德日共犯制度實踐思維當中的「主體間」與「單方化」

一、問題的提出在區分制共犯制度模式之下，參與犯處罰條件的制度設定和解釋思維無非有相互對應的兩種類型：第一種就是「主體間」制度實踐思維，其特點在於以主體間「共犯關係」，也即經驗常識意義上的「合同共犯」這一現象結構的存在作為犯罪參與人處罰的前提條件；第二種是所謂的「單方化」制度實踐思維，即不以追問主體間「合同共犯」這一現象結構是否存在作為參與犯處罰的前提條件，也不以共犯關係何以存在為前提來解釋參與犯的處罰條件，而是直接將問題引向「單個的犯罪參與人在何種情況下應該受處罰，應受何種處罰」。我國共犯制度實踐思維典型地具有「主體間」色彩：《刑法》第25條第1款為所有類型的參與犯設定了以「共犯關係」為核心的統括式處罰條件，司法實踐中則從「共同犯罪故意」和「共同犯罪行為」兩個方面對「共犯關係」進行解釋。然而，立足於主體間「共犯關係」來思考參與犯處罰條件問題並非我國共犯制度實踐所獨有，這一在中國共犯制度史上一直佔據主導地位並且被《唐律》發揚光大的思維模式，在日本共犯制度實踐當中也發揮著重要的作用：在日本當代共犯理論當中，牧野英一博士首先提出了「共犯以什麼為其『共同』呢?」這一問題，^[1]85而主導這一問題提出的，正是以主體間的「共犯關係」作為參與犯處罰前提這樣一種思維方式，而且到目前日本刑法學界仍然將此問題視為廣義的共犯(包括共同正犯、教唆犯和幫助犯)之共通議題。^[2]150有所不同的是，日本共犯制度實踐當中的「主體間思維」更多地體現在對參與犯處罰條件的司法解釋過程中，不似我國直接將其作為一種具有完全統括意義的制度設定思維。對於我們正在進行的，反思我國共犯制度之「主體間思維」的研究計劃而言，這一現象可能起到兩個方面的作用：從積極意義上說，日本共犯制度實踐中的這種主體間思維特點可能對我國共犯制度的合理性起到佐證作用；從消極的意義上講，如果主體間思維在日本共犯制度實踐中的作用並不理想，那麼它就可能起到反面的批判性作用。從比較法學研究的一般原則而言，當特定的制度實踐思維被多法域同時採用時，我們首先應當推定其具有較為普世的合理性。但如果將視線轉向與日本刑法同樣具有傳承關係，且制度設定模式和條文邏輯均與其無原則差異的德國共犯制度實踐，並且進行比較的話，我們就會發現這種推斷是非常值得推敲的。從共犯制度設定模式角度上講，德、日共犯制度應被歸類於同樣的制度模式之下，即所謂「區別參與犯樣態規定處罰條件，對應規定個別化處罰原則」的區分制制度模式。^[3]11相比於我國的共犯制度，這種制度模式的特點在於：根據參與行為的不同類型分別規定處罰條件，並且根據不同參與犯樣態對犯罪事實的加功性質，個別化地規定不同參與犯樣態的處罰原則。除了制度的設定理念的共同，德日兩國共犯制度設定在具體的法條邏輯表述上也非常相似。然而，在這些表面的共性背後我們注意到，日本共犯理論和制度實踐當中一直存在著的「何為共犯之『共同』」這一提問方式，以及由此產生的，對於諸多爭議問題的解決具有相當的影響的犯罪共同說、行為共同說和所謂共同意思主體說等共同犯罪本質觀念，在德國根本不曾見到。這種隱藏在制度設計共性背後的巨大實踐思維差異，一方面說明德國共犯制度的實踐思維更接近於單方化的思維，另一方面也讓我們對主體間制度實踐思維的合理性產生了進一步的懷疑。至少我們有必要對德日共犯制度實踐的「主體間」思維與「單方化」思維的踐行狀況進行一番細緻的比較研究，然後才能對主體間思維的合理性做出正確的評估。針對這一問題，我們首先需要討論的問題是日本共犯理論的「主體間」思維在理論上是如何得以呈現的；然後需要藉助比較的方法去分析這種主體間思維對於解決爭議問題是否存在助益，存在多大的助益；最終思考這種作為思考前提的「主體間思維」的合理性問題。二、日本共犯制度實踐中的「主體間思維」概觀我們把存在於日本刑法理論中的「何為共犯之『共同』」這一提問方式解讀為其「主體間思維」的一個重要標誌，並非為了個人的寫作目的而進行的導向性解讀，而是來自於這樣的問題求解：追問何為「共同」的意義何在?對於這一前提性問題，日本刑法學界鮮有涉及。對此，唯一合理的解釋就是某種默認，即作為解釋參與犯處罰條件的前提，主體間的共犯關係存在與否的意義是不言而喻的，不再需要做什麼說明。而目前仍然繼續的犯罪共同說、行為共同說、共同意思主體說等觀點的爭論，則是對主體間共犯關係的內容作不同理解的結果。這一當然的態度和與規範思維交織在一起的常識思維有一定的關係，正如有日本學者在說明犯罪共同說與行為共同說的時候所指出的，共犯論乃對於數人協力遂行犯罪之社會心理學現象，在刑法上如何規制之問題。有關如何理解此種社會心理現象，學說上首先形成了犯罪共同說與行為共同說之對立。^[4]358論者在這裡把共犯解釋為數人協力的整體性社會心理學現象，是一種典型的常識性共犯認知。從這一視角切入犯罪參與人的刑事責任問題，共犯關係的存在與否往往會成為一個不可跨越的問題。目前，日本刑法學界對於「主體間共犯關係」這一前提性要求的適用範圍，存在兩種不同的見解。一種觀點認為「何為共犯之『共同』」僅僅是共同正犯之固有問題——固有問題論；另一種觀點則認為其在廣義的共犯之共同問題——共通問題論。