已封存的犯罪記錄能否作為前科評價？構罪數額減半？

作者：黃曉麗林國王麗君（溫州市甌海區人民檢察院），載於《中國檢察官（經典案例）》2016年第24期

已封存的犯罪記錄應否作為定罪前科之探析

犯罪記錄封存制度是促進未成年人健康發展的重要司法舉措，但對已封存的犯罪記錄能否作為定罪的前科，理論界和實務界一直存有較大爭議。隨著司法改革工作的進一步推進，上述爭議越發明顯，《人民法院報》[[1]]、《檢察日報》[[2]]均相繼刊文指出，已封存的犯罪記錄不應作為定罪前科，但目前司法實踐作為犯罪評價的案例仍層出不窮[[3]]。故筆者擬結合實際案例和司法改革的相關規定，對犯罪記錄封存制度予以再審視。

一、案情簡介

王某，男，1996年*月*日出生，因犯盜竊罪於2014年8月26日被法院判處拘役五個月（犯罪時系未成年人）。2014年11月19日8時許，王某夥同他人來到溫州市**區**街道*路*號，竊取黃某某現金2000元。溫州市**區人民法院於2015年6月2日以王某犯盜竊罪判處有期徒刑七個月，並處罰金1000元。

二、爭議的問題

本案涉案金額為2000元，浙江省盜竊罪追訴標準為3000元，而王某在未成年時曾因盜竊被刑事處罰，是否可以適用兩高《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《兩高盜竊解釋》）第2條中的「曾因盜竊受過刑事處罰的，盜竊公私財物數額較大的標準可以按照入罪規定標準的50%確定」的規定，即將王某的定罪數額確定為1500元，在司法實踐中存在較大爭議。

第一種意見認為王某的行為構成盜竊罪。我國現有制度只確立了未成年人前科封存制度，但犯罪記錄封存不等於前科消滅，因犯罪所受刑罰而導致的法律後果並不因犯罪記錄封存而消滅。《兩高盜竊解釋》明確規定「曾因盜竊受過刑事處罰」的情況，並未將未成年人因盜竊受過刑事處罰的情況排除在外。

第二種意見認為王某的行為不構成犯罪。王某前罪犯罪時未滿18周歲且被判處五年有期徒刑以下刑罰，根據刑事訴訟法的規定，王某的前罪犯罪記錄應當予以封存。犯罪記錄封存是對未成年人的「教育、感化、挽救」方針的體現，為未成年人去除犯罪標籤、重新回歸社會創造了有利條件，應當視為沒有犯罪前科，故不符合《兩高盜竊解釋》的規定。

三、評析意見

筆者同意第二種觀點，在司法改革的大背景下，對《兩高盜竊解釋》「曾因盜竊受過刑事處罰」不能做機械的理解和適用，司法解釋本身也不可能同法律的規定相衝突，即對未成年人的前科記錄予以封存後不應再做法律上的評價是司法解釋的應由之義，理由如下：

（一）封存的前科不作為法律評價是嚴格司法的應然要求

孟建柱指出「保證憲法和法律得到統一、正確、嚴格實施，已經成為全面落實依法治國基本方略的關鍵。」[[4]]因此，無論是我國已加入的國際條約，還是業已生效的國內法規，我們都應該不折不扣的嚴格執行、嚴格落實，確保案件處理經得起法律和歷史檢驗。

1、封存的前科不作為法律評價符合國際司法規則。《兒童權利公約》規定，「其隱私在訴訟的所有階段均得到充分尊重」。《聯合國少年司法最低限度標準規則》第8條明確規定：「應在各個階段尊重少年犯享有隱私的權利，原則上不應公布可能導致認出某一少年犯的資料。」第21條規定：「少年罪犯的檔案不得在其後的成人訴案中加以利用。」《聯合國保護被剝奪自由少年規則》規定：「釋放時，少年的記錄應封存，並在適當時候加以銷毀。」因此，上述規定中犯罪記錄封存的內涵顯然應當包括不再進行法律評價，以上理解對於理解我國的前科封存制度同樣適用，故在司法實踐中也應當認為不應將封存的未成年人犯罪記錄再次予以法律上的評價。

