辯證推理中的大前提的選擇

【法寶引證碼】【學科類別】法律邏輯學【出處】《政法論叢》2008年05期【寫作時間】2008年【中文摘要】辯證推理是在大前提不明確或相互矛盾的情況下，藉助辯證思維尋找或選擇最佳的大前提以解決法律問題所進行的推理。辯證推理不是沒有前提的推理，只是這大前提不是像形式推理那樣由制定法明確地規定，而是法官以價值判斷基於特定語境的案件事實審視和選擇出來的，法官對大前提的選擇具有語用學的性質。【中文關鍵字】推理；辯證推理；大前提；語用學

【全文】

　　 法律推理是法律人將形式邏輯運用於處理案件過程的思維形式，法律適用的邏輯模式是三段論，即完整的法律規範構成大前提，具體的案件事實是小前提，結論是根據法律規範給予本案事實的後果。[1]p316拉倫茨認為，三段論法的簡潔表達方式是：

　　 T→R（對T的每個事例均賦予法效果R）

　　 S=T（S為T的一個事例）

　　 S→R（對於S應賦予法效果R）

　　 拉倫茨把這些邏輯語式稱為「確定法效果的三段論法」。在其中，一個完全的法條構成大前提，將某具體的案件事實視為一個「事例」，而將之歸屬法條構成要件之下的過程，則是小前提。結論則意指：對此案件事實應賦予該法條所規定的法效果。[2]p150在大陸法系，司法三段論就是法律推理的模式，它在本質上屬於形式推理，就是運用形式邏輯進行推理。這種推理模式對於確保法的穩定性、確定性和權威性，提高司法效率，節約司法成本具有重要意義，能夠勝任一般案件。但對於疑難案件，這種推理模式就不能夠勝任，如帕爾瑪案、許霆案。在筆者看來，這種推理模式有如下缺陷：（1）它將法律當作一成不變的東西，否定法律的成長過程。法律一旦制定就要保持其穩定性和以強制力保證的確定性，只要現在法律適用的情境與當初法律制定的情境沒有太大的、根本性質的變化，那麼已制定的法律可以和應該通過司法三段論適用，即形式推理在通常情況下是有效的。但法律在實踐運動中總是不圓滿的，「法律的制定者只能在自己經驗的至多是力所能及範圍內確定法律條文的含義；他們在制定法律時，所考慮的往往是比較典型的情況，不可能給予邊緣性的問題足夠的全面、周到的安排；況且，語言本身的表現力就是有限的。」[1]p317法律總是要通過修訂和改變而趨向於圓滿，只要現在法律適用的情境與當初法律制定的情境有太大的、根本性質的變化，那麼已制定的法律就不能通過司法三段論適用，即形式推理在特殊情境下是無效的。形式推理的要害就在於固守機械的形式，無視立法者制定法律的理性局限性而導致法律本身的不圓滿，以及法律生活總是處於變動不居中而導致原來制定的法律規則對新出現的案件事實的涵攝性的消失，這兩種情況都導致法律漏洞的出現但形式推理卻無視之或無能為力，從而導致司法判決的顯示公正（2）它把表述法律的語言的表現形式片面化，只承認語義表現形式，認為語言是表述遊離於任何特定的交往語境的抽象意義，而忽視了表述法律的語言的語用表現形式，即與一定的法律商談語境密切相關並反映說話者意圖的具體意義。

　　 形式邏輯具有科學性，而「馬克斯·韋伯對合理性問題的論證已經說明，"科學』並不能為價值判斷的正確性提供充分支持。」[1]p317對於疑難案件，置於特定情境中與價值選擇密切相關的辯證推理對確保司法判決的公正性具有形式推理所不可替代的作用。

　　 一、辯證推理的含義

　　 在民法法系或以制定法為主的法律體系中，相對比較完善的制定法是法律三段論的大前提。如果沒有適當有效的成文法法條或可遵循的先例，也可採用辯證推理的方式，這「是在缺乏使結論得以產生的確定無疑的法律與事實的情況下進行的推理。在前提明確的情況下，一般不適用辯證推理。」[2]p316按照亞里士多德的觀點，辯證推理（dialectical reasoning）乃是要尋求「一種答案，以對在兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題作出回答。」「因為選擇任何一方都會獲得強有力的證據的支持。」在這種情況下，必須通過對話、辯論、批判性探究以及為維護一種觀點而反對另一種觀點的方法來發現最佳的答案。由於不存在使結論具有確定性的無可辯駁的「首要原則」，我們通常通過提出有道理的、有說服力的和合理的論辯去探索真理。[3]p518-519辯證推理並非沒有前提的推理，而是這種前提不明確，需要藉助法官的理性思維能力，在多種都有根據的陳述中加以比較和選擇，法官被迫依賴價值觀和法律信念來確定法律推理的前提，在相互衝突的價值之間確定優先地位的價值，「在缺乏法律確定無疑的明文規定的情況下，通過司法權力，實現法律的正義目標。」[1]p319-320

