陪審制度的意義

　　由全國人大常委會頒行的《關於完善人民陪審員制度的決定》(下稱《決定》)即將生效，它必將深刻地影響中國司法的走向。為此，對陪審制度的意義，進行一次切片式的學理研究，可謂恰逢其時。

　　司法民主的制度形式

　　司法是審判官員依其獨立的意志和判斷，將法律規範適用於具體案件的過程。在法治國家，獨立的司法具有防範多數人暴政的功能，即設若多數人利用多數優勢，侵害少數人基本權利和自由時，法官可以通過違憲審查等機制，給少數人以堅定的保護。為防止民主諸弊，防止泛濫的民意災害司法，同時也為了維護民主，司法必須獨立，免遭社會上捉摸不定的民意左右。司法與民主之間的對立關係由是而生。另一方面，如若一味強調司法的獨立性，置民主於不顧，則如何防止少數法官對多數人實施暴政?防止司法獨立淪為司法獨裁?由是，司法又不能脫離民主。不難發現，能否妥處兩者關係，至關重要。

　　民主有不同的表現形式，在司法領域，表現為審判公開、人民參審、判決析理等。司法獨立不能成為排斥司法民主的理由。在法治國家，不僅司法是獨立的，而且，行政官員也具有相當大的獨立性。筆者在瑞典考察時，警察首長就稱，政治家和行政首腦可以對警察部門進行政策性的和宏觀的監督，但任何人不得干涉警察部門獨立辦案。顯然，業務獨立既不能成為行政拒絕民主的借口，也不能成為司法拒絕民主的措辭。司法的專業化、職業化，也不能成為司法排斥民主的理由。現代社會的知識分工以及由此帶來的官員職業分工，不僅及於司法領域，也及於立法和行政領域。如果專業化、職業化可以成為拒斥民主的理由，則民主必無存身之所。司法職業化論者將司法領域內的知識分工，無限誇大，造就專業神化，並進而得出普通民眾不宜參與司法的結論，其謬甚矣。

　　就司法過程所需要的知識本身而言，其一是法律知識和技術，如法律要件構成、法律漏洞補充等。在此方面，職業法官有其所長。其二是事實審斷方面的知識。事實審斷固然需要法律知識——如證據規則的掌握，但更倚重常識，即普通人通過反覆不斷的生活經驗，積累起來的對事實審斷的知識和技能。在此方面，法官與普通人相比，並不技勝一籌。這是因為個人的生活經驗，難分伯仲，個人由此而獲得的知識，也就難分高下。在普通的案件中，法官與陪審員都是基於常識來思考。在真正的「懸案」審理過程中，法律知識的幫助也微乎其微。在英美證據法上，當舉證責任難以分配時，法律給予的指示是——利益衡量，由於利益其實經常無法衡量，所以實際上交由審判官憑良知判斷。而「良知」是基於日常生活的涵養，與法律職業訓練幾無干係。在大陸法上，對於疑案事實，法律要求審判官「自由心證」。「自由心證」而不是「依法心證」，即表明在心證形成過程中，法律知識並不起太多的作用。如果法律知識確實有助於提升事實判斷的正確性，我們就無法解釋，何以在英美陪審團審判中，事實問題全部交由普通人組成的陪審團判斷，而不交由「水平更高」的法官判斷?一項調查顯示，壓倒多數的職業法官(85%)認為，非職業法官懂得證據。值得注意的是，諸多研究表明，職業法官由於日復一日地與案件、證據打交道，會形成職業麻木，對事實和證據失去應有的敏感性，相比之下，非職業法官表現得更敏感、細緻。

　　其三是地方性知識。案件審決離不開地方性知識。如損害賠償需要參酌本地的經濟水平，精神損害需要參酌本地人對損害的評價——在民風淳樸的鄉村社會，強姦對女子的名譽損害，就要高於流動的陌生人社會。對於地方性知識，陪審員們「如魚飲水，冷暖自知」，比職業法官更有直接、深切的感悟。職業法官因為經年的職業生涯，會與同階官僚產生職業認同，而與普遍民眾漸行漸遠，產生隔膜。日本司法改革之所以重新引入陪審制，一個原因就是職業法官們的判決，有時讓普通民眾覺得不可思議。如果職業法官實行流轉制，則他們對於任職的「本土」，更是幾無所知。

