張志銘：法律解釋原理（下）
摘要：探求法律解釋的正當性是法律解釋活動孜孜以求的目標。正當性不僅體現於解釋活動是在一定製度框架和法律文化傳統中所從事的規範化操作，更彰顯於確定性和妥當性的關係之中。在兩者的關係上，確定性是優位的。然而傳統上對確定性的理解遭到了諸如規則懷疑主義和疑難法律問題的質疑和挑戰。為此法學界通過修正確定性概念來維護法治之權威。德沃金提出了「整合法學」的概念，波斯納則在本體論和科學意義上的確定性之外，提出了交談合理性的概念。無疑，兩者都是極富洞見的。認識法律的確定性，實需採用全面的視角：即要消除波氏所言之「採樣偏見」，又要堅持在疑難案件中探求法律確定性之可能性。這也是一個法律家理應堅守的法治之道。
關鍵詞：法律解釋|正當性|確定性|妥當性|交談合理性
七、法律解釋的正當性：確定性和妥當性之間的合理關係
就前面兩講的內容做一個簡要的回顧，主題是如何確定法律文本的意思。首先，如何確定法律文本的意思的關鍵性要素也即分析要素是三個：立法者、法律文本、解釋者，這就涉及到分析的進路的問題。法律解釋是解釋者對法律文本的意思的理解和說明，法律解釋是一個從內到外的完整的過程。遵循這樣一個定義，我們對法律解釋技術的把握肯定就不是我們現在教科書簡單羅列的一些法律解釋方法，而是一個系統的理論，這個理論的建構就是圍繞著理解和說明來展開的。什麼是「法律文本的意思」，應該從什麼角度、以什麼為標準來理解和把握法律文本的意思，對此在理論和實踐上都存在複雜的爭論，從總體上看，這種爭論主要涉及以下三方面因素之間的複雜關係：立法者、法律文本、解釋者。就像一部作品，有作品本身、有作者還有作品的讀者，法律也一樣：它是由立法者、法律文本和解釋者這樣三個因素之間構成的一種複雜關係。我們如果要確定一個法律文本的含義，必然要涉及到這三者之間的關係問題。基於這三方面的因素，對於各種紛繁複雜的關於法律解釋關係的學說，從邏輯的角度主要表現為三種理論形態：原意決定說、文本決定說、解釋主體決定說，簡稱原意說、文本說和主體說。各種各樣關於法律解釋的理論和學說、觀點大致都脫離不開這三種邏輯形態或者叫理想形態。對這三種形態的含義，特點和面臨的挑戰，上兩講我們已經做了細緻的介紹，這裡就不再贅述。
其次是法律解釋的認知結構：統一、選擇和融合。法律解釋是在一定的制度框架中理解或認知法律文本意思的活動，從認知的角度看，原意說、文本說和主體說等不同形態的法律解釋理論包含著對法律解釋認知結構的不同理解，這種理解主要表現為以下三種模式：統一模式、選擇模式和融合模式。這三種模式的不同組合形成了關於法律解釋的不同觀點，以及不同的認知模式或者叫理論模式。
圍繞著這些內容，我們需要思考的另一個問題就是法律解釋的正當性問題，即法律解釋活動何以是正當的，什麼是正當性？我們以上面圍繞的如何決定法律文本的意思這樣一個問題概括和分析了各種法律解釋觀點和主張，這些不同的觀點和主張之間的分歧實際上包含了對法律解釋正當性的不同理解。什麼是更好的解釋、什麼樣的解釋是更加正當的？正當性是法律解釋特別是作為一個法律家、一個法律職業者從事法律解釋活動時所追求的目的，它是法律解釋結論在一定的制度場景中被認可和遵循的前提。這裡反覆強調法律解釋是在一定的制度框架中進行的，不是說像做研究那樣想怎麼理解就怎麼理解的問題，它必然有一個受制度場景的制約性，只有符合這種制度要求，具有目的上的正當性，解釋結論才能是有效的，才能被法律同行所認可，所以法律解釋的正當性是非常重要的。伽達默爾（Gadamer）在《真理與方法》一書中有言：「法律不是擺在這兒供歷史性的理解，而是要通過解釋變得具體有效」。對法律解釋來講最重要的不是給出一個結論，不是比誰理解解釋地更好，而是比你的解釋能不能具有制度上的效益。比如在一個司法裁判的過程中，對法律的解釋能否具有制度上的正當性，具有效益。現在我們看到有很多做法律解釋研究的，有一種可能會誤入歧途，認為解釋問題是想怎麼解釋就怎麼解釋、或者說什麼樣的解釋更具有個性、什麼樣的解釋是更具有色彩的解釋、什麼樣的解釋是更加完美的。實際上，法律解釋不是這樣的一個過程，它是一種制度性的事實，是一種制度化的操作，所以這句話講的不是提供一種歷史性的理解。