　　 辯證推理沒有確定性，形式推理如演繹推理的邏輯三段論，雖然在邏輯形式上是科學的，具有確定性，但實際運用起來並非如此，常常叫人大跌眼鏡。波斯納指出：「我們必須把三段論的合法性（validity）同它的真實可靠性（soundness），即它產生真實結論的力量，區分看來。真實可靠性不僅取決於具體的三段論，而且取決於前提是否真實。」[4]p55波斯納認為，一個三段論的結論可能真實，但它的大小前提都是虛假的：「所有的斯巴達人都很聰明；蘇格拉底是斯巴達人；因此，蘇格拉底很聰明。」這一可以成立但並不真實可靠的三段論表明，作為一種以推理獲得真理的方法，三段論是有限度的。{1}實際上，三段論的前提——大小前提的真實性並非總是確定無疑的，並非像「人都是要死的，蘇格拉底是人」這樣無人懷疑和普遍接受{2}。其一，作為司法三段論大前提的法律條文、規則或原則，受制於人的認識能力和價值取向的影響，很難確定，很難取得一致意見，比如「男人比女人聰明」的性別歧視，「猶太人是劣等民族」的種族歧視，把這樣的認識和價值帶到法律中，那就是法律的不幸。其二，大前提認定的不確定性。波斯納就比較了兩種關於事故傷害的責任制度：嚴格責任和過失責任，「依據嚴格責任制，如果傷害者造成了事故，他就要負責，而要確定事故是否他造成的，這一點通常比較直截了當。依據過失責任制，傷害者只有在他只要適當注意就可以避免這一事故時才承擔法律責任。然而，即使非常精確地界定"適當注意』，例如，把它界定為防範事故的成本低於本可避免的事故之預期損失，法律也許還是難以確定這一法律責任的前提條件是否已經成立。」[4]p56辯證推理的主要作用是為了解決因法律規定的複雜性所引起的疑難問題，如法律規定模稜兩可、自相矛盾和漏洞的出現；法律上的概念「公平責任」、「合理競爭」等在字面上是明確的，但其在特定語境中的含義卻具極大的伸縮性；法律上沒有明文規定或法條競合等疑難問題都是形式推理所解決不了的，因為在形式推理里，法官如韋伯所說的是「自動售貨機」，但這自動售貨機的程序里所售之「貨」是一般案件而非疑難案件；在形式推理里，法官是法律的嘴巴，但法律就沒有關於這疑難案件的話語，叫法官如何開口？一般的案件中適用形式推理，就預設了所依據的大前提已經符合價值判斷而無需重新審視了；在疑難案件中，已有的法律規範適用於案件事實就會顯示公正，「當法官在未規定案件中創製新的規範或廢棄過時的規則以採納某種適時規則的時候，價值判斷在司法過程中發揮最大限度的作用。在這類情形中，法官在權衡訴訟過程中所具有的利弊時運用的辯證推理，往往缺乏相對的確定性，有時還缺乏演繹、歸納和類推等推理形式所具有的那種無可辯駁的說服力。」[3]p527辯證推理就是依據價值判斷來審視特定情境的案件事實所適用的大前提。這其實對法官的素質和能力提出更高要求，法官獨創的職業行為要經得起歷史的檢驗，「從世界各國法律發展的歷史情況看，著名的法官一般都是通過某個案件的司法判決開創性地確立了新的法律原則的法官。因此，一個稱職的法律職業者，應該善於尋找、提出並能夠充分說明作為案件審理前提的相關規則。」[1]p320博登海默認為，法官在解決爭議時運用辯證的情形是：（1）法律未曾規定判決原則；（2）法律規定相互抵觸或矛盾；（3）法律規範適用於案件事實理由不充分或顯失公正。[3]p519-520

