為什麼大法官說了算？

——《誰來守護公正》的啟示

2013年03月02日 星期六 新京報

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　　美國的大法官文化背後有著深遠的宗教背景、現代憲政設計的隱秘技藝以及美國政治運作的獨特經驗，這對我們的閱讀、反思乃至於模仿提出了更高的周延性與縝密性要求。

　　《誰來守護公正》讀起來清新雅緻，C-SPAN（美國公共事物電視台）通過採訪，試圖對大法官們進行「人性」還原，但大法官文化中有些關鍵性的思想要素和傳統是無法進行經驗性還原的，這多少構成了此書的某種限度。

　　無論如何，這本書撩開了美國政治神秘角落的厚重門帘，讓我們看到和聽到了大法官們的現身說法，但這不是全部，那些看不到和聽不到的相關文本與敘事可能更為關鍵。只有全面、平衡、準確地理解美國法官文化與法治，中國的法官文化與法治才能超離線械模仿和功能僭越的誤區。

　　譯者何帆法官從2009年開始以每年1-2本譯著的效率引介美國的「大法官文化」，這與之前十餘年間側重製度層面的引介（以「美國法律文庫」為典型）有所不同。單純的制度移植顯然孤立無援，孤掌難鳴。何帆的翻譯取向是一種很好的調整與補充，對於塑造中國法官文化與職業認同頗具價值。

　　□田飛龍(法學博士，大學教師)

　　如果有人問：美國政治中誰最有權力？學過法律和沒學過的法律的人給出的答案可能大相徑庭，前者會脫口而出「九人」（借用何帆法官的譯名），後者很容易說出「總統」。最高人民法院的何帆法官在2010年推出了觀察體筆記《大法官說了算：美國司法觀察筆記》，是的，「大法官說了算」，在法律人看來，這才是美國法治的奧妙與成就。然而，美國的大法官從建國伊始就能說了算嗎？他們是如何進入美國政治的中心的？說了算的他們秉承著何種傳統與美德？他們真的能夠什麼都說了算嗎？

　　「我們並非政府的一個政治分支」，最高法院的保守性就來源於其憲法上的超政治性。大法官們總是與時代和創新保持一定的距離，充當改革時代的「減速器」，避免美國的政治與憲法受到特定時代思潮的過分影響與扭曲。

　　在美國1787憲法建構的若干機構中，只有法官是終身制的，這一點意味深長。這表明法官是憲法更長久的「守護者」，可以超越政治（選舉）周期的動蕩。現在看來這是美國司法獨立的重要保障機制。「我們並非政府的一個政治分支」，作為最新一任的首席大法官，羅伯茨一語道破了最高法院的存在屬性。

　　儘管大法官依據民主憲法並經由總統提名、參議院批准才能上任，但其在任期間不存在受制於其他分支的顯性制度理由。這是美國國父們對現代憲法「分權與制衡」原理的精巧運用。

　　從最高法院200多年的司法歷史來看，它總體上扮演了一個保守的角色。大法官們總是與時代和創新保持一定的距離，充當改革時代的「減速器」，避免美國的政治與憲法受到特定時代思潮的過分影響與扭曲。我們應該耐心探查這種總體保守取向對美國憲政與法治整體價值的守護與支撐意義。

　　不是「政治分支」並不意味著沒有政治哲學與政治立場。大法官們通過長期的司法實踐，塑造了一種「法律憲法」（legalconstitution)，這與國會領袖和總統塑造的「政治憲法」（politicalconstitution)具有結構對稱關係。「法律憲法」強調對憲法規範的嚴格遵從，強調憲法解釋的職業內原理與機制，強調通過憲法司法將憲法中包含的法治理性傳遞給其他分支和公眾。當然，這兩種憲法實施取向並不矛盾，它們共同來源於並服務於美國憲法文本所承載的價值與規範。

　　布雷耶大法官對這種超政治性也有著深刻體認，他明確指出「這裡沒有黨派紛爭和拉幫結派」。不過，外部觀察者未必這麼看。筆者曾翻譯出版過美國政治憲法學者圖什內特的《分裂的法院》一書，其中就提出了與大法官政治性相關的「司法提名政治」問題，而且還通過對倫奎斯特法院大法官的逐一考察來呈現美國的黨派政治與大法官裁判取向之間複雜的「映射」（mirror）關係。國內也有學者（如何海波）提出所謂的「多數主義法院」的觀察結論。但這些反題性的觀察不足以推翻美國最高法院的超政治性。

