我們該如何討論死刑

何帆為紐約時報中文網撰稿2012年10月23日《紐約時報中文網》

彼拉多的手

在《聖經》故事裡，羅馬提督本丟·彼拉多(Pontius Pilatus)被描述為一個受輿論所迫的法官。

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耶穌蒙難，被猶太公會判了死刑，並送請彼拉多核准。故事中，彼拉多查不出耶穌有什麼罪，內心也不願判他死刑，但架不住烏合之眾一片殺聲。他既怕生亂，又想卸責，便當眾洗手，聲稱：「流這義人的血，罪不在我，你們承當吧。」眾人回答：「他的血歸到我們，和我們的子孫身上。」於是，彼拉多下令鞭打耶穌，並交人釘十字架。

民國法學家吳經熊的自傳《超越東西方》（2002年由社會科學文獻出版社），就提到這位彼拉多。上世紀三十年代，吳經熊曾任上海特區法院院長，簽署過不少死刑判決。他寫道：「我當法官時，常認真地履行我的職責，實際上我也是如此做的。但在我內心深處，潛伏著這麼一種意識：我只是在人生的舞台上扮演著一個法官的角色。每當我判一個人死刑，都秘密地向他的靈魂祈求，要他原諒我這麼做，我判他的刑只因為這是我的角色，而非因為這是我的意願。我覺得像彼拉多一樣，並且希望洗乾淨我的手，免得沾上人的血，儘管他也許有罪。唯有完人才夠資格向罪人扔石頭，但是，完人是沒有的。」

讀法學院時，看到吳經熊這段獨白，我不僅不以為然，反覺得他瞻前顧後，書生氣重。可是，當自己成為法官，並審理過死刑案件後，才深切體會到這位司法前輩的負重與糾結。我雖不像他那樣，會默默祈求被處決者的原諒，但內心深處，也怕自己有一天成為畏縮懦弱、逃避責任的彼拉多。

刑事法官「三怕」

死刑案件的審理過程並不神秘，但法官那種如履薄冰的心態，常人很難理解。

公眾會關注犯罪情節之惡劣、犯罪手段之殘忍、犯罪後果之嚴重，但對法官來說，現有證據能不能證明所有一切都是被告所為，才是定案關鍵。

換言之，法官必須考慮：偵控部門的訊問、取證環節，是否違反法定程序？是否有非法證據必須排除？排除非法證據後，現有的證據與證據之間，能否相互印證，形成嚴密、完整、有說服力的證據鏈，並排除合理懷疑，使法官確信無他人作案或意外事件的可能？可以說，上述每一個環節，都需要審慎、嚴格、周延的審查、分析和論證。但是，當口供、證言與其他證據高度吻合時，法官可能又會心存疑慮。因為隨著時間推移，人的記憶發生偏差是正常現象，如果被告人、證人在案發數月，甚至數年之後的回憶，與現場情況和各種證據嚴絲合縫、完全對應，反而又意味著有刑訊可能。

我所遇到的刑事法官，多有三怕：一怕有關機關偽造證據，二怕無辜者頂包替罪，三怕陰差陽錯各種巧合。這「三怕」，最易導致殺錯人的情況出現。

2010年，台灣地區爆出「江國慶冤殺案」，（1996年9月12日，位於台北市大安區的空軍作戰司令部營區內一位5歲謝姓女童遭遇姦殺， 軍方的專案偵辦小組速偵速審，將被認定涉案的江國慶於1997年8月13日執行槍決，被槍決時年僅21歲。2011年1月28日，另一相關涉案人許榮洲經由檢察官訊問後，許榮洲坦承犯下空軍女童性侵命案）連領導人馬英九都出來謝罪。而當年定案的關鍵證據，除了刑訊後的認罪口供，就是一張同時沾有疑犯精液與受害女童血液的面巾紙。而實際情況可能是，江國慶在廁所自慰，事畢用面巾紙擦拭精液，並隨手丟進廢紙簍，真兇姦殺女童時，鮮血恰好噴濺在這張紙上。您可以說這是巧合，可這種幾乎不可能發生的巧合，加上刑訊得來的認罪供述，簡直就是承辦法官的噩夢。