2、封存的前科不作為法律評價符合立法的發展方向。2008年12月《中央政法委關於深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》，首次以中央文件的形式明確提出了建立「未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度」。2009年3月最高院發布的《人民法院第三個五年改革綱要》提出：「人民法院配合有關部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度。」2011年的《刑法修正案(八)》確立了不滿18周歲的人犯罪不構成累犯和免除前科報告義務的規定。2012年兩高三部《關於建立犯罪人員犯罪記錄製度的意見》規定「建立未成年人輕罪犯罪記錄封存制度，對於犯罪時不滿18周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人的犯罪記錄，應當予以封存。」2013刑事訴訟法正式確立了未成年犯罪記錄封存制度。從上述法律規定的縱向變化看，刑事法律越來越重視對未成年人權益的保護。若將封存的未成年人前科記錄再次予以法律上的評價，必然導致封存信息的外泄，顯然與封存制度的精神不符。

3、封存的前科不作為法律評價符合司法實務的操作規程。最高院胡云騰等人在《關於適用<刑事訴訟法>的解釋》理解與適用中指出「對於封存的犯罪記錄，司法機關為辦案需要，經人民法院審查後，可以查詢相關記錄。需要說明的是，查詢的是犯罪記錄，而不是案卷材料。」由此看出，即使是司法機關為辦案需要，也只能查詢到被封存的犯罪記錄，而不能調閱相關的案卷材料等證據。[[5]]另外，在信息化高速發展的現代社會，未成年人犯罪記錄顯然不是簡單的卷宗封存，更為重要的是電子記錄的封存，如上海市公安局指揮部《關於未成年人違法犯罪記錄封存的暫行辦法》第3條明確規定犯罪記錄包括各種紙質記錄和相關電子記錄[[6]]。因此，對於一般的辦案人員來說，在封存制度嚴格執行後，實際上是沒有許可權直接獲知未成年人犯罪的相關電子記錄和紙質記錄，且在犯罪嫌疑人不具有前科報告義務時，也就很難準確獲得未成年人犯罪的記錄情況，即使從犯罪嫌疑人或相關證人處獲知封存信息，也無法查詢相關的案卷材料。因此，對未成年人的前科進行法律評價，必然引發司法實踐的困難。

（二）封存的前科不作為法律評價是司法公正的內在要求

《十八屆四中全會公報》指出：「公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。」因此，我們要正解理解封存制度的真正內涵，不能讓封存制度流於形式，努力維護社會公平正義。由於前罪為未成年人犯罪不認定累犯的本意，在於限制前罪的評價對後罪量刑時從重處罰的影響，故未成年人的前科記錄封存後對其再做法律上的評價顯然有違立法精神，更不應在相關法律文書中予以表述。如上海市《第11次檢法聯席會議紀要》規定「被告人不滿18周歲時的犯罪記錄，不宜在起訴書、判決書等法律文書中表述。」因此，未成年人在被判處五年以下有期徒刑的刑罰後再次犯罪時，由於其前科記錄已被封存，在後罪單獨構成犯罪的情況下，便不應在相關法律文書中予以表述封存前科，實際上也就沒有對封存前科再做法律評價。假設本案王某的盜竊數額為3000元，已達到盜竊罪的追訴標準，根據上述分析，則不對該前科記錄予以評價。但在犯罪數額小於3000時，則須在法律文書中對封存的前科予以表述，即要對封存的前科予以評價，顯然有嚴懲輕罪，而放縱重罪之嫌。同時，本案竊取2000元反而超過構罪標準500元，即要面臨比3000元（剛達構罪標準）更為嚴重的處罰，這顯然無法彰顯刑法的公平正義，也無法彰顯刑事司法對於未成年人的保護。

（三）封存的前科不作為法律評價系司法公開的必然要求

「陽光是最好的防腐劑」。深化司法公開，讓司法權力在陽光下運行，有利於保障公眾對司法工作的知情權，增強有效監督，促進司法公正，提高司法能力，樹立司法公信，提高人民群眾對司法工作的滿意度。[[7]]隨著司法改革工作的進一步推進，司法公開的力度、深度還將進一步加強，但司法公開不應成為封存制度「名存實亡」的借口。

1、封存的前科不作為法律評價符合庭審公開的要求。最高院《關於推進司法公開三大平台建設的若干意見》規定「人民法院應當積極創新庭審公開的方式，以視頻、音頻、圖文、微博等方式適時公開庭審過程。」而如果要對封存的前科記錄予以法律評價，則必須要在起訴書、判決書中加以列明，否則將沒有事實和依據對被告人予以定罪處罰。暫不論起訴書、判決書在送達相關當事人後，公開的範圍有多大，但已封存的犯罪前科必然要經過控辯雙方的公開質證，不僅辯護人、現場旁聽人員能獲知本應保密的封存記錄，且以視頻、圖文等方式直播庭審過程，實際上是將應保密的封存記錄公之於眾。同時，不管是犯罪嫌疑人還是被告人，在法院判決前均有可能不構成犯罪，若對一個實際無罪被告人的已封存的犯罪記錄，卻以「司法機關辦案需要」為由在案件辦理和法庭審理過程中進行實質上的公開，顯然有違封存制度設立的初衷。