　　不難發現，職業法官與陪審員在知識儲備上，互有優劣。陪審制尤其是大陸法系國家實行的參審制，讓職業法官與陪審員合組一庭，目的正在於兩者相互補充、相得益彰。以法官知識的優越性排斥人民陪審，實難成立。

　　陪審制度因讓普通民眾參與司法的審判過程，確保了人民對於司法的主權，從而使判決獲得更為堅實的合法性基礎。陪審員日常生活在民眾之中，案件審結後仍回歸於民，正所謂「從群眾中來，到群眾中去」。陪審員因為與國家政權機關不發生制度上的長期鉤連，因而避免了因為制度化而導致的官僚化。又因為陪審員始終站在民間的立場上，對於權力機關可能的暴政構成有力的防範。正因如此，托克維爾曾精闢地指出：「陪審制度首先是一種政治制度。應當始終從這個觀點去評價陪審制度。……只要它不把這項工作的實際領導權交給統治者，而使其掌握在被統治者或一部分被統治者手裡，它始終可以保持共和性質。」最高法院院長肖揚也稱，應當視陪審製為「社會主義民主政治的新發展。」

　　陪審制的民主價值不僅在理論上成立，而且調查表明，大陸法系的參審制，獲得了民眾的廣泛支持。1970年，波蘭的一項調查顯示，90%的陪審員、70%的職業法官、65%的政府律師認為，參審制必須保留。1985年，西德的一項調查表明，65%被調查普通民眾認為，由法官與普通民眾共同審判，審判更為有利。1992年，一項對瑞典和芬蘭職業法官和非職業法官的調查表明，參審制受到職業法官和非職業法官的共同支持。在丹麥，陪審制獲得了90%的非職業法官和大部分職業法官、公訴人、律師的擁護。

　　司法獨立的原初動力

　　司法獨立與人民陪審究竟關係如何?兩者是否毫無關聯?或者如某些學者所論，應先解決司法獨立，再解決司法民主?從英國陪審制的發展歷史來看，以下幾點值得重視：

　　其一，陪審制曾被用來作為中央集權的工具。法蘭克國王、諾曼底公爵、亨利二世，都曾將陪審製作為中央集權的重要工具。權力必須有其載體，這就是制度。中央在與地方爭權的過程中，不僅要依賴政治、經濟、軍事的力量，還必須依賴制度本身的力量。陪審制在中央爭權過程中，一直充當著開路先鋒的角色，其力量源自陪審制具有的收集地方信息、尊重地方權威、減少國家任官數量等特殊功能。就我國當前而言，司法「地方保護主義」一直為學界所詬病。「地方保護主義」的實質是地方權力與中央權力進行著制度與非制度的抗爭，致使中央權力不能有效地貫徹於地方。一方面，中央通過系統化的四級法院，意圖使中央司法權得以貫通。另一方面，地方政府、人大與地方法院存在著深厚的制度聯繫，導致國家司法權力為地方分享，出現司法權國家與地方實際上共享的局面。國家出於維護中央集權、樹立國家司法權威的考慮，採取各種措施，力圖克服地方保護，但收效甚微。克服地方保護的實質是中央司法權向地方滲透並壟斷。在這一過程中，國家不僅應當藉助政黨、行政的力量，還應當藉助制度本身的力量，即國家必須用合理、科學的司法制度和訴訟制度，作為中央司法權力擴張的開路先鋒。因為不公正的司法，常常會成為地方權力滲透國家司法的理由。