僅從刑法條文的邏輯上來看，這種提問方式及其代表的主體間思維似乎應當作為共同正犯的固有問題，但從我們所掌握的資料來看，後一種觀點顯然屬於通說觀點，如日本刑法學家大塚仁曾指出，這種理論的對立，被認為只是共同正犯的固有問題，但是其思考也可以及於教唆犯和從犯的理解。^[5]241大谷實教授則更為明確地指出，正如教唆盜竊，但在被教唆人實行搶劫的場合，是否成立共犯一樣，這種學說的對立在教唆犯以及從犯方面也成為問題，因此，後說妥當。^[6]302對於如何理解共犯之「共同」，主要存在以下幾種對立的學說：(一)犯罪共同說對於主體間共犯關係內容的理解，犯罪共同說一直佔據著最為有力的地位。在犯罪共同說的內部，又有完全犯罪共同說與部分犯罪共同說之分。完全犯罪共同說一般認為，數人共同實施特定的故意犯罪是共犯。這種觀點客觀地預想了構成要件上特定的犯罪，由數人共同實施時可以認為存在共犯關係，即是共犯。^[5]240「數人一罪」可以說是對犯罪共同說的最好總結。與此相適應，完全犯罪共同說認為共犯乃共同實行完全相同之犯罪，共犯之罪名須與正犯相同。^[4]359在日本刑法學界，犯罪共同說的主張一般被認為與古典學派的立場，即客觀主義的立場相適應。^[5]240而更為具體地，犯罪共同說的基本理由包括以下三個方面：首先，根據罪刑法定原則，成立犯罪首先要求行為具有構成要件符合性；共同犯罪的成立必須受構成要件的制約。其次，犯罪共同說有利於嚴格劃定共同犯罪的成立範圍，從而有利於實現刑法的自由保障機能，如果只要求前構成要件的、前法律的行為相同就可以成立共犯，便擴大了共犯的處罰範圍，有損於刑法的自由保障機能的實現。最後，犯罪共同說的規定與《日本刑法》第60條的「二人以上共同實行犯罪的，都是正犯」，在邏輯上最為相符，因為「共同實行」意味著有共同的實行行為，而不同的犯罪有不同的實行行為，故只能就相同的實行行為即相同的犯罪成立共同正犯。^[7]306與完全犯罪共同說主張只有在共同實現一個或同一的故意犯的場合才能夠成立共同犯罪不同，部分的犯罪共同說主張即便是兩個以上的人共同實施橫跨不同構成要件的行為，在這些構成要件是同質且重合的時候，應當認為是共同犯罪。^[6]301在強調「共同實施」和構成要件對共犯關係成立的制約這兩點上，部分犯罪共同說與完全犯罪共同說沒有什麼區別，兩者的不同主要體現在以下兩個方面：其一，構成要件的約束作用降低：不再局限於構成要件上的特定犯罪，而是允許在不同構成要件的同質且重合的行為範圍內成立共犯關係。如甲以殺人的故意，乙以傷害的故意共同加害於丙時，只在故意傷害罪的範圍內成立共犯，但由於甲具有殺人的故意與行為，對甲應認定為故意殺人罪。其二，允許對於構成共同犯罪的犯罪參與人分別確定罪名。對共犯者可以分別定罪已經為日本司法判例所認同。^[6]310目前，部分犯罪共同說的觀點在日本理論和實務界可以說已經成為通說的觀點。^[6]301^[5]241^[7]306對於部分犯罪共同說的合理性，大谷實教授給出了較為詳細的論證。論者首先指出了行為共同說的不合理性：由於共犯的處罰根據在於通過正犯的實行行為來實現構成要件，引起對法益的侵害或危險。因此，構成共犯必須具有共同實現特定構成要件的事實，所以，主張沒有必要要求共同實現特定構成要件的行為共同說不能支持。進而對於完全犯罪共同說，論者指出，成立共同正犯，只要共同實施實行行為就夠了，正如殺人罪和傷害罪一樣，只要將在二人以上的犯罪構成要件上重合的行為把握為實行行為就夠了，所以，主張必須是共同實現特定犯罪的整體的完全犯罪共同說也不值得贊成。最後，論者總結道，從重視構成要件論的立場出發，認為各個參與人的犯罪行為只要在構成要件上重合的限度內就是共同正犯的部分犯罪共同說是正確的。^[6]302(二)行為共同說行為共同說，又被稱為事實共同說，認為共犯是數人用共同的行為實施各自企圖的犯罪。^[5]241「數人數罪」是對行為共同說核心觀點的經典概括。根據行為共同說的觀點，二人以上共同實施特定的犯罪的場合就不用說了，即便是出於各自的犯罪意圖而共同實施行為的場合，也是共犯。早期的行為共同說是在近代學派的主觀主義立場上被採用的，因此不太注重構成要件的制約作用，其所謂「行為共同」，是指前構成要件的或者說前法律的自然的行為共同，所以備受質疑。然而，晚近的行為共同說開始脫離主觀主義的基本出發點。^[5]241當今的行為共同說所稱的「行為共同」，是指違法的構成要件該當行為的共同。^[7]307這種意義上的行為共同說實際上是基於客觀主義的立場且承認構成要件的制約作用予以解說的。就此看來，行為共同說以往所遭受的「承認脫離構成要件行為之共同，從構成要件論之觀點，乃不妥當的見解」之批判，就成為毫無說服力的無的放矢的見解了。需要注意的是，不同於完全的犯罪共同說，但與部分犯罪共同說一樣，行為共同說認為共犯的成立，並非對某種特定犯罪，而是由犯罪行為之共同即為已足，因此在相異的罪名之間，也可成立共犯關係。^[4]359因此，犯罪參與人的罪名可以不同。另外，行為共同說一般認為，共犯關係的成立不要求數人必須具有共同實現犯罪的意思聯絡，只要就實施構成要件行為具有意思聯絡即可。^[7]307所以往往贊同過失共犯。