2、封存的前科不作為法律評價符合案件保密的要求。最高院有關負責人就《關於建立犯罪人員犯罪記錄製度的意見》答記者問中指出「辯護律師為依法履行辯護職責，要求查詢本案犯罪嫌疑人、被告人的犯罪記錄的，應當允許。當然，涉及未成年人的犯罪記錄被執法機關依法封存的除外。」因此即使是案件的辯護律師，也不能獲取、知悉所辯護案件中已被封存的犯罪記錄。這不僅說明被封存的犯罪記錄的保密程度遠高於不公開審理案件的範圍，而且說明沒有將其作為證據看待，否則無法解決對辯護人保密的問題，更難解釋作為證據使用的材料只有檢察機關、審判機關知曉，而無法舉證、質證等問題。[[8]]

3、封存的前科不作為法律評價符合文書公開的要求。《關於人民法院在互聯網公布裁判文書的規定》規定「人民法院的生效裁判文書應當在互聯網公布，但有涉及未成年人違法犯罪的情況除外。」《人民檢察院案件信息網上公開工作操作規範（試行）》規定「涉及未成年人犯罪案件的法律文書不得在網上發布。」《人民檢察院案件信息公開工作規定（試行）》規定「人民檢察院在案件信息公開系統上發布法律文書，應當屏蔽未成年人的相關信息」。因此，在公開法律文書時屏蔽未成年人的相關信息應是不爭的事實，且一般情況下確實也不會導致未成年人的相關信息的公開。若本案被告人兩次盜竊間[[9]]還有因搶劫被判有期徒刑的前科，則本案應構成累犯，根據《最高人民檢察院公開法律文書的版式標準和技術處理工作規則（試行）》規定「被判處三年有期徒刑以下刑罰或者免予刑事處罰，且不屬於累犯或者慣犯的被告人，在案件信息公開系統上發布法律文書，應當採取符號替代等方式對下列當事人及其他訴訟參與人的姓名做匿名處理。」本案王某構成累犯，其姓名必然公開的，如果對其前科加以法律評價，則該被告人的前科記錄在文書中也無法迴避的會被公開出來，則未成年人的前科封存也就無從談起。

隨著司法改革工作的深入，正確、全面理解封存制度顯得尤為重要。司法機關不能將已封存的犯罪記錄在任何法律文書中予以表述，不能以「辦案需要」為由進行變相的公開，更不能將其作為定罪量刑的依據。如果被封存的犯罪記錄能夠被重複利用和評價，封存制度實際上就被虛化，制度設立的目的也難以實現。因此，即使未成年犯罪人再犯罪，司法機關也不得引用其前科犯罪記錄。[[10]]

[[1]]卞榮巍：《未成年人盜竊前科不應作為成年後盜竊入罪要件》，載《人民法院報》，2014-11-06。

[[2]]缐傑：《未成年人犯罪記錄既已封存不宜查詢》，載《檢察日報》，2014-12-07。

[[3]]參見吳瑞霞：《王某盜竊案——如何理解未成年人犯罪記錄封存的法律效力》，載《首都檢察案例參閱》2013年第16期（總第138期），該文主張未成年人犯罪記錄封存應作為定罪前科予以評價。

[[4]]孟建柱：《深化司法體制改革》，載《人民日報》，2013-11-25。

[[5]]王勇、姚國梅：《未成年人前科封存制度的理解與適用》，載《蘇州市人民檢察院公訴業務交流》2014年第1期（總第18期）。

[[6]]筆者認為，目前司法實踐中電子記錄的封存公檢法司均未執行到位，有待於進一步完善。

[[7]]同注[4]。

[[8]]同注[5]。

[[9]]因本案中被告人兩次盜竊作案時間間隔較短，故上述假設暫不考慮間隔時間。

[[10]]陳勝友：《姚某販賣毒品案——不滿18周歲的人因毒品犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰，其再次實施毒品犯罪的，是否能夠認定為毒品再犯》，載《刑事審判參考》2014年第5集（總第100集），第95頁。