　　 二、辯證推理的語用性質

　　 形式推理當然是司法判決所必須的，但僅有此是遠遠不夠的。這原因在於，作為法律規範之對象的社會生活總是處於不斷變化之中，新出現的情況往往是過去法律語句的意義所沒有蘊含的；如果還用過去法律語句的意義來使用於新出現的情況，那麼這種言語使用是無效的，也就是說，一條法規不適用於不在其特定範圍之內的行為。在這種情況下，法律推理要擺脫形式的束縛，採用辯證推理，而辯證推理的實質就是法官置於特定情境尋找適合本案的大前提進而作出公正判決，這個大前提不是成文法條規定好了的，而是法官針對本案的特定案件事實的情境選擇出來的，具有語用的性質。語用是一個話語明示的過程，即說話人必須著意使聽話人意識到他在具體語境中言語行為的交際意圖，並使這個意圖本身得到辨認，簡言之，就是話語在語境中的運用，不是按句子中的概念作字面上的理解，而是要推導出句子在特定語境下的蘊涵，即「意會大於言傳」，「意會 」是特殊語境里所蘊含的具體的、相對的意思，「言傳」則是字面上直接體現的抽象的、絕對的意思。相比較形式推理，辯證推理的特點在於其語用性：（1）對語境的高度依賴性，前提對結論的意義不是抽象的，而是在具體的語境中顯現出來。語境包括語言使用者的身份、地位、職業、性別、年齡、心理、生活閱歷等以及使用語言的場合、背景等，在語用中，話語的適當與否取決於對象化的情境。（2）形式推理中，已有的大前提是有效的和明確的，關注的是法律語言的意義；而在辯證推理中，已有的大前提因語境的變化是無效的和不明確的，在推理中需要根據具體的語境因素補充或增加某些省略或缺失的前提才能得出真正的結論的推理，關注的是法律話語在語境中使用的有效性。（3）形式推理只考慮形式結構的推理，它不考慮前提中命題的具體語境，因此，這種推理的前提與結論之間的關係是超語境的，是抽象的、一般的、普遍的，其形式結構是普遍有效的，如上述拉倫茨的司法三段論式，是靜態推理；而辯證推理反映的是由前提推出結論的特殊性、具體性，每一個辯證推理都是某一具體語境的推理，離開了該具體語境，就無法或不能由前提得出結論；或者，在不同的語境下，同樣的一個前提卻可以得出不同的甚至相反的結論，因為語境不同，補充或增加的前提就不相同，辯證推理是動態推理。形式推理中，由前提推出結論的過程是明確的，結論是唯一的，作為演繹推理，只要遵守了推理規則，該推理就是普遍有效的；而作為辯證推理，由於增加了具體的語境因素，同一個話語在不同的語境下可以形成不同的推理，可以得出不同的結論，因此，辯證推理的前提與結論都不是唯一確定的，其推理過程也不具有普遍有效性。

　　 以許霆案為例，ATM機並不在97年刑法的語境之內，因此在新的時代背景下，ATM出故障是今天的經驗，當時的立法者並沒有這樣的「先驗」之明，我們是在今天斷定它是金融盜竊罪，當時的立法者可能還不知道至少沒有去探究它是何物，所以從語用學視角分析，探討法律話語的有效性，可以說用97年制定的刑法條文來審判它當時並沒有想到和預料到的案子，是不合法的，雖然它是合法律的，而且是取「死刑或無期徒刑」中輕的一種——無期徒刑，但「合法性」不來自「合法律性」。由於電子商務的特殊性，存在電子機器的差錯、銀行差錯，這本應大大減輕被告人的判罰，但97年的立法者根本不可預料這種金融盜竊情況，97年的刑法中沒有也不可能提出這種情況下盜竊金融罪的量刑標準。一言以蔽之，從語用學的方法看，許霆案並沒有進入97年制定刑法者的法律話語使用情境，這決不是當時立法者的言語情景、措辭及其語境、要求、對話角色和所持立場所涉及的。法官沒有考慮到法律語境的深刻變化，法官使用的是機械地適用法律條文的語義推理，本案判決實質是：現在適用過去的法律說出它當時根本就說不出來的話語——現在的話語，造成了法律言語使用的錯時、錯位和無效乃至非法。「在語用學看來，話語的表達只有放到可能應用的情景中才有確定的意義。」[5]在帕爾瑪案件中，如果法官機械地依照法律就得判決殺害被繼承人的繼承人享有繼承權，在許霆案中，法官如果機械的依照法律就會判許霆無期徒刑或死刑，但這兩種判決結果都不是當時立法者「言語情景中的用法」，從語用學方法來分析，這樣的判決是無意義的、無效的。當1882年帕爾瑪案件發生時，紐約的遺囑法並沒有明確規定：如果某個被指定的遺產繼承人殺害了立遺囑人，他是否還能夠根據遺囑中的條件繼承遺產。但審理此案的代表大多數法官表達意見的厄爾法官認為：立法者的意圖對實際法規有重大影響，「法規制定者意圖內的事物包含在法規之內，它似乎全都包含在法規的文字之中；而法規文字內的某種情況卻未必盡在法規之中，除非這種情況已包含在立法者的意圖之中，這是一條為人們所熟悉的闡釋原則。」厄爾法官認為，假定製定紐約遺囑法的立法者意在讓殺害被繼承人的繼承人接受遺產，那是荒唐的，因此，他們所制定的實際法規不能預見那種後果。[6]p17-18當時法律並沒有規定如果繼承人為謀遺產故意殺害被繼承人則喪失繼承權，但法官從普通法的前例中推出一個原則：任何人不能從欺詐或犯罪行為中獲得利益，判決該孫子不能繼承祖父遺產。同樣，許霆案中通過ATM機盜竊金融機構的情況也是1997年刑法制定者所不能預見的情況，假定當時立法者能夠預見並把因ATM機出故障而被引誘盜竊的性質同「監守自盜型的、穿牆打洞型或銀行沒人防備下的乘虛而入的盜竊金融機構情況」等量齊觀，那也同樣是荒唐的。所以，帕爾瑪案和許霆案的實質都在於，由於本案語境的變化，機械適用原來的法律條文作為大前提就會使司法判決缺乏公正性，因而要根據本案語境重新選擇大前提進而作出公正的判決。