在一份內部材料中提到內地某省，也發生過一起類似案件。某甲嫖宿暗娼，事後發現手機落在妓女住處，返回後，卻發現妓女已被人掐死，手機仍在屍體旁，甲怕嫖娼之事敗露，不敢報警，取回手機，匆匆離去。事後，警方根據電訊線索，抓住此人。若非真兇後來落網，某甲幾乎百口莫辯。

不止一位同行告訴我，每當這樣的冤案曝光，都會條件反射式地迅速梳理自己審理過的部分案件，內心再三檢驗、複核，確定無誤後，方才心安。

「求其生而不能」？

哲人說：「法律家判斷對錯，政治家權衡利弊」。可對審理死刑案件的法官而言，判斷對錯只是前提，有時還必須像社會學家甚至政治家那樣，跳出法律本身，考量更多利弊。許多個案的處理，涉及倫理、道德、政治、民族和文化各個層面，殺或不殺，單靠法條已很難求解。在總體公正難以統一的情況下，法官只能力爭在個案中實現具體正義。

例如，兄弟二人共同運輸毒品，數量、情節都夠得上死刑標準。考慮到他們雙親尚在，一律判死是否過於殘忍？若兩人在犯罪中作用相同，按照「存留養親」的傳統，可以留下一人性命，那麼，留兄長？還是留小弟？在另一起案件中，兄弟二人將鄰居一家四口滅門。如此殘忍的罪犯，是否還有必要對其「存留養親」？又比如，父母送子自首，表面上看，並不如被告人單獨投案更有誠意，但這類行為的社會示範效應，卻絕對不容忽視。如果送子投案也不能免死，今後還有哪個父母會輕易規勸犯罪的兒女自首？如果說，對於「罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大」的被告，自首亦不得從寬，那麼，上述三「極」的標準又該如何把握？歐陽修在《瀧岡阡表》中，談到自己做法官的父親決定判人死刑時，適用的是「求其生而不能」標準。這裡的「求其生而不能」，就包含了法官複雜、糾結的內心推演過程。

廢死與民意

近兩年，隨著微博、推特、Facebook等新媒介的出現，死刑案件與民意的關係，也變得愈加微妙。要不要廢除死刑？該不該在某案中判處某人死刑？死刑判決應不應該順應民意？這些過去只發生在司法界、學術界的爭議，逐漸成為媒體、網路熱議的焦點。

民眾關心司法話題，當然是好事，但另一方面，社會輿論對法院裁判的壓力，也開始顯現。許多熱點案件中，網民了解到的資訊有限，又易受被「污染」的信息源影響，一味「喊殺」或呼籲「免死」的「眾聲喧嘩」，未必能代表真實民意。如果順應這樣的「民意」，判處某人死刑，法官豈不又有變成彼拉多的風險？

從國內關於死刑問題的討論看，理性、寬容的聲音雖在遞增，但缺乏良好的討論氛圍，許多爭論充滿暴戾之氣。一些人秉持「出身論」，只要被告是所謂「官二代」或「富二代」，就不分青紅皂白，一律高舉「喊殺」大旗；反之，若被告屬於弱勢群體，就把責任一股腦推給社會和體制。

還有人喜用「情境設問法」，對方一談廢死議題，就問「如果匪徒姦殺你女兒，你贊不贊成殺他」，如果對方說「不贊成」，又指責對方「沒人性」，不可理喻。還有人索性採取「標籤戰術」，一旦意見不合，就給異議者貼上「五毛黨」、「帶路黨」或者「美分黨」的標籤，然後自行宣布勝利。用學者劉瑜的話說，「標籤盛行的地方，理性易於枯萎。在思維極端化的背後，是認知上的懶惰，以及對教條的渴望。」

