許霆案該有個明確的結論了

許霆案該有個明確的結論了 勁飈

許霆案作為一個典型案例，在法學界與社會上引發了激烈、深入的討論，真正出現了「百家爭鳴」的現象。本來我曾經產生過在儘可能多的吸取各方面的觀點與看法以後，將這些論點進行梳理、分析與歸納的念頭。但是，現在看來，這個任務恐怕是很難完成的了。各「家」各「派」都在盡量用最繁雜、最曲折、最晦澀、最讓人看起來費勁的「理論」來包裝自己，以顯示自己是「最高級」的。在這些論述中，有一個很明顯的特點：論述者很少「依法」進行論述，而是按照自己的理解、自己的想法、甚至連篇累牘地搬弄外國的法律、外國的理論，大有「外國的月亮就是要比中國的月亮圓」的勢頭。然而，事實證明：簡明扼要往往比繁文縟節更能夠說清楚道理，「以理服人」、「以法辦事」才是真道理。「去偽存真」是比較明智的取捨之法，當大家理解了什麼才是「真」的時候，這「偽」還有必要去指明嗎？所以，我嘗試著盡量用最簡潔的語言和道理來分析許霆案。

一、許霆的行為是不是犯罪行為？

已經確立的我國刑法理論明確規定了：按照刑法的規定確定某種行為為犯罪，必須具備四個要件：犯罪主體、犯罪客體、犯罪的主觀方面與犯罪的客觀方面，這四個要件必須同時具備，缺一不可。同時，我國刑法第三條也明確規定：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」在這條法律條文里，反覆出現了兩遍的是：「明文規定」與「犯罪行為」這兩個片語，說明了我國在立法時對於「罪刑法定」原則的重視與強調。

在許霆案中，審理該案的法院，無論在初審或重審一審中，都是以「盜竊罪」認定被告人許霆有罪，且由於認定其盜竊的是「金融機構」，因此先後判處其無期徒刑和有期徒刑5年。但是，法院判決的罪名與法律的規定明顯存在著差異，許霆案中的特殊情況是刑法並沒有明文規定的，所以才引起了人們的質疑。判處其犯盜竊罪不符合「罪刑法定」與「疑罪從無」的原則，因此才進一步引發出這場激烈的討論。

為了「依法」評論該案，有必要先將有關的法律條文展示一下：

《中華人民共和國刑法》第二百六十四條規定：「盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產：（一）盜竊金融機構，數額特別巨大的；（二）盜竊珍貴文物，情節嚴重的。」

《最高人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[1998] 4號）第一條第一款規定：「根據刑法第二百六十四條的規定，以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪。」

在這個具有法律效力的司法解釋中，我們清楚地看到了法律對於「盜竊罪」的法定定義：

在盜竊罪的犯罪構成中，由於犯罪主體是一般主體，並不產生任何歧義，因此可以忽略不議。

犯罪客體是為法律所保護的公民或者法人的「公私財物」的社會關係。當然，很明顯，這裡指的是不允許公私財物被非法佔有，而並不包括合法的財產交易。如果將合法的財產交易也認定為犯罪行為，這個社會必將產生人人自危、永無寧日的嚴重後果。

「以非法佔有為目的」是犯罪的主觀方面，不是「以非法佔有為目的」的行為，就不可能構成犯罪；但是，前面已經明確：犯罪構成中的四個要件必須同時具備，缺一不可。如果僅僅具有「以非法佔有為目的」的主觀要件，而缺乏其他要件，仍然不能構成犯罪。而不少有罪論者所強調的則恰恰是許霆的主觀方面，並且據此就給他下了結論，這是很不嚴肅、很不認真的。

所以，認真分析盜竊罪的客觀方面就顯得十分重要了。盜竊罪的客觀方面到底是什麼？司法解釋清楚地給出了法律對於「盜竊罪」的法定的、有別於其他罪名的特徵定義——「秘密竊取」。而現在對於該案性質的激烈辯論，也正是關於許霆的行為到底是不是「秘密竊取」。