一般認為，行為共同說的理論基礎在於：應根據犯人各自的情況單獨進行表述，共犯不過是在實施犯罪行為一點上共同而已，所以，共同實行的意思以及共同實行的事實並不重要；對於犯罪結果而言，具有物理或心理上的因果關係的行為，就具有共犯關係。^[6]302除此之外，根據張明楷教授的概括，行為共同說的合理理由還有如下幾點：^[7]307第一，完全犯罪共同說①對共同犯罪的認定不充分。如甲以殺人的故意，乙以傷害的故意，共同對丙實施暴力行為導致丙的死亡，根據完全犯罪共同說的觀點，由於甲、乙各自的罪名不同，因而不成立共同正犯，只能分別以單獨犯論處，分別對故意殺人罪與暴行罪承擔責任，忽視了共同暴行的意思和共同暴行行為存在的事實②。第二，日本《刑法》第60條只是規定「共同實行犯罪」的是共同正犯，沒有特別將故意的共同規定為要件，況且過失犯罪也有實行行為，事實上也存在二人以上共同過失犯罪的情況，所以犯罪共同說沒有法律依據。第三，犯罪的成立當然以符合構成要件為前提，但採取行為共同說時，對各共犯人行為性質的認定仍然是以其符合構成要件為依據的。第四，採取行為共同說，也沒有擴大處罰範圍，因為即使承認成立共同犯罪，各共犯人也只能在自己故意、過失的限度內承擔責任。(三)共同意思主體說共同意思主體說是草野豹一郎法官為解決所謂「共謀共同正犯」問題而提出的一種觀點，雖然其所要解決的問題本身並不全面，但這種觀點出現以後逐步被用於解決除共謀共同正犯之外的其他問題，如片面共犯問題，因此就成為了一種全面的共犯本質觀念。張明楷教授認為，共同意思主體說與犯罪共同說、行為共同說不是回答同一問題的學說，或者說不是同等層次的問題。^[7]318我們不能贊同這種觀點。如果說在這一學說提出之初張先生的說法是正確的，那麼隨著這一學說的應用範圍的不斷擴大，它已經成為了「共犯關係」內容理解問題上與犯罪共同說、行為共同說並列的一種共犯本質觀念。正如日本學者西田典之概括指出的，現在的共謀共同正犯理論……已不再屬於能提供共同正犯標準的理論，而只是為了說明共犯為何應對他人的行為承擔罪責，也就是其意義僅僅在於：屬於一種共犯的處罰根據論。^[8]286共同意思主體說著眼於面向共同目的而合二為一的這種共犯的心理特點，認為共犯是在向實現一定的犯罪這種共同目的之下，二人以上者成為同心一體，作為其共同意思主體的活動，至少由共同者中的一人實行犯罪時，共同者的全體成員就由此成立共犯，因為本來不能認為只不過是違法的、暫時性存在的共同意思主體具有對這種共同意思主體活動的責任，所以要從民法的組合理論來推定，並且，鑒於今日刑法的立場是把自然人預想為刑罰的主體，應該在構成共同意思主體的個人中考慮作為這種共同意思主體的活動的責任。^[5]259究其本質而言，共同意思主體說是將參與共謀視為共同意思主體存在的依據，而共同意思主體的存在則進而被作為了「共犯關係」存在的依據，正是因為「共犯關係」的存在，所以僅僅參與共謀者也應當「為實行犯罪的他人的行為承擔罪責」。在共同意思主體的構成成員內部，按照其作用的重要程度，可以區別為共同正犯、教唆犯、幫助犯，或者說，共同意思主體說用以區分共同正犯與從犯的標準，是根據對犯罪的成立是否起重要作用。^[9]357從一定意義上講，共同意思主體說與完全犯罪共同說有著很大程度上的相似性，如兩者一般都肯定特定犯罪的共同故意和雙方的意思聯絡。也正是因為這種相似性的存在，西原春夫認為，共同意思主體說屬於犯罪共同說，同時又闡明和強調共犯者應該負有責任這一事態的存在構造的學說。^[10]410但我們認為，這種相似顯然不能支持將共同意思主體說作為犯罪共同說之具體表述形式之一的觀點，理由有二：第一，共同意思主體說鮮明地將犯罪主體「團體化」看待，這是其最具特色的觀點，也正因為如此其遭受了嚴厲的批判，至今仍然屬於少數說的觀點。^[5]259第二，也正是因為對於上述團體化犯罪主體的強調，導致了其可能比犯罪共同說更強調特定犯罪的共同故意對「共犯關係」成立的制約。換句話說，部分犯罪共同說所承認的在不同構成要件的同質且重合的部分成立共同犯罪的觀點，很難符合邏輯地得到共同意思主體說的贊同。三、日本共犯制度實踐中「主體間思維」之評估存在於日本共犯制度實踐當中的「主體間思維」對於其諸多爭議問題的解決起著前提性的作用，理論和實務中往往以對「共犯關係」內容的不同理解作為論證其問題解決方案的依據。由於文章篇幅所限，我們無法將這些爭議問題進行逐項梳理，僅就「主體間思維」的諸學說被運用於爭議問題解決時的一些理論現象作宏觀的分析。概括地講，關於日本共犯制度實踐中的參與犯處罰條件的主體間解釋思維，有「學說貫徹不徹底」、「主體間思維超越」和「學說內部分歧」等三種理論現象值得注意。(一)學說貫徹不徹底這種現象是指根據主體間思維所發展出來的特定學說要求在不同的問題間被有選擇地適用，並未一以貫之地適用於全部的參與犯類型。這種現象典型體現在片面共犯問題上，同一學說的主張者存在「對共同正犯要求主體間的相互意思聯絡，而對教唆犯和幫助犯則不作要求」的情況。根據犯罪共同說的基本立場，為了成立共同正犯，需要二人以上的行為人在主觀上存在共同實行的意思(共同加功的意思、意思聯絡)，在客觀上存在共同實行的事實(共同加功的事實、行為的分擔)。