　　 三、辯證推理的實質：在澄明語境的基礎上選擇大前提

　　 前面分析了博登海默所提出的辯證推理適用的三種情境，現代法治不允許法官以沒有明確法律規則可適用為由拒絕對案件的審理，現代法治也不允許出現司法判決不公正的現象，因而在沒有法律規則可適用或適用法律規則造成不公正的情況下，必須選擇新的大前提據以審判。一言以蔽之，在形式推理中，作為大前提的成文法條文並非完美無缺，不能夠機械地、無條件地適用，其實縱使大陸法系中的德國聯邦憲法法院在 1973年2月14日的決議中也指出：「法律並不等於全部成文法的總和。在有些情況下，在國家權力機關頒布的法律之外，還可能存在著一種附加的法律成分，它來源於立憲的法律秩序的意義總體，並可以作為成文法的糾正物起作用，司法的任務是發現這種成分並將其實現於它的判決中。」 [7]p302因為成文法條中總有不圓滿的地方，法官惟有依據特定語境的辯證推理才能使之圓滿。辯證推理也就是針對特殊情境下的疑難案件，即案件事實的情境和當初制定法律時所針對的情境發生了根本性的、質的變化而非一般的、量的變化。就許霆案而言，語境的根本變化並非指從1997年到2007年這10年間，經歷了幾年持續的通貨膨脹之後，17萬多元的盜竊金額不過相當一個普通白領的年收入，不能以「數額巨大」定性，這不是根本性的變化；根本性的變化在於許霆通過取款機盜竊這種方式，是由於機器故障引發而非事先預謀的，性質並沒有原始的盜竊方式嚴重。只要語境沒有發生根本性變化，還是應當作一般案件並適用形式推理，以確保法律的穩定性，「當一核心含義清晰明了的規範可明確適用於某個案件的事實時，司法審判就不再需要價值判斷了。」[3]p526隻有語境發生根本變化了的疑難案件，才需要法官澄清楚本案的語境與當初制定法律時所針對的語境的不同，表明此案件事實非原制定法的法條所指的案件事實，因此原制定法的法條不能作為此案件事實的大前提，才須對本案件事實的大前提進行價值判斷的審視和選擇，才適用辯證推理。從這點來看，辯證推理是形式推理的特例或稱作「二次」形式推理，也就是說，只要法官根據語境選擇出適合本案的大前提，那麼以下的工作和形式推理是一樣的；誠如亞里士多德所言，只要我們通過辯證篩選程序確立一個可行的前提，這個前提有可能成為一個可被接受的結論的基礎，那麼我們可以用三段論演繹方法把這一前提適用於某個具體問題的解決。[3]p519如帕爾瑪案件中，法官從普通法的前例中推出一個原則：任何人不能從欺詐或犯罪行為中獲得利益，以之作為判決的大前提；小前提為：當事人謀害祖父是犯罪行為；判決結論是：剝奪其繼承權（不能獲得利益）。這個辯證推理和形式推理的區別在於它的大前提不是存在於制定法條中，而是法官選擇出來的。辯證推理是彌補形式推理的缺陷而產生的，在形式推理力不能及的地方發揮積極作用。辯證推理和形式推理的根本區別在於：其大前提不是由制定法已經確定好了，而是法官基於特定語境尋找和選擇的；一旦大前提選擇好了，辯證推理就「可以用三段論演繹方法把這一前提適用於某個具體問題的解決」，和形式推理的過程重合了，所以說它是「二次形式推理」。對這個大前提的選定取決於法官們的價值判斷、辯證思維能力和經驗智慧，因而是不確定的；是針對具體的案件而不像形式推理那樣具有普遍性；這種置於特定語境選擇大前提的過程也就具有語用的性質。