從語言學角度分析：實際上「秘密」與「竊取」在內涵上有一定的重複定義之嫌（也可以認為是「強調語氣」）。不存在「秘密」，就不可能是「竊取」；如果是「竊取」，就必然是在「秘密」狀態下進行的。那麼，到底怎樣才算是「秘密」呢？

在本人與黃仕安同志聯合署名發表的《許霆案需要查明的兩個事實真相》（見我們的博客文章）一文中，我們闡述了這樣的觀點：「根據犯罪學的基本理論，確認犯罪事實，首先應該在犯罪時間、犯罪空間和犯罪方法等犯罪條件上進行分析，這也就是犯罪的客觀條件。我國刑法懲罰的只能是犯罪行為，沒有犯罪條件，就不可能有犯罪行為存在，也就不能認定為犯罪。」

其實，對於研究犯罪的人來說，這不過是最起碼的知識。任何盜竊犯罪，犯罪者必然是侵害了被侵權人的活動空間與被侵權人財物的存放空間（關於這個問題，我們在博文中已經詳細闡述，不再贅述）。由於許霆取款的行為牽涉到實體空間與虛擬空間兩個方面，因此我們就從這兩個方面分別對此進行分析。

在實體空間方面，所有「有罪論者」都無法實實在在地證明許霆的取款行為侵害了任何公民或者法人的活動空間與財物的存放空間，所有的取款活動空間都是銀行授權所有在櫃員機取款的客戶都可以進入的空間，因此，許霆一系列取款活動空間並沒有侵犯銀行的財物空間。所以，他這個行為不可能成為「盜竊」。

在虛擬空間方面，銀行的電子代理人必須在虛擬空間里確認了許霆的電子代理人的合法身份並且達成一致意思表示之後，才能完成交易，櫃員機才會向外吐錢（無論它吐了多少錢），這是無法否定的客觀事實。廣州中院刑二庭庭長、法學博士甘正培在案件宣判後進行的公開釋法答疑中說：「盜竊罪中的『秘密竊取』，是指行為人採取主觀上自認為不被財物所有者、保管者或經手者發覺的方法，暗中竊取財物的行為。」這是他的「權威性」的解釋。也就是說：盜竊者是在沒有告知財物所有者、保管者或經手者的情況下暗中竊取的。那麼，許霆取款的實際情況又是如何的呢？

櫃員機到底是一個什麼性質的東西？二○○六年一月由中國銀行業監督管理委員會公布施行的《電子銀行業務管理辦法》（以下簡稱「辦法」）第二條第二款規定：「電子銀行業務包括利用計算機和互聯網開展的銀行業務(以下簡稱網上銀行業務)；利用電話等聲訊設備和電信網路開展的銀行業務(以下簡稱電話銀行業務)；利用行動電話和無線網路開展的銀行業務(以下簡稱手機銀行業務)；以及其他利用電子服務設備和網路，由客戶通過自助服務方式（筆者註：即「櫃員機」）完成金融交易的銀行業務。」這是對櫃員機性質——進行「金融交易的銀行業務」所作出的法律定義。從這裡我們完全可以理解：櫃員機決不僅僅是個「機器」，而是能夠代表銀行與客戶實施「金融交易的銀行業務」的智能設施。

「辦法」第四十條明確規定：「金融機構應採取適當的措施和採用適當的技術，識別與驗證使用電子銀行服務客戶的真實、有效身份，並應依照與客戶簽訂的有關協議對客戶作業許可權、資金轉移或交易限額等實施有效管理。」既然許霆取款是經過了「識別與驗證」（也就是已經向銀行進行了「告知」），並且受到了銀行的「有效管理」，那麼，許霆取款的行為還有什麼「暗中」、「秘密」可言？「皮之不存，毛將焉附」，許霆的取款行為既不是「暗中竊取」，也不是「秘密竊取」， 那麼，甘博士的「至於行為人是否實際上已被當場發覺、是否事後馬上被發覺、是否因行為人在竊取財物時留下身份識別標誌而事後被發覺等等，均不影響『秘密竊取』的成立。」這段話還有什麼實際意義？ 既然如此，許霆的「盜竊罪」又從何而來？