關於法律解釋的正當性，我們還可以作進一步的解析。把握法律解釋的正當性含義，不僅僅是認識到法律解釋需要是在一定的制度框架中進行，它還涉及到對法律解釋的確定性和妥當性之間的合理關係問題的正確把握上。我們讀有關法律解釋的著作，講到法律解釋的正當性、法律解釋的目的時可能都會涉及到這兩個非常關鍵的概念。確定性和法律的客觀性概念或者決定性概念之間經常是可以置換的。確定性（determinacy，certainty）、妥當性（rationality,reasonablity），這種對譯不一定是很合適的，但也不一定就不合適，在外文著作裡面可能也有其他的表述，但是大致上和確定性相對的是妥當性，就是解釋的結論必須滿足法律確定性的要求，同時又是合情合理的。那麼什麼是確定性？法律是普遍穩定的規範，法律的確定性是法律至關重要的屬性，也是法律、法治的基本價值所在，脫離了對法律確定性意義的認同也就沒有法律解釋的正當性可言，確定性是非常重要的。法律解釋活動必須有助於法律的確定性的實現，從而彰顯法治的價值，沒有這種確定性就沒有法律和法治的價值。大家可以從歷史的角度做一個回顧：近現代的法治從某種意義上說就是克服這種過於寬泛的自由裁量，也就是說為了在人類的社會和政治生活中最大限度的消除這種恣意主觀的理性。法律應該具有工具理性和形式理性，法律的最基本功能就是為生活提供一種合理的預期，而為了達到這種目的，它自身必須有一個合理的確定性，兩者在邏輯上是互為因果的。確定性是非常非常重要的，法律的很多屬性最終都是要達到確定性，從而使生活變為一種可預期的活動，從而使交易成本變得比較低廉，生活變得比較舒適。所以法律解釋活動必須有助於法律確定性實現的這種追求。法律又是以公正善良為依歸的，法律的妥當性是法律的目的所在，也是法律、法治的德性要求，沒有對法律妥當性和合目的性的關注，法律解釋正當性將缺乏實質意義上的規定。
關於法律的確定性和妥當性之間的關係。一方面，價值理性、實質合理性需要通過工具理性、形式合理性來體現和實現，對法律確定性的強調，也是法律妥當性或合目的性的要求；當然它要服務於人類生活的某種價值，但是這種價值的實現是以法律固有的屬性為前提的，價值問題就是講價值目的和價值屬性，一種是形式工具意義上的，一種是目的和價值倫理意義上的，妥當性的概念實際上必須以確定性作為載體才能很好的體現，才能加以確定，確實實現。另一方面，法律的妥當性也不能僅僅歸結為對法律確定性的追求。法律規定可能存在著缺漏、模糊和陳舊過時等情況，從而脫離甚至背離法律的目的或價值追求。這時，法律的合目的性就會表現為一種關於妥當性的評價，並與法律的確定性發生矛盾。確定性是否妥當，對同樣一個問題出現多解時也會存在一種什麼是更加妥當的法律追求和法律結論，這時它就會和法律的確定性追求發生矛盾。合法和正當這兩個概念什麼時候是合的、什麼時候是分的，有時候會發現很多人會把合法性就當成一種正當性，這是法條主義、工具主義的態度。如果採用自然法學的視角就會發現在實在法之上有一種超越性，這種超越性思考就是針對法律妥當性的一種評價，特別是當我們由於各種原因覺得實在法有毛病的時候，我們就更需要一種超越性的思考。當人類歷史中面臨巨大的社會轉變需要進行很複雜的法律改造的時候，我們會發現這種超越法的概念就會應運而生，這裡就是我們所講的確定性和妥當性。一方面妥當性的實現必須要確定性，這是法律的基本的內在屬性，而不是外在於法律的，如果沒有這樣一種屬性法律就沒有價值；另一方面法律要追求一種倫理的外在意義上的事物，所以妥當性的概念是法律為什麼要有法律的問題，要講清楚法律的妥當性問題就必須要這樣一個概念：一個是法律自身所具有的屬性，另一個是法律所追求的目的。