　　 可見，辯證推理的關鍵仍在於，從各種具有相對正確性的判斷中選擇正確性最大的判斷作為司法三段論的大前提，這個大前提並非是已由成文法確定好了，而是通過對各種判斷的比較得出的。孔子為什麼說「君子周急不繼富」（《論語·雍也》）呢？這是因為雪中送炭能比錦上添花帶來更大的效利，兩利相權取其大，兩害相權取其輕，是符合價值選擇的，所以社會福利保障法的對象是窮人而不是富人，是窮人而不是富人領取政府救濟款，這並非法律歧視富人，不是違背「法律面前人人平等」的原則，而是價值選擇使然。孟子也說：「魚，我所欲也，熊掌亦我所欲也；二者不可得兼，舍魚而取熊掌也。」（《孟子·告子章句上》）所以辯證推理中大前提的選定最能考驗法官的眼力、智慧，不僅要知道「舍魚而取熊掌也」，還要把魚和熊掌分別出來、確定下來。「辯證推理」是把「雙刃劍」，它賦予法官自由裁量權，在制度健全和法官素質很高的情況下，能推動法律的發展；但在制度不健全和法官素質不高的情況下，會演變為法官的恣意妄為和任意司法。[1]p319 「根據立法技術的一般原理，法律規定的詳略與法官的自由裁量權成反比。」[9]p152法律越是不完備、不詳細、漏洞越多，那麼基於特定語境的案件事實與原有的制定法條文之間縫隙越大，越是要求法官以價值判斷審視和選擇出與本案的案件事實相契合因而能夠作出公正判決的大前提來。所以在司法判決中，形式推理居於主導地位，一般案件都能夠和應該通過形式推理解決；對於疑難案件，要發揮法官的能動性，適用辯證推理；一旦通過辯證推理選擇到適合的大前提，也就是通過語用的方法澄明了案件事實的語境，以下的工作仍然是和形式推理重合的，所以說辯證推理只是「二次形式推理」，它和形式推理相比，只是多了以價值判斷基於特定語境中尋找和選擇大前提這道程序，這道程序一旦完成，辯證推理隨之轉換為形式推理。

【作者簡介】聶長建，單位為中南財經政法大學法學院。【注釋】{1}參見波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第55頁。在這段話中，作為大前提的「所有的斯巴達人都很聰明」顯然是錯誤的，沒有一國之人都是聰明的；作為小前提的「蘇格拉底是斯巴達人」也是錯誤的，因為蘇格拉底是雅典人；結論卻正確，「蘇格拉底很聰明」，確實如此。大小前提都錯誤的三段論，卻能「推理」出正確的結論，如果說是「歪打正著」，卻違背邏輯的確定必然性，讓人懷疑司法三段論的邏輯確定性性質。{2}就像數學上乘法規則「正正得正」和「負負得正」，如「二乘以二等於四」和「負二乘以負二也等於四」，兩個都正確的大小前提可以得出一個正確的結論，兩個都錯誤的大小前提也可以得出一個正確的結論。——筆者注。【參考文獻】[1]張文顯主編.法理學[M].北京：高等教育出版社，2003.[2][德]拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務印書館，2005.[3][美]博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，2004.[4][美]波斯納.法理學問題[M].蘇力譯.北京：中國政法大學出版社，2002.[5] 張斌峰.從事實的世界到規範的世界——評哈貝馬斯「普遍語用學」對言語有效性範疇的超越與拓展[J].自然辯證法通訊，2002，4.[6][美]德沃金.法律帝國[M].李常青譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.[7][德]哈貝馬斯.在事實與規範之間——關於法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿譯.北京：三聯書店，2003.[8]徐國棟.民法基本原則解釋[M].北京：中國政法大學出版社，1992.

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