^[5]248因此一般而言，從犯罪共同說為基礎的通說觀點否定片面的共同正犯，認為這種場合不過是同時犯。^[5]249如果按照共通問題論的看法，犯罪共同說對共同實行犯之間相互意思聯絡的要求不僅僅應當適用於共同正犯，也應當適用於幫助犯、教唆犯和正犯之間。然而持此立場者，在片面教唆犯和片面幫助犯問題上，卻往往放棄對於主體間相互意思聯絡的要求，轉而持肯定立場。如贊成部分犯罪共同說的大谷實和大塚仁兩位教授均是如此③。行為共同說也存在同樣的問題。如野村稔教授從行為共同說的立場上否定片面共同正犯。論者認為，共同正犯的成立必須要有行為者之間對於該違法行為的實施進行充分的了解和意思溝通。因此，片面的共同正犯否定這一點。在這種場合應理解為承擔單獨正犯或者片面性從犯的責任。^[10]398然而，論者在基於主體間的相互意思聯絡否定片面共同正犯的同時，對於片面教唆犯卻持肯定態度，認為只要片面教唆者具有利用意思，就可以肯定作為正犯的一種形態的利用成為規範障礙的他人實現犯罪的教唆犯的成立。在這種意義上，也應該肯定片面性教唆犯。^[10]398倒是共同意思主體說一以貫之地要求共犯人之間都必須具有意思聯絡，即心理上的聯絡和相互了解，所以對片面共犯的各種類型均持否定意見。按照這種觀點，片面共犯要麼不可罰，要麼只能將其升格為正犯背後的單獨正犯。^[8]292(二)超越主體間思維就主體間思維方式本身而言，是否要求乃至如何理解主體間「共同行為的意思」和「共同的犯罪行為」是其解釋參與犯處罰條件時必須解決的兩個問題。在解決與共同正犯相關的問題時，這種思維方式大致得到了很好的貫徹。如在過失共同正犯問題上，傳統的犯罪共同說的立場一般認為共同實行的意思是行為人就特定的犯罪以故意為共同，所以只對故意犯承認有共同正犯，而過失犯的本質卻在於對於犯罪結果發生的無意識，不可能具有相互了解的共同意思，因此並無成立過失共同正犯的餘地④。共同意思主體說一般也據此否定過失犯的共同正犯。^[5]253而在行為共同說的立場上，一般認為共犯只是實現自己的犯罪的方法性類型而已，共同實行的意思只要是共同進行犯罪的意思就夠了，因此只要存在相互利用、補充他人的行為的意思和共同的行為、因果關係等事實，就可以成立過失共犯，而且認為既可能存在過失犯的共同正犯，也可能存在故意犯與過失犯的共同正犯。^[5]252按照上述主體間思維方式，在過失教唆犯和過失幫助犯問題上，無論肯定還是否定態度，都應當藉助解釋「共同的行為意思」這一問題來加以闡明。如傳統的行為共同說立場認為，共同行為的意思，即共同加功的意思就是指犯罪的意思聯絡，它不一定是故意的意思，即使是過失的意思也行，所以共犯在意思聯絡的範圍內，即使在過失犯之間或者在故意犯與過失犯之間都可以構成，^[9]367從而肯定過失的教唆犯和過失的幫助犯。然而，近來的學術討論往往拋開對「共同行為意思」的分析，轉而尋求其他的問題求解途徑。如野村稔教授求助於「視教唆犯為正犯」的立場，^[10]385-386認為教唆犯在其犯行計劃中利用可稱為規範的障礙的他人的某種意義上的違法行為，通過把其當做自己的行為以實現自己的犯罪意思這一點，具有利用該違法行為的意思是必要的，^[10]418從而否定過失教唆犯的觀念。大谷實教授則根基於教唆行為和幫助行為的本體理解和過失懲罰的特別規定必要，否定過失教唆犯和過失幫助犯的觀念。^[6]326、330更為徹底的超越觀點是西田典之教授，論者完全拋棄了「共同犯罪意思」的分析，轉而在以與犯罪結果之間的因果性作為共犯的處罰根據的因果共犯論立場上，肯定過失共同正犯、過失教唆、過失幫助的可能。其理由在於，在共同實施危險行為之時，一般相互信賴對方的謹慎注意，在這種場合下，相互助長對方的疏忽就會增加對方行為的危險性，因而也可以說，這與對方的過失行為所引起的結果之間具有心理因果性。在這種情況下，將過失共犯的範圍限定於共同正犯的觀點在文理上並無充分的根據。只不過為避免過失共犯處罰範圍過度寬泛，肯定說往往附加了「共同義務的共同違反」等限制條件給予一定的限制。^[8]316這種超越主體間思維的問題求解方式不僅體現在日本刑法學界對於主體間「共同行為意思」這一問題分析的拋棄上，同時也體現在對「共同犯罪行為」這一問題的拋棄上。例如在承繼的共同正犯⑤問題上，大塚仁教授的觀點與部分肯定說⑥一致，認為在後行者對前行為有利用、繼承的意思和事實的場合肯定後行者對前行為的責任。^[5]252然而有趣的是，大塚仁教授這一結論並非是通過對主體間思維之下「共同實行行為」的解釋得出的。在大塚仁看來，後行者與先行者之間在先行者單獨實施的行為部分不成立共同正犯，只不過由於對前行為有利用、繼承的意思和事實，所以應當考慮先行者的部分行為對後行者進行評價。不同於主體間思維的理論邏輯，論者在後行者對前行為有利用、繼承的意思和事實的場合肯定後行者對前行為的責任並不是以承繼共同正犯的成立為前提的，^[5]251毋寧說是直接追問後行為者是否應當承擔前行為責任這一問題的結論。因此，大塚仁教授的上述觀點可以說是跳出了主體間思維框架的一種問題解決方式。同樣的主體間思維超越現象也出現在了共謀共同正犯的探討當中。