有罪論者喋喋不休、攻擊最多的是許霆170次取款的行為以及「主人忘記關門」的比喻例子。殊不知這卻是個很低級、很幼稚的論點。有的人因為司法解釋里提到「多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪。」因此一口咬定許霆犯盜竊罪是「無庸置疑」的（「因為許霆是『多次』，所以許霆是盜竊犯」，先給許霆套上「盜竊」的帽子，再拿這個帽子去證明他犯罪）。其實，他們恰恰忘記了：在該條文中，構成盜竊罪的前提，必須是盜竊行為。許霆的行為犯不犯罪，不在於他取款次數的多少，而在於他取款的行為是不是合法，是不是盜竊？如果合法，不是盜竊，那麼即使他取了1700次，也不能說成是犯罪。

至於「主人忘記關門」的比喻，就更加早已被人們駁斥得體無完膚：許霆用的是自己的銀行卡和密碼，「開」的是他自己家的「門」，進的是他自己的「家」，這算是哪門子「盜竊」？天下有這樣的「盜賊」嗎？

儘管存在著這麼多的難以解釋的疑問，但法院依然對許霆作出有罪判決，這就不能不讓人們思考：我國刑法「罪刑法定」與「疑罪從無」的原則，在這些法官的眼裡到底還存在不存在？至於判決中出現的自相矛盾的情況更是令人不可思議：對同一個行為既認定為是合法的，又認定為是犯罪，這是什麼「博士」發明出來的「高論」？不客氣地說，為了能夠把罪名強加到許霆頭上，這些人的邏輯已經到了「神經錯亂」的地步了。

二、有罪論者最根本的問題在哪裡？

隨著時間的推移，爭論的深入，已經越來越清楚地顯示出：有罪論者是陷於陳舊的、傳統的犯罪學理論的囹圄中不能自拔，不能與時俱進，不學習新的知識，卻又在虛榮心作祟下「死要面子活受罪」，蠻橫無理地用「說你是，你就是，不是也是」的態度，來對待事關公民人權的大事，這樣的態度實在是令人感到心寒的。

隨著《中華人民共和國電子簽名法》（２００４年８月２８日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過，自２００５年４月１日起施行）與《電子銀行業務管理辦法》（2005年11月10日中國銀行業監督管理委員會第40次主席會議通過。自2006年3月1日起施行。）的頒布施行，電子商務正式進入了我國經濟領域，這是社會發展的必然趨勢，「虛擬空間」的理論只會越來越清晰、越來越確立，而不可能被否定。電腦與櫃員機這類新生事物將越來越多地進入我們的社會生活之中。遺憾的是這些法律、法規並沒有在人們（包括那些扛著「專家、教授、權威、學者、法官」招牌的人）心目中引起足夠的重視和普及。因此，他們才如此信誓旦旦而且喋喋不休地在那裡論述分析「機器知道，人不知道。」

當那些「金融機構」雖然由於設立了櫃員機而大大受惠時，卻沒有足夠的認識能夠使他們清醒地意識到由此而同時隱藏著的負面風險。這些捧慣了「金飯碗」的「白領」們，其意識還停留在「銀行是國家的金融機構」的「老大」的框框里，根本沒有「法人意識」（體制改革以後，商業銀行已經是「企業法人」而不再是國家機構了，我國《民法通則》第四十三條規定：「企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任」）。「辦法」第八十九條規定：「金融機構在提供電子銀行服務時，因電子銀行系統存在安全隱患、金融機構內部違規操作和其他非客戶原因等造成損失的，金融機構應當承擔相應責任。」而這些「白領」們在出了問題以後，還是首先按照「慣例」去找客戶當「替死鬼」。他們根本不把《電子銀行業務管理辦法》第八十九條的規定放在心上，根本忘記了：他們的責任首先應該是對自己所投入使用的櫃員機必須保證安全使用，萬無一失，才能夠既對自己負責，也對客戶負責。