　　其二，通過陪審，切斷地方權力與司法的鉤連。英國的陪審員從一開始就選擇「鄰居」充任，而不是地方官員充任，這不是一個偶然的舉措，它是切斷司法人員與地方鉤連的最佳方式。司法人員一旦與地方發生制度上的鉤連，司法權必然為地方權力所滲透。如果所有的司法官員由中央任命，會引來一個經常不為人們所知覺的重大問題，即中央司法官員的數量和控制。中央如果供養大量的司法官員，將形成供養困難、法律解釋不一、腐敗控制難度加大等一系列的問題。如果國家減少司法官員的數量，則出現審判官員不足、合議制無法保證的局面。此外，為了防止中央命官長期在地方任職而被地方化，中央必須採用官員流轉制，而龐大數量的法官隊伍，使官員流轉無法操作。以我國現狀而論，雖然國家已經供養了數目驚人的司法官員，但由於案件負擔直線上升等原因，法官仍不堪重負，導致簡易程序不僅在民事訴訟中，而且在刑事訴訟中大量採用，一審合議制急劇萎縮，大量的案件由職業法官獨任審判。法官獨任的大量採用使法官獨裁的風險急劇上升，解決的有效方法只能是陪審制。人民陪審員一方面可以制衡法官，另一方面，可以減輕職業法官的責任負荷，養成法官獨立。大量研究表明，僅僅面孔陌生的陪審員的出現，就對法官構成很大的潛在威懾。法官不得不將他的判決解釋得更清楚，並為判決找出合理的解釋。

　　其三，陪審員最初難免受到控制，但最終會「越來越難控制」。歷史上，英國國王享利二世為了防止地方官員控制司法，採用人民陪審;但為了自己控制司法，他又將選任陪審員的權力掌握在自己的法官手中，從而控制司法。這種控權一方面遭到人民的反對，另一方面遭到了地方的反對，出現陪審員越來越難控制的局面，最終使得陪審團成了自由的堡壘。我國陪審制的發展將會重演陪審員控制與反控制的歷史一幕。此次陪審制改革，將陪審員的任命權最終交給人大，體現了民主決定的內涵。在這一過程中，雖然難免會出現陪審員的控制問題，但由於陪審員數額較多，而且相信會越來越多，最後必然出現控制困難。由於陪審員們與地方權力機關制度上的鉤連已非常薄弱，如果有人試圖左右陪審員，只能以非制度化的方式進行。其最終的演變結果，很可能走向陪審員獨立——司法獨立的老路。

　　其四，陪審員與政權組織失去制度上的鉤連，有利的一面是陪審員獨立，不利的一面是對陪審員腐敗的控制也失去了管道。由於陪審員不屬於國家組織，無法對陪審員進行組織化控制以防止腐敗，因此，必須尋求更為有效的防腐措施。這種措施主要在於陪審員的隨機挑選、適度隔離、即時審判制度。這些制度不僅使陪審員難以腐敗，而且外界也難以控制陪審員，最終有助於司法獨立。

　　丹寧勛爵在談及陪審團的歷史功績時，動情地說：「被任命為陪審員的英國人在主持正義方面確實起到了決定性的作用。他們的同胞有罪還是無罪，總是最後由他們來決定。我相信，參加這種司法活動對於培養英國人的守法習慣所起的作用要超過其他任何活動。一位偉大的歷史學家曾把它說成是『有利於國家和平發展和進步的一種最強大的力量。」對英國普通法歷史學有專攻的李紅海博士也指出，陪審的意義「在於使王室的司法制度得以完善，其合理性提高了王室法庭的威望，使王室法庭在與其他法庭的競爭中更勝一籌。」英國律師協會最近的一份調查報告稱，陪審制「在本質上是獨立司法程序的一部分。任何以改革為借口削弱它的企圖都有可能導致陪審團制度的終結。一旦開了先例，對司法獨立的額外保護將受到侵害。」

　　無論在人類發展的歷史長河中，還是在現實世界裡，我們都找不到民主沒有完善而司法已經獨立的例證。司法獨立與司法民主實在具有一種互為依存、相濡以沫的關係。就司法獨立具有防止國家暴政、集團暴政的功能言之，獨立的司法呵護著人民民主;就人民民主具有的追求公平、公正的本性來說，它追求、創造並呵護著司法獨立。