共謀共同正犯乃對於在實行犯罪背後實現重要任務之幕後大人物，以將其視為正犯加以嚴格處罰為目的在判例上所確立的觀念。^[4]344日本司法判例創造並且歷來承認共謀共同正犯，並逐漸擴張了其範圍，從最初的將共謀共同正犯的成立範圍限制於所謂智能犯⑦，逐漸擴大適用於放火罪、殺人罪、盜竊罪、強盜罪等所謂實力犯，進而，連法定犯也肯定了共謀共同正犯。^[5]258最近，受刑法修正作業之強烈影響，共謀共同正犯論在理論上也已經形成優勢。^[4]345然而儘管如此，這種觀念在理論上能否得到承認，始終無法越過一個關鍵的問題，即如何將並未直接參与他人實行行為者解釋為共同正犯。圍繞這一問題，日本刑法學界出現了各種不同的學說，主要包括：「協心協力作用說」⑧、「共同意思主體說」、「實質性共同正犯論」等。同時也出現了超出主體間思維，拋棄通過解釋「共同實行行為」來尋求解決方案的情況。首先是大塚仁教授提出的「優越支配共同正犯」理念。論者在這一問題上採取了其處理承繼共同正犯時的「形式的共同正犯論」立場，即認為並未真正分擔部分實行行為者並非正犯，從而否定共謀共同正犯的理念：只要這種人物也僅僅停留在單純的共謀者，就不能認為是「共同實行了犯罪的人」，否則就違反了《刑法》第60條的文理。^[5]261關於所謂共謀共同正犯情況下僅參與共謀者的處理，論者轉而指出，對於沒有擔當實行的共謀者，如果其在社會觀念上對實行擔當者而言處於壓倒的優勢地位，可以肯定為共同正犯，但是這不是共謀共同正犯，毋寧說應該稱為「優越支配共同正犯」的另一種觀念。^[5]262同一旨趣，團藤重光認為，在本人讓共同人實施實行行為的時候，在按照自己的意願支配他人的行為方面，本人可以說是實現犯罪的主體的場合，就是正犯。^[6]320-321野村稔教授則結合其「將教唆犯視為正犯」的觀點，認為在行為人參與共謀但不參與實行犯罪的場合，不能作為共同正犯，而應按照作為正犯的一種形態的教唆犯處理。^[10]406綜觀上述超越主體間思維的問題解決路徑，不論是從教唆和幫助行為的本體理解中論證過失教唆犯和過失幫助犯問題；從共犯處罰根據中論證過失共犯的可能性；從後行為者對前行為的利用和繼承當中求解承繼的共同正犯問題；還是從參與共謀者對實行行為者的優勢地位中論證參與共謀者作為正犯處罰的可行性，其共同的特點在於：從處罰根據成問題的參與行為自身的角度尋求問題解決方案，所以這裡所謂的超越，其實就是放棄主體間思維轉而求助於單方化思維來解決問題。(三)學說內部分歧這種理論現象是指學界對於相同學說立場的解讀日益失去其統一的根基。這倒不在於不同學說立場之間的觀點趨同，如上文中提到的行為共同說所謂的行為，不再是前構成要件的自然行為，而是構成要件行為，所以犯罪共同說與行為共同說在這一點上明顯具有趨同的趨勢；問題的關鍵在於相同的學說立場在同一問題上的解決結論越來越多地出現了不一致。1.在片面共犯問題上，行為共同說的立場往往認為「共犯關係」是指根據犯人各自的情況單獨進行表述的「個別利用關係」，^[4]358所以承認片面共同正犯；而有的學者則強調行為之「共同」，將「共犯關係」理解為具有意思聯絡的前提下共同實施構成要件行為，所以否定片面共同正犯的觀念，野村稔教授即是如此。2.在過失共同正犯問題上，傳統的犯罪共同說觀念認為共同實行的意思是共同的故意，所以一般否定過失共同正犯的觀念，而晚近的主流觀點則認為在過失犯中，如果存共同行為人共同違反了其注意義務這種客觀的事態，可以以實施行為的意思本身為共同，從而肯定過失共同犯罪。^[5]253-254對與過失共同正犯同其本質的結果加重犯的共同正犯問題上，^[5]255行為共同說一般持肯定立場，然而宮本英修和牧野英一則從行為共同說的立場出發，否定結果加重犯的共同正犯；共同意思主體說一般也否定結果加重犯的共同正犯，然而齊藤博士從共同意思主體說的立場出發，對承認結果加重犯的共同正犯的判例表示贊同。^[5]255-256更為有趣的是，還有不少見解雖然否定過失犯的共同正犯，但是承認結果加重犯的共同正犯。^[5]2563.在共謀共同正犯的問題上，曾根威彥教授採用共同意思主體說而否定共謀共同正犯。^[4]349共同意思主體說就是為了論證共謀共同正犯這一觀念而產生的，所以這一現象的出現特別引人注目且讓人費解。(四)主體間思維問題解決能力有限性的評估上述三種理論現象從不同的側面告訴我們，主體間思維在參與犯處罰條件問題上解釋能力是有限的。反觀上文所指出的理論表現，所謂「貫徹不徹底現象」，大抵在共同正犯問題上貫徹主體間思維的要求，而在狹義的共犯問題上則對其不加適用。對於「將主體間思維主導下產生的犯罪共同說、行為共同說以及共同意思主體說之對立僅視為共同正犯之特有問題」的固有問題論觀點而言，這不存在什麼問題，反而可以視作其合理性的一種證明，然而這種現象卻令人意外地出現在如大塚仁教授、大谷實教授這樣堅持共通論觀點的學者身上。在我們看來，無論共同正犯還是狹義共犯，其本質都是一致的：均為不具有分則類型化實行行為特徵或者不能直接運用分則歸責原則處理的犯罪參與行為。將本質上相同的參與犯人為地予以分割，運用不同的解釋原則，這本身就是不適當的。同時，從我國共犯制度實踐來看，主體間思維的解釋方法不僅僅可以適用於共同正犯，也可以適用於狹義共犯的處罰條件問題，基於何種理由使其完全退出狹義共犯處罰條件的解釋問題，似乎很難合理說明。