思考到這裡就會發現兩個概念都很重要，但確定性和妥當性的概念在一定情況下可能會發生矛盾，在發生矛盾的情況下怎麼加以解決，法律解釋才具有正當性，才能符合這種正當性的要求？從思考的角度可能就有一個決疑點的問題。我認為決疑點就在於法律解釋的確定性。在談及法律解釋的確定性和妥當性之間關係的時候，當我們在它們兩者之間擺不平的時候，確定性優位。法律解釋包含的這種確定性要求應該是優位的，為什麼這麼說？法律解釋是解釋者對法律的理解和說明，它內含著對法律確定性的追求。如果解釋者可以主觀任意地解釋和適用法律，法律的確定性、法治的價值就無從談起，法律解釋的妥當性或合目的性就無從保證，法律解釋也會因為追求妥當性上的任意而喪失正當性。尤其是在一個觀念分歧、價值多元的世界，堅守法律解釋活動中確定性追求優位的立場，也就是堅守法律的價值、法治的立場。法律是好的，法律調整的結果也應該是好的，但是對於到底是什麼是善的、什麼是好的，我們可能會有認知上的分歧，不能夠提供一種制度上的制約，那我們對妥當性的追求就會陷入一種任意性，而這種任意性的結果必然是我們對妥當性的追求走向它的反面，出現一種背離的情況。這恰恰是我們在談到倫理性時經常犯的一個錯誤。我們是要追求一個好的目的，但是由於缺乏一種程序制度上確定性的制約，經常在這過程上丟失了善本身，所以確定性應該優位，也就是當我們在法律解釋活動中追求的法律的妥當性時，不應忘記法律的一種基本屬性就是它的確定性，這裡面有一種辯證的關係。換句話講，妥當性的追求必須建立在對堅持確定性的基礎之上，如果沒有這種堅持，或者說沒有這種最低限度的對法律確定性的堅守，對於我們搞法律的人來說就沒有法律的妥當性，至少不是站在一個法律家的立場上或者一個法治的立場上，這也是在中國的法治實踐上要好好思考的一個問題。法治給我們的生活帶來最大的一種好處就是合理預期，讓我們能夠進行一種有序的可預期的安排，當然這個安排不一定是最好的。這種對法治的認識思考在古希臘實際上就已經完成。柏拉圖到晚年為什麼主張法治，因為他發現法治不是最好的，卻是最現實的。最好的東西儘管是最好的，但是可遇而不可求，只有法治才是我們人類可遇可求的一種追求。在法律解釋的確定性和妥當性問題上，法律解釋的確定性更應該得到優先考慮。儘管法律解釋正當性問題的解決需要同時考慮到確定性和妥當性，但在兩者發生衝突時，確定性優位。
八、重新認識確定性的概念
既然確定性是優位的，我們對法律解釋正當性的思考當然要聚焦到確定性上來，但是我們同時又不能無視法律解釋的妥當性的情況下，怎麼辦？確定性是法律的基本屬性，是一種內在品質，而妥當性是法律的外在追求，這兩個當然都不能在絕對的意義上捨棄。一個必須堅持，一個又必須兼顧。在這種情況下怎麼處理，確定性的概念是不能捨棄的。從理論爭論和觀念演進的邏輯看，如果不能懷疑或推翻某種命題，那麼最好的選擇就是將自己的主張納入這種命題，而做到這一點的途徑可能是修正（極少是放棄）自己的主張，更可能是修正或重新界定命題，當然，也可能兩者兼而有之。
確定性的概念不是一個能夠充分包容妥當性的概念，它們在很多情況下可能會發生衝突和矛盾。從法治、法律的立場來看，我們又必須堅守確定性的立場，並且在法律解釋活動中加以貫徹，在這種情況下怎麼完成對法律解釋妥當性的關照？在法律的確定性問題上是不能加以克減的。在這種情況下我們的思考就面臨著一個很堅硬的硬殼，在這個情況下我們如果對妥當性的概念又予以關照，唯一的選擇就是重新思考確定性的概念。(點擊此處閱讀下一頁)
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