　　制度實施的幾個疑問

　　對於陪審制能否成功移植到中國，學者間有些疑問，值得在此討論。

　　(一)訴訟成本高昂。從西方的實際經驗來看，陪審制——尤其是英美的陪審團制——加大了個案的訴訟成本。然而，如果以此為由，來否決陪審制的可行性，難經挑剔。

　　首先，考察制度運行的成本，不能僅僅看制度本身的規定，而應看制度的實際運行。以趙旭東實際考察的一起村民相鄰權訴訟案為例。這一起簡單的訴訟，已經歷時兩年。當事人依法應交納的直接費用應為650元，該案當事人實際已支付的費用為2980.6元，而案件尚未審結。考慮到將來判決的執行問題，我們不難發現，當事人實際支付的訴訟成本將不低於制度成本的五倍以上。訴訟實際成本高昂，並非個別現象。

　　其次，訴訟成本總是相對於訴訟收益而言的，考察制度成本不能離開制度收益。如果成本很低而收益為零，則這樣的「低成本」有何意義?如果我們不將因為司法不公給社會帶來的損害——錯誤成本——納入核算，則司法的成本計算又有何意義?而這些錯誤成本實際上無法測算。由於訴訟的實際成本難以核算，由於司法的錯誤成本難以測算，任何以訴訟成本為由，來支持或否決一項司法制度的設立，難以令人信服。

　　(二)陪審員法律知識不足。這是中外某些反對陪審制者的共同理由。他們說，由於法律越來越複雜，超出了「常人」的判斷能力，只能求助專業法官，以免「外行領導內行」。這個理由也不能成立。「案件複雜」不是當代人提出的新理由，而是由來已久的歷史話題。七十多年前，中國就有學者以「現代社會案件複雜」來質疑陪審制，而在今人看來，那麼一個簡單社會，有什麼複雜案件?其實，在任何一個時代，訴訟都超出常人的經驗範圍。古代的案件當然沒有今天複雜，但相對於當時一般人的知識而言，案件也是「越來越複雜」。如果這在今天能夠成為否定陪審制的理由，那麼在古代，這同樣成為理由，何以陪審制在世界各國歷史上能夠發生和發展呢?實際上，現代社會通過程序技術處理，將複雜的專業問題還原為普通人可以爭辯和判斷的問題，如律師的還原性辯論，鑒定人的鑒定說明，專家證人的出庭作證。

　　如果「專業性」可以成為拒絕讓人民審判的理由，那麼，「專業性」同樣可以成為拒絕法官審判的理由。我們可以因為電信技術複雜，超出法官的認知範圍，就拒絕法官審理此類案件嗎?我們可以因為網路糾紛複雜，就拒絕法官審理此類案件嗎?對一個國家的司法而言，所謂複雜的案件，只佔訴訟的一小部分，大部分案件仍是常識性糾紛。我們不能因為小部分案件複雜，就拒絕人民對大部分案件參審的權利。以筆者的司法經驗和觀察來看，大部分所謂「疑難案件」，並不是因為案件本身的複雜，而是因為案件「關係」的複雜，是因為司法的不獨立。筆者參與陪審的幾起案件，都是根據常識不難判斷的案件，而這些案件卻成了「疑難案件」。

　　我國實行的是參審制，陪審員與職業法官可以相互補充知識之不足，陪審員將樸素民意融入司法，職業法官可以將其專業知識向陪審員灌輸，從而調和審判合理性與合法性之間的緊張關係。國外的研究表明，正是由於陪審員們不懂法，他們在審理過程中，才更少受法律條文的拘束，更集中於促進實質公平和公正，而不是注意邏輯和形式。而且，由於陪審員們是法律外行，這讓同是外行的當事人，有親切感，可以更輕鬆自如地在法庭上使用日常語言，而不是法律行話。北大傅鬱林教授也認為，法律知識對於陪審團而言不僅不是必要，而且陪審審判要求儘可能減少法官的這種專業知識對陪審團的影響。據國外一位學者1988年的調查，3/4的被調查者認為，陪審團的審判不僅比職業法官的審判更公正，而且更精確，更無偏見，更能代表少數團體的利益。97%的被調查者認為，陪審製作為國家的一項制度，是「重要的」或「極其重要的」。加拿大的一項調查表明，當被問到陪審團審判和職業法官審判，誰更公正、公平時，選擇陪審團的人是選擇職業法官的人的四倍。