所以，上述「固有問題論」的觀點實際上很難得到贊同。如果說「共通問題論」的觀點是妥當的，那麼對這種現象的合理解釋就只有一個，即之所以會出現有選擇地適用主體間思維學說的現象，無非是因為論者認識到，主體間思維之下的參與犯成立條件要求對滿足解決參與犯問題的現實需要造成了政策上的不當限制。正因為如此，理論上出現的放棄「何為『共同』」這一主體間思維，轉而從單方化的思維中尋求問題解決渠道的理論現象就不難理解了。相對於上述兩種理論現象，廣泛存在的主體間思維學說之內部分歧對主體間思維的解釋能力的局限性問題的揭示更具直接意義。按照我們的理解，無論在「共犯關係」內容理解上有多大的分歧，主體間思維之下的參與犯處罰條件都必須包含以下這樣兩個必備要素：共同的行為意思和共同行為的事實，所謂內部分歧無非就出現在這兩個方面。對於共同的行為意思，當前日本理論中為解決片面共犯的問題，存在「片面聯絡的共同行為意思」和「相互聯絡的共同行為意思」兩種不同的理解；為解決過失共犯問題，則存在「故意的共同」、「共同實施危險行為的意思」、「共同違反注意義務」等不同理解。關於共同實行的事實，為解決承繼的共同正犯和共謀共同正犯問題，存在將共同實行理解為「分擔實行行為」、「相互利用」、「相互的協心協力」等不同的觀點。而作為一種有效的解釋原則，其解釋方法本身應當具有導向性和邊界性兩方面相互聯繫的作用：正是因為解釋方法本身具有的導向性，使得其能夠容納的內容理解必然應當是有限的。一旦一種解釋方法失去了其邊界性作用，導致對同樣的問題的對立性理解都具有了邏輯上的合理性，那麼這種解釋原則就可能已經淪為了實踐中實現處罰需要的萬能說理工具，從而失去了其有效性。廣泛存在於主體間思維學說內部的分歧給我們展現的正是這樣一種現狀。主體間思維解釋方法的失效在一種相反的方向上更加說明了其解釋能力的有限性。學說內部存在的多元解釋可能性，也是導致上述超越主體間思維的問題解決方式出現的一個重要原因。四、比較：德國的單方化制度實踐思維綜上所述，我們認為主體間思維給日本共犯制度實踐帶來的困擾要遠遠大於其助益。那麼，在共犯制度模式與日本相同的德國，解決其上述諸多實踐問題的做法又是如何的呢?如果其運用非主體間思維解釋方法能夠更好地解決問題，將進一步證明主體間思維解釋方法的局限性。(一)共同正犯：制度邏輯上的「主體間」與實踐思維上的「單方化」與日本的共犯制度邏輯一樣，德國的共同正犯制度設計也存在主體間的色彩。對於共同正犯，《德國刑法典》第25條第2款規定，如果是多人共同地實施犯罪，那麼每一個人都作為行為人處罰。由於該條款邏輯主語是「多人」，因此在共同正犯成立條件的理論解釋上，往往也要求主觀上的共同實行的決意^[11]311和客觀上對實行行為的共同分擔，^[12]824而且對於共同行為決意一般要求在共同正犯之間形成相互的同意。^[12]821這種解釋方式顯然與日本刑法「主體間」共犯制度實踐思維下，將共犯視為數人協力的整體性社會心理學現象所得出的共同正犯解讀非常相似。由此可知，在德國共犯制度實踐中，並非毫無「主體間思維」存在的餘地。然而，必須清醒認識到的是，德國共同正犯制度實踐中存在的類似主體間思維的上述解釋結論，並非「何為共犯之『共同』」這一主體間提問方式的結果，而僅僅應當理解為從最符合法條邏輯的角度上做的理論闡發。之所以如此理解，有以下兩點理由：首先，這一理解在立法上的證據是：在德國刑法典中，「共同犯罪」(Gemeinschaftliche』 Begehung)被視為「共同正犯」的一種特殊情況，而且是特定犯罪的加重處罰情節，^[13]373如現行《德國刑法典》第224條中的「與其他參加人共同地實施身體侵害」。作為加重處罰事由的「共同犯罪」，顯然就是經驗常識意義上數人協力的整體性社會心理學現象，鑒於其對社會秩序或者公民權益的嚴重威脅，予以從重處罰合情合理。如果所有的共同正犯都做這樣的理解，將「共同犯罪」獨立出來作為加重處罰事由顯然是不妥當的，應該對所有的共同正犯都從重處罰才是。而實際上並非如此，這就從反面證明了德國共同正犯制度實踐思維的非主體間性。其次，理論上大量存在著非主體間化的共同正犯成立條件解讀方式。如德國學者岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫在解釋《德國刑法》第25條第2款的規定時，直接採用了以單獨的個人參與者為邏輯主語的解讀方式：「與他人『共同』實施了犯罪的，也將作為正犯而受到處罰。這就是共同正犯」。^[11]310這種解說方式與諸參與者之間的「共犯關係」之間可以說沒有任何的關係。如果說這是個別學者採用的個別解讀方式，那麼對於片面共同正犯問題的界定方式則說明德國共犯理論對於共同正犯問題的理論解說的非主體間性：德國共犯理論沒有出現如日本共犯理論和我國共犯理論上「片面共同正犯」這樣的問題界定方式，而是直接將這類問題歸入同時正犯當中。所謂「片面」抑或與之對應的「雙面」，都是主體間思維的產物，這樣的問題界定方式沒有出現在德國共犯理論當中，可以視為德國共犯理論並不從主體間關係上尋求共犯問題的解釋原則的一個有力的證據。