the doctrine)。義大利立法機關禁止和削弱法學家影響的企圖只能是徒勞無功」。

其六,在社會領域,也體現出法學教授一定的知識性權力的力量。特別從法學院或者大學設置的宗旨而言,法學教授並不僅僅是講台上向法科學生提供法學教育服務的法律知識傳授者,也不僅是自我關閉在書齋內的學究。事實上,法學教授在現代國家中還扮演著權利守夜人,以及越軌權力控制者的角色。與律師相比,法學教授是一種社會性的職業。法學教授是社會責任當仁不讓的承擔者,同時這亦是其影響社會的主要路徑之一。法學教授會通過具體的法律實踐或者批判精神而與社會形成反饋和互動,這是其能夠與社會之間形成良性循環的關鍵。

可以說,在現代國家,在法律教育乃至政治、社會等諸多領域,法學教授愈發顯示出無冕之王的地位。即使在傳統上法學教授身份不甚顯著之英國,其地位也呈逐漸上升趨勢。「英國法律學者們在政策制定上扮演著比以前更重要的角色,如任職於法律委員會(Law Commission)和其他法律改革機構以及諮詢委員會等等。法官也開始更多地關注法律方面的學術著述,他們中越來越多的人在走上法官崗位前上過法學院」。而在美國,法學教授本來就屬於比較強勢的法律職業,其不僅可以直接參与政治決策,而且還會直接通過法律實踐的方式參與到政治中來。譬如,在「同性戀軍人招募案」中,美國大多數法學院拒絕為軍法署提供招聘具有同性戀軍人的機會,結果導致國會的回應,其主張,如果法學院如此作為,那麼,根據《所羅門修正案》,法學院將失去任何高等教育的聯邦資金,因此,美國法學院和法學教授的一個聯盟——學術和制度論壇(FAIR)在法院挑戰該法的合憲性,其認為該法給接受聯邦資金強加了一個違憲的條件:要獲得這些基金,法學院就必須提供軍方招募者某種友好,與提供給其他表態不歧視[同性戀]的僱主相同,而這就弱化了法學院反對歧視同性戀的聲音。該案雖然FAIR在最高法院最終敗訴,然而,卻真實地反應了美國法學教授們通過司法對政治的參與及影響力。在歐陸法系的德國,法學教授傳統上就屬於社會精英階層,屬於貴族的行列。即使是在現代社會,其對政治、司法及社會的影響亦是顯而易見的。當然,不僅唯獨德國法學教授有如此顯赫之地位,在歐陸的法國、義大利等國家,法學教授也屬於能夠對立法或者司法等諸多方面具有一定影響的力量。

編輯:Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy,泡豇豆二


推薦閱讀:

人有沒有不控告自己的權利?在刑事訴訟中各個國家是如何界定沉默權的使用的?
為什麼軟體廠商不能在軟體中使用技術手段使盜版用戶承受一定的損失?
裝修與樓下老人發生爭執,現在糾纏不休,該怎麼辦?
【重點】男子當街持刀捅傷一女子捅完還親吻?警方發布通報
像東帝汶、愛沙尼亞、不丹這類小國如何保證立法水平?

TAG:法學 | 法律 | 知識 | 權力 | 教授 | 法律知識 |