　　(三)法律適用混亂。反對陪審制的另一理由是，不同的陪審法庭對同一類案件，可能給出不同的判決，使法律混亂不堪。這一擔憂，其實也是杞人憂天。因為統一法律的解釋，向來不是一審法院的主要職責，而是上訴審的功能。我國的陪審制僅適用於一審，而不適用上訴審，上訴審由職業法官進行。如果說一審陪審制可能導致法律適用混亂的話，那麼完全可以通過上訴審來糾偏。據德國法官介紹，職業法官有義務在書面判決中，分析裁判的正當性與合法性，從而防止裁判違法;另一方面，上訴制度為裁判的合法性提供了有力的保障。如果基層法院由於陪審員不懂法堅持作出了錯誤裁決，立即會被聯邦法院職業法官糾正。德國法官自許：「我們的參審制度勝過美國的陪審制度，辛普遜案在德國是不會發生的。」

　　(四)陪審制是一項沒落的制度。懷疑陪審制的另一原因是，陪審制在英、美的適用範圍越來越窄，制度的功能正在萎縮。需要指出的是，雖然英美陪審團制適用範圍萎縮，但大陸法系的參審制並非同此。以瑞典為例，據2004年的統計，其審理一審案件的地方法院，總計有法官667名，而非職業法官(Lay Judge)為5278名。在上訴法院，有上訴法官431人，非職業法官608名。按照瑞典法律，除非輕微的刑事案件，皆實行參審制，由一名職業法官與三名非職業法官組成混合法庭進行審理。這是法律的強制性規定，不允許法院和當事人選擇變更。由於瑞典的法官、檢察官、律師皆無制服，全部便裝上庭，職業法官與非職業法官在法庭上無法識別。作者旁聽一起庭審後，問律師，對於重大案件，假如允許選擇的話，你是選擇專業法官組成的法庭，還是混合法庭?這位律師毫不遲疑地答道：混合法庭，我更相信他們。一項對職業法官和非職業法官的調查研究表明，3/4以上的被調查者，對混合法庭制持贊成態度，其中非職業法官比職業法官更加認可這種制度。

　　另外尤須注意的是，大陸法系的參審制運行效果遠遠高於英美的陪審團制，在幾乎所有歐洲國家，參審制是用來審理重大刑事、民事案件的前沿陣地。德國、奧地利、匈牙利、丹麥、芬蘭、瑞典、波蘭以及前南地區莫不如此。一個值得重視的現象是，在丹麥、瑞典等國，英美式的陪審團制與大陸法系的參審制並行不悖。對於重大刑事案件和涉及公民基本權利的案件，適用類似於英美的陪審團制，而其他大部分案件適用參審制。其所以如此是他們認為，英美的陪審團制更能確保民權，但成本太高，不宜廣泛採用。

　　我國的困境在於，一方面我們需要藉助陪審制來塑造司法傳統，另一方面，我國在實施依法治國戰略不久，法院即出現極其嚴重的案件危機，現實又不允許全面地推行陪審制。為此，從效率和公正兼顧的角度，應當適當控制陪審的範圍，僅對特定的類型案件實施陪審制，如重大刑事案件、行政案件、重大民事案件實施陪審，以免欲速不達。

　　此外，一項制度的效用，不能僅從制度的運用頻率來衡量，制度的威懾力不應被忽略。一個警察可能終生都沒有使用國家為他配備的槍械，但我們能說警察不需要配備槍械嗎?筆者相信，雖然陪審制在英美有「刀槍入庫」的趨勢，但一旦出現可能的腐敗，陪審制就會寶刀再現。對此，傅鬱林教授也認為，雖然在美國適用陪審團審理的案件不到總數的5%，但選擇陪審是每一個公民的憲法權利。這一法定權利的存在，給司法恣意設置了一道無法逾越的潛在障礙。