實際上，德國的共犯制度實踐中踐行的是一種與日本根本不同的「單方化」思維方式，即不藉助主體間「共犯關係」方面的事實特徵來分析問題，而是「直接追問犯罪參與者在何種情況下應受刑罰處罰，應受何種刑罰處罰」。這直接地體現在共同正犯的諸多疑難問題的解決途徑上。首先，對於日本刑法理論當中引起廣泛爭議的片面共同正犯、過失共同正犯等問題，德國共犯理論直接地將其放到「同時正犯」的範圍內加以理解，^[14]293而沒有糾纏於這些情況下是否存在所謂的「共同的實行意思」。具體而言，關於片面共同正犯，德國刑法學界一般是在行為支配說意義上將其解釋為「利用他人的行為決意為自己的目的的形式」，從而將其視為正犯；而對過失共同正犯，絕大多數的觀點為過失犯罪提出了統一正犯概念(Einheitstaterbegriff)，任何違反義務，對有可能發生結果的危險起了作用的人，都是正犯，^[11]423從而將其視為過失正犯。其次，對於日本共犯理論中的承繼的共同正犯問題⑨，以前的判決以及現在的主流觀點都認為，對在後行為者參加之前就已經全部完結了(schon vollstandig abgeschlossen)的發生，不能再(作為)作為對其不利推論的依據。^[14]295^[12]823而這一通說看法的理由，則是考量後介入者對前行為者的行為是否起到了促進作用或至少起到了保證作用。^[12]822直接考慮後行為者是否對前行為起到了保證或者促進作用，這種思維方式顯然是單方化的。最後，所謂共謀共同正犯問題。在舊德國刑法時代，共謀共同正犯被認為構成共同正犯，當然這一見解在普通法時代就存在了。但德國1851年的浦洛依森刑法被否定以後，這種觀念就僅僅具有單純的歷史沿革意義了。^[9]356在德國現代刑法理論中，並沒有一個專門的概念來概括這種現象，但在共同正犯問題的談論過程中，我們仍然可以看到學界關於這一問題解決方案的討論。如德國學者岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫指出，就共同正犯客觀上要有犯罪的參與這一要求而言，實際上還有爭議，其中僅在犯罪預備階段進行了參與集體計劃是否可以構成共同正犯也是其中的爭議問題之一。^[11]314而這一問題在本質上就是所謂「共謀共同正犯問題」。而對這一問題的解決給予了界定的方針的是犯罪支配的標準，即只有參與支配犯罪，也就是與他人共同支配了犯罪的人，才能成為共同正犯。據此，只有當行為人對犯罪的參與，根據整個計劃，「在實行階段對於實現所追求的結果而言是必要的前提」，也就是說非常重要，「整個行為與他一塊成功或者失敗」(「功能性」的犯罪支配)，^[11]316換句話說，只有當參與共謀者在行為實行階段里發生了對於犯罪結果重要的共同作用，^[14]296才可以對參與共謀者論以共同正犯。對於德國共犯理論在共謀共同正犯問題上以未參與實行犯罪的幕後人物是否具有「功能性行為支配」為前提性提問方式的思維方式，可以進行兩種不同的解讀：一是如上述如日本刑法學者西田典之那樣，將其視為「只是規範化、實質化了實行行為的概念」，但仍堅持共同正犯之間必須具有共同實行行為的分擔；另一種解讀是，雖然在德國刑法典的法條邏輯上共同正犯的成立更傾向於要求共同實行行為的分擔，但是理論上並不受是否存在分則所規定的實行行為的分擔這一要求的限制，而是徑直思考幕後人物是否應當受到正犯的懲罰，「功能性行為支配」的存在就是回答「哪些幕後人物應當受到正犯的懲罰」這一問題的指導性原則。從表面上看，第一種解讀似乎更為合理。一方面是因為這一解讀更符合德國刑法典共同正犯的條文邏輯，即「多人共同實施犯罪」顯然更傾向於要求在多個共同正犯之間存在實行行為的分擔關係；另一方面則是因為「行為支配」是區別正犯與參與的指導性概念，本身就是實行行為的重要特徵。但從實質上講，法條邏輯上的要求並沒有導致德國共犯實踐思維上的主體間化，這一點我們在前面已經作了分析。因此我們完全有理由把德國共犯理論對於共謀共同正犯問題的解決路徑解釋為對於幕後大人物是否應受正犯處罰的一種單方化考察，並沒有絲毫的主體間思維痕迹。德國共犯制度實踐上的上述單方化思維方式，並非沒有缺陷存在。如將過失共同正犯視為過失同時正犯，無法妥當解決結果發生的因果關係不明確，即不能確定結果是誰的行為導致的情況⑩；將片面共同正犯作為單獨正犯，在無法妥當解決片面參與他人行為者與他人行為合力導致危害結果出現缺一不可的情況下——如甲見乙下毒分量不夠，以殺害被害人的意思予以補足，不能夠對於片面參與者的殺人既遂責任予以合理的說明；通過對於雖然沒有直接參与或者分擔犯罪的實行，但對犯罪的進程及其侵害法益結果的出現具有相當重要作用的幕後人物，避開表現為「實行行為分擔」的主體間共犯關係的客觀要求，直接根據其對犯罪的支配性作用對其論以正犯的處罰，則無可避免地可能受到「支配性作用理解上存在模糊」之類的質疑。但是我們欣喜地看到，這些被我們歸入「單方化思維」的問題解決方式，避免了主體間思維之下存在的「共同的行為意思」和「共同的實行行為」兩者理解上的多元化困擾，保證了共同正犯成立條件解釋原則較為明確的導向性和界限性，這是主體間制度實踐思維無可比擬的。