當然，爭論聽多了，也大致能做個簡單歸納。「廢死派」通常分為三大陣營：第一陣營贊成無條件地廢除全部死刑，但必須延長重刑犯的實際關押年限，即「不殺長關」。我國大陸、台灣地區近年先後修改刑法典，提高特定犯罪的減刑、假釋門檻，實際上採取的就是「少殺長關」策略，以避免「死刑太重，生刑太輕」；第二陣營要求廢除所有非暴力類犯罪的死刑，如危害國家安全犯罪、職務犯罪、經濟犯罪。不過，在大陸，最難令公眾接受的，恐怕就是「貪官免死」的後果；第三陣營並不支持廢除全部死刑，但認為現行刑事司法機制不夠完備，不能最大限度上防止錯殺，希望在完善防錯機制前，暫停執行死刑。這種做法，國外已有先例。1972年，美國聯邦最高法院在審理「弗曼訴喬治亞州」(Furman v. Georgia)一案時，發現死刑案件裁判過程中存在過多濫用程序、種族偏見的情形，隨即要求在全國範圍內暫停執行死刑。到1976年，由於各州紛紛修改了死刑程序，規範了法官、陪審團在死刑案件中的自由裁量權，最高法院才在「格雷訴喬治亞州」(Gregg v. Georgia)一案中批准恢復執行死刑。

支持死刑者，大致也有三大陣營：第一陣營是嚴格的「尊重立法派」。那就是，刑法既然已經設置死刑，就應嚴格執行，輪不到法院以判決方式，變相廢除某些犯罪的死刑；第二陣營認為死刑「宜慎不宜廢」，可以備而不用，但絕不能立法廢除。萬一發生「國人皆曰可殺」的犯罪，才適用死刑。在台灣，從2006年1月開始，全島四年內沒有執行過一起死刑，就是兩任法務部長——施茂林和王清峰拒絕簽署執行令的後果。但是，到2010年3月，受支持死刑的民意壓力所迫，王清峰宣布辭職。續任曾勇夫履任10天後，就迅速簽署了四名死刑犯的執行令。第三個陣營是旗幟鮮明地死刑支持者。

支持廢死者的理由一般是：政府沒有權力剝奪一個人的生命；死刑並不能有效遏制犯罪；一旦錯殺，冤死的生命無法挽回；判處一個人終身監禁，比一槍斃命更有利於實現懲罰目的。

贊成死刑者的立場，則完全針鋒相對，他們認為：政府有權處死對社會或公眾利益構成極度危險者；考慮到中國的文化背景，死刑仍具有相當大的威懾作用；錯殺的幾率微乎其微，不能為防止這樣的小概率事件，阻止多數人正義的實現；憑什麼用納稅人的錢長期供養一個被終身監禁的重犯？

上述爭議，有些尚可商榷、爭論，有些幾乎無法調和。更重要的是，關於死刑在威懾和預防犯罪方面的效果，也幾乎無法用數據來量化，論辯雙方都可以羅列出許多對己方觀點有利的論據。而且，由於總有預料之外的事件挑戰人們的心理承受極限，幾大陣營的立場也經常發生變化。比如，一旦出現重大冤錯案件，「廢死論」就會短暫處於上風。而一旦發生特別惡劣的刑事案件，尤其是存在司法不公的可能時，一些長期呼籲廢除死刑的人士也可能轉變立場，轉而支持死刑。

理性的討論如何成為可能

作為法官，我希望能在律師的辯護意見中讀到堅定的立場、新穎的角度、縝密的論證、適當的修辭；作為讀者，我喜歡平實、通達、寬厚、敞亮的文字。而在張娟芬著《殺戮的艱難》（簡體中文版將由中國人民大學出版社在2012年11月版）一書里，這些特質都能找到。

作者張娟芬女士並非法律界人士，但長期參加社會運動，跟蹤了許多熱點案件，訪問過不少死囚，對台灣在死刑改革議題上的重大爭議、熱點案件和發展脈絡，也能如數家珍，娓娓道來。