　　培育新的訴訟制度

　　我國法院的組織制度和訴訟制度，主要是按照法官審理案件的模式設計並運行的。一旦陪審制度實在化，現行制度在許多方面將與其格格不入，極有可能引發司法領域的新變革。

　　(一)陪審員的隔離。對於法官的公正性，我國主要通過組織、人事制度、內外部監督制度來保障。這種措施雖然不盡如人意，但至少發揮著一定作用，而人民陪審員則遊離於法院組織、人事以及其它監督制度之外。如果對隨機挑選的陪審員不實行有效的隔離制度，陪審員腐敗難以避免——英美陪審團制度就是以封閉陪審員為前提條件的。如同人們憂心的那樣，由於我國缺乏優良的法律傳統，如果不實行陪審員隔離制度，在複雜的人際關係網路中，陪審員腐敗簡直就是一定的。因此，即使隔離不可能，也必須對大部分案件實行即審即判，以儘可能排除外界可能的干涉。

　　(二)審理不間斷原則。審理不間斷原則是指，法庭一旦開庭審理，除非發生重大事由，期間不能中斷，只有審判結束時，法庭才能解散。審理不間斷原則是英美法上的重要原則，其源就在於陪審團的隔離。陪審團成員一旦被確定，就對其實施隔離，只有等到審判結果出來後，陪審員才重獲自由。如果審理可以間斷，在間斷期內，陪審員可能被賄賂、威脅，導致審判不公。按我國現行訴訟制度，審理期間，法庭可以自行決定中斷審理。法庭可以在長達數月乃至數年期間，數次審理案件。如此長的審理期間，顯然不能對陪審員實行隔離——否則就有侵犯陪審員人身自由之嫌。因此，落實人民陪審制，必須伴隨著審理不間斷原則的落實。

　　(三)言詞原則。言詞原則是指對於言詞證據包括證人證言、專家證人證言、鑒定結論等證據，必須由相關的當事人本人向法庭以言詞的方式陳述。我國司法實務中，言詞原則未得到嚴格執行，大量的證人不到庭。在由法官審理的案件中，尚可用庭後核實的方式，來彌補法庭審查不足的問題，而一旦落實人民陪審制，就必須嚴格奉行言詞原則，由陪審員在法庭上對這些證據進行核實。因為陪審員一旦解散，法庭即無法對證據進行核實。

　　(四)直接原則。直接原則是指法院的審與判不能分離，即由直接參与案件審理的法官對案件進行審理並判決，未參與案件審理的人員，不得就案件發表意見和參與判決。如果陪審制落到實處，陪審員們的判決權就必須落到實處，陪審員參與的合議結果必須在判決中得到體現。由於陪審員一旦解散回家後，無法再行合議和判決，陪審法庭只能進行一次性合議，無法多次合議，合議後的結果就是最終結果，無法變更。如此一來，現行制度運行中的庭長、院長、審判委員會如果不同意陪審合議庭的意見，就必然和前言的陪審員隔離制度、審判不間斷原則相悖。

　　(五)準備程序。法庭審理過程中，如果發現案件審理準備不足，可能通過休庭、再一次開庭的方式，彌補法庭準備不足。陪審制落實後，鑒於前言的審理不間斷原則，陪審法庭難以再次開庭，為此，法庭開庭審理之前，必須要有完備的庭前準備，將案件準備到瓜熟蒂落的地步才能開庭。以此看來，落實陪審制，必然要完善現行的準備程序並配備充足的準備法官。此外，為了防止非法證據左右普通的人民陪審員，相關的證據排除規則必須完善。

　　據上所言，究竟是新的人民陪審塑造出新的訴訟制度，還是其他，有待觀察。我希望是前者。

　　(本文原載於《人民法院報》2005年4月25日版)