可以做這樣一個設想：如果許霆沒有到櫃員機上去取款，而是到銀行櫃檯與自然人櫃員進行交易，而那位櫃員卻莫名其妙地給了許霆17.5萬元錢，人們會不會認為許霆是盜竊？顯然不會。為什麼同樣性質的事情，對此的認識會有如此大的區別呢？關鍵就在於：許多人還並沒有完全了解櫃員機是替代自然人櫃員，代表銀行與客戶進行交易的這個事實。

筆者在《許霆案需要查明的兩個事實真相》一文中說：如果它（櫃員機）不代表銀行，銀行為什麼還把它放在那裡與客戶進行交易？銀行是經手數額特別巨大的財產的法人，「責任重於泰山」，對於這樣一件十分重要的事情，怎麼可以掉以輕心？沒有充分的把握，怎麼能夠輕易地讓它「上崗」？應該說：銀行既然敢於讓櫃員機代替自然人櫃員與用戶進行大宗數額錢財交易，理應是清楚地意識到、並且決定承擔可能存在著的風險的。銀行決定讓櫃員機投入使用，本身就是銀行的「意思表示」——「到這裡來存（取）款吧，它就是代表我銀行的。它可以為您節約時間，提高效率。」

既然櫃員機的行為就是代表銀行的意思，它「給」許霆錢的行為當然應該是銀行的意思表示。沒有任何證據證明許霆取的錢不是櫃員機「給」許霆的。可以問任何沒有網路知識的人：櫃員機給的錢算不算銀行給的錢？他們肯定會說「當然算啦」，那麼，說許霆「盜竊金融機構」又從何談起呢？

許霆說「機器知道，人不知道。」這是由於許霆與那些「法律專家」一樣，同樣是對櫃員機一無所知的緣故。許霆受牢獄之災，源自對櫃員機的錯誤認識，認為櫃員機僅僅是機器。許多認為許霆有罪的人，包括一些律師，一些「教授、學者、專家、博士」也與許霆一樣，認為櫃員機僅僅是機器。有罪論者提出的根本理由是：許霆主觀上具有「以非法佔有為目的」的犯意；客觀上具有非法佔有（17.5萬元不屬於自己的錢）的事實；佔有的方式是「利用」「不代表銀行意思表示」的機器。正是這個錯誤的認識，使他們滑進了把民事行為當作刑事案件處理的錯誤軌道，把在雙方電子代理人意思表示一致情況下達成的交易行為當作「盜竊罪」來處理。

同時，我們還不能不問一句：「機器知道，人不知道」這句話僅僅是許霆自己的看法，僅僅是他的主觀認識。依據被告人的主觀認識而不依其行為的本質來定罪，這種做法又是什麼性質呢？這就是典型的「主觀歸罪」。

說了半天，櫃員機錯給了許霆17餘萬元；許霆取到了櫃員機給他的並不屬於自己的錢，這都是事實，對此又該如何處理？很簡單：法律不保護非法所得，因此許霆應該交還這筆錢。但是，應該撤銷對他的「盜竊罪」的指控。同時，對於櫃員機出錯的問題，按照「辦法」第八十九條的規定：「金融機構應當承擔相應責任」進行處理。

俗話說：「活到老，學到老」。本人雖然已經年屆古稀，但依然對於學習新生事物不敢懈怠。坦率地說，對於許霆案的看法，一開始我只是從他不符合「秘密竊取」的犯罪特徵客觀要件去認識，還沒有掌握電子商務的理論知識。儘管我現在對此的認識仍然還不夠全面、不夠深入，但通過對這一新知識的學習，使我在刑法理論方面又得到了進一步的充實與提高。網友「老包」在評論兩位「著名教授」的理論是「歪理而不是法理」的博文中說得好：「刑法不是孤立的法律，而只是法律體系中的一個部門，並且刑法這個部門法具有謙抑性，即具有補充性。二位教授已經忘記了法理學、民法學的一些基本原理、基本理論，不知道如何進行全面的法律關係分析，所以他們才亂用刑法。研究民法的人可以不懂刑法，但研究刑法的人必須先搞懂民法。這是由刑法的特性所決定的，否則，二位教授今天的嚴重錯誤還會重犯，普通百姓的基本人權還會受到無辜的侵害。」

2008年5月1日夜