最難能可貴的，則是作者務實、理性、平和的多維思辨。她沒有那種「你若說不，便是異端」的心態，而是直面問題，明白說理。她會承認：「對於一個嚮往正義的人，死刑多少構成一種誘惑，並被當作一種實現正義的方式。」當她讀到世界上最偉大的律師克勞倫斯·丹諾(Clarence Darrow)在辯護詞中說「被害人才十五分鐘就被打死了，那不算受苦」時，也會出離憤怒，甚至有喊出「快判他們死刑」的衝動。而她進一步的反思，則是「反死刑論述不要美化罪犯，不能袒護罪行，否則效果適得其反」。她會從刑事被害人的角度思考問題，設想如何安撫他們的情緒，如何給予他們更多精神和物質上的救助。

而她寫這本書的目的，也只是希望所有人都能做到「下次輿論又喊殺的時候，我們至少可以，停下來，想一想」。 讀這本書時，我常會想：我們在討論死刑問題時，是否也能如本書作者一樣，更多秉持寬容、平等的心態，更設身處地為對方著想，以共同推動這個社會朝著更加理性、開放的方向發展。

作者雖然討論的是海峽對岸的死刑爭議，但兩岸同根同源，許多社會問題亦有相似之處。比如，當出現惡性案件時，主流民意對死刑可能存在的直接、明確，甚至略顯偏執的支持態度。又比如，台灣媒體曾為追求刺激效果，在沒有任何事實依據的情況下，把殺人嫌犯陳金火描述為「食人魔」。在內地，也有媒體或公民缺乏自律精神，基於各種目的，對事實進行惡意扭曲或篡改。如散播嫌疑人沒有說過的言論，或者直接將被告人貼上「身份標籤」，吸引「仇恨」火力，或者冠以「草根英雄」、「反腐鬥士」的神聖光環，爭取社會同情。

此外，作者在書中強調的獨立量刑程序、刑事被害人救助制度等問題，也是大陸近年司法改革的重點內容。

閱讀本書，我還有一種親切感。書中提到的許多人物，如李念祖、林峰正等律師，我在2009年旅台時都曾有過一面之緣。而作者不經意間提到或援引的一系列書目，如《朗讀者》(The Reader)、《為廢除死刑而戰》(L"Abolition)、《冷血》(Cold Blood)、《雖然他們是無辜的》(The Execution of The Innocent)、《大法官是這樣煉成的：哈里·布萊克門的最高法院之旅》(Becoming Justice Blackmun: Harry Blackmun"s Supreme Court Journey)，我都曾認真讀過。其中，我本人還是最後一本書內地版的譯者。布萊克門大法官早年支持死刑，晚年卻公開反對死刑，去世前那句「人總是在爭議中成長」的名言，曾令我感慨萬千。隨著時間流逝，我對死刑問題的態度，也或許會發生改變。

行文至此，突然想到自己第一次親臨刑場，觀看死刑執行的情景。當時，一名死囚即將被執行槍決。臨刑前，他突然對法警提出請求：「我可不可以挪一下位置，我面前有塊石頭，如果倒下，這石頭正好磕著我的臉。」法警沒處理過這類情形，一臉疑惑地看向負責現場指揮的法院副院長。副院長下令：「給他挪挪。」然後告訴在場所有人：「大家要記住，即使在這一刻，他們也是人，也有尊嚴。」我很慶幸自己初次觀刑，就經歷了這一幕，因為它讓我對肩頭所負的責任，有了更深刻的認識。我想，無論社會和法律發展、進化到哪一步，每個法官的心底，都應為人性和尊嚴，保留一塊敞亮的空間。

何帆是法律工作者、業餘譯者。最新一部著作是《大法官說了算：美國司法觀察筆記》；譯作有《法官能為民主做什麼》、《九人：美國最高法院風雲》、《批評官員的尺度》等。