(二)狹義的共犯：純粹的單方化思維關於狹義的共犯，《德國刑法典》第26條規定：教唆犯是指故意確定(Bestimmt)了某個他人去故意實施違法行為者；第27條的規定，幫助犯是對他人就其故意實施的違法行為故意提供了幫助者。從條文邏輯上看，狹義的共犯的成立並不要求共犯者與主行為實行者之間存在經驗常識意義上的「合同共犯」這樣一種現象結構，德國的共犯理論也否認這一點。正如有觀點就教唆犯的成立條件問題指出的，這裡的「確定」指的是喚起他人的行為決意，但並不要求確定方式上必須存在一個不法聯盟意義上的共同行為計劃，在這個計劃框架內教唆人是接受被教唆者的行為實行承諾，被教唆人則是將自己置於教唆人的教唆之下。因為這會使得教唆犯成立要求太過於嚴苛，不利於實際運用。^[14]321由此可見，德國的教唆犯制度實踐思維完全是在單方化的意義上展開的。這種純粹的單方化思維也明確地體現在片面幫助犯問題的解決思路上。對此，德國學界一般認為，主行為實施者是否知曉幫助者為其提供了幫助，無關緊要。^[13]377關於片面幫助犯成立幫助犯的理由，有論者指出，在這一點上，幫助犯與共同正犯是有區別的，因為共同正犯是以在共同行為的決意基礎上的功能的行為支配為前提條件的。^[12]837可見，在片面幫助犯問題上，幫助者與主行為實施者之間是否形成「共犯關係」在德國根本不具有任何分析前提的意義。由於德國刑法典明確將共犯者主觀罪過形式被限定為故意，同時也將其所參與的主行為也限定為故意，所以過失教唆犯和過失幫助犯的觀念在司法實踐當中基本上被毫無爭議地否定了。理論上對此存在一定不同意見，如德國刑法學者賓丁認可過失的幫助犯，阿爾弗爾特認可過失教唆犯的可能性，沙瓦也認可過失共犯的可能性。^[9]367但當下主流的觀點與司法實務的見解基本保持了一致。如德國學者耶賽克對過失的共犯問題指出，過失教唆不受處罰，但可成立過失正犯；^[12]832過失幫助行為不處罰，但可以構成過失正犯。^[12]843有的理論觀點直接以法律的規定為皈依指出，過失地唆使或過失地幫助他人為故意犯罪行為，因為缺乏法律所要求的故意特徵，所以不能夠認定為共犯，但可能被認定為過失正犯。^[13]378對此稍有不同的是，也有理論觀點認為過失的從犯根本不承擔刑事責任。^[12]843綜上可見，在狹義的共犯問題上，德國的制度設計思維和制度實踐思維保持了單方化向度上的一致性，從而與共同正犯制度實踐思維中的單方化向度形成了一個完全意義上的單方化共犯制度實踐思維圖景。因此，根本就不會產生日本共犯制度實踐中將主體間思維作為共通問題所帶來的學說要求貫徹不到底的問題，自然也就不會出現一方面將某種思維方式作為共通問題，另一方面又不得不在很大程度上放棄它的尷尬局面。其實，如果說由於德日法條邏輯上的原因，在共同正犯制度實踐中采主體間思維，要求以「主體之間存在共犯關係」作為處罰共同正犯的前提似乎理解，但要求以教唆或者幫助者與實行行為實施者之間具有「共犯關係」作為處罰教唆犯和幫助犯的前提，就是理論思維方式對於制度邏輯的不當干預了。五、結論通過上述比較，得出「德國的單方化共犯制度實踐思維較之日本的主體間思維更具優長」這一結論是順理成章的。然而，實事求是地說，單方化思維雖然在德國佔據主導地位，且在日本也越來越強地佔據著有力的地位，但它與德日共同正犯的制度邏輯之間的矛盾顯然是存在的。以多元主體為邏輯主語的條文邏輯天然傾向於要求主體之間存在共犯關係；同時，將共同正犯這種犯罪參與方式劃入正犯的範疇，^[12]815自然傾向於要求主體間存在實行行為的分擔。這說明，德、日共犯制度設計也存在需要改進之處。對於我國的共犯制度設計和實踐思維而言，上述結論的得出則使得我們不能夠因為主體間思維在日本共犯制度實踐中的存在和應用而得出其具有普世的合理性的結論。從根本上講，主體間共犯制度實踐思維來源於人們對於「合同共犯」這種社會現象的常識化認知。毫無疑問，就人類共同生活經驗而言，合同共犯對於社會秩序的危害最為嚴重，首當其衝地成為了刑事立法所關注的懲罰對象，這一點自古以來都是被承認的。在這種常識化認知當中，犯罪參與人以及犯罪參與行為這樣的觀念並不重要，重要的是如何認定「合同共犯」的現象結構。如果立法者接受這樣的常識化認知，並且將「重處合同共犯」作為共犯制度的規範目的，那麼就會出現如我國共犯制度立法這樣「以主體間共犯關係為核心範疇的共犯制度模式」；如果理論上將這樣的常識化共犯制度本質認知作為普遍接受的前提預設，那麼即使法律條文邏輯並不要求主體間共犯關係，它也會被附加到參與犯處罰條件的解釋當中。然而，當代的共犯制度設定是以「罪刑法定原則」和「區分實行行為與犯罪參與行為」為基底，以「為不符合分則的個罪實行行為類型或者不能夠按照分則歸責原則處理的犯罪參與行為設定處罰根據和處罰原則」為規範目的的，這就使得人們關注的重點從「合同共犯」的現象結構轉向了「犯罪參與人」和「參與犯類型」。於是經驗常識意義上的共犯制度本質認知及其主導的主體間共犯制度思維就不得不讓位於「直接考慮單個的犯罪參與人在何種條件下應受處罰，應受何種處罰」的單方化共犯制度實踐思維。
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