　　馬歇爾的創造性解釋與高度美德化的節製取向為最高法院走向美國政治舞台中心奠定了厚實的基礎與傳統。最高法院的分寸感有失衡的時刻，但總體上是平衡的。在訪談錄中，多位大法官對「同案不同判」這樣的法律分裂與紊亂現象極其厭惡。

　　在針對首席大法官羅伯茨的採訪中，我們能夠知曉最高法院最初的卑微和成長的奧秘。嚴格來講，1787憲法不是交給「大法官」的憲法，而是交給「政治家」的憲法，其核心在於構建「優良政體」，在於聯邦黨人的有節制的國家主義理想。

　　最高法院儘管明確記載於憲法並作為三大分支之一，但其地位在最初極其卑微，主要體現在：（1）缺乏獨立辦公場所，最初只能借用公寓來辦公，後來竟然挪到了國會大廈的地下室；（2）首席大法官缺乏職業自覺，最初的三位首席大法官，包括第一任首席大法官約翰·傑伊（聯邦黨人文集的作者之一），無心於最高法院的司法事業，基本上只是作為政治家來兼理司法；（3）案源不足，法官懈怠，第一任首席大法官傑伊第一次召集開庭時竟然由於法官未達法定人數而休庭。這種卑微的「胎記」，如果不是現任首席大法官親口說出，可能包括美國公眾在內的普通人都是不甚了了的。

　　然而，轉機很快來了。第四任首席大法官約翰·馬歇爾上任伊始即通過馬伯里案（1803）以成文憲法的雄辯邏輯和普通法的歷史傳統論證奠定了美國司法審查權的基礎。美國的司法審查權不是憲法規定的，而是通過憲法解釋確立的。

　　西方學者在解釋歐洲君主制時提出過國王的「雙體論」，即國王同時具有自然身體和政治身體，實際上大法官們也有兩個身體：一是作為普通司法權主體的法官，二是作為憲法司法權主體的法官。在制度意義上，這兩個身體不必然重合，歐洲憲政中就區分了這兩個身體。作為二合一的主體，馬歇爾深刻懂得「力量在於分寸」的道理，在馬伯里案之後的30餘年裡很少使用這一權力，一旦使用也是為了通過司法審查抑制州權，繼續擴展聯邦黨人的「建國大業」。可以說，馬歇爾的創造性解釋與高度美德化的節製取向為最高法院走向美國政治舞台中心奠定了厚實的基礎與傳統，羅伯茨對此心悅誠服，心領神會。

　　最高法院的分寸感有失衡的時刻，但總體上是平衡的。這種分寸體現在：（1）「政治問題不審查」的總體節制意識；（2）保持極低的案件受理率，保持在1%左右（詳見該書所附統計表，以2010年為例，接受申請7857件，受理86件），這既大大減輕了工作負擔和社會壓力，也為下級法院以及政治分支通過普通司法和政治過程解決相關法律與政策問題預留了充足空間；（3）受理與裁判目的在於維護法制統一，而不是法律糾錯，更不是政治糾錯，這可以說是聯邦黨人「建國大業」的繼續，使得司法審查權的重心從具體的法律糾紛以及政治爭議中適度解脫出來，側重於對聯邦法律統一性與法治整體性的維護。

　　在訪談錄中，多位大法官不止一次提到「法制統一」的根本重要性，對談中顯示出他們對「同案不同判」這樣的法律分裂與紊亂現象的極大厭惡。

　　美國的建國邏輯是政治優先的，聯邦黨人在費城制憲時幾乎只關心一件事，那就是如何通過「自由選擇」和「深思熟慮」構建一個完備的共和國。這個「優良政體」的政治前提，在最高法院身上成功塑造了一個「客觀性」的神話。

　　美國的法律人，尤其是普通法律師，習慣於集體編織一個關於美國憲法的神話：國父們制定了憲法，大法官們實現並發展了憲法。美國憲法教科書也是基本按照律師訓練標準和法官判例史來編撰的。

　　這種「職業主義敘事」可能會給我們一個印象：司法獨立和司法審查是美國憲政的本質，是發展中國家憲政轉型時進行制度模仿的關鍵。這就是一種所謂的司法憲政主義。

　　我們必須承認，大法官們在不到1%的案件中可以「說了算」，他們的標誌性判例構成了美國憲法實施和變遷的重要里程碑，他們對公正的守護是毋庸置疑的。然而，他們為什麼能「說了算」，除了上述憲法設計上的超政治性與最高法院的節制美德傳統之外，還在於美國在現代國家建構上的完備性，即具有了「優良政體」的政治前提。

　　大樹底下好乘涼。美國的建國邏輯是政治優先的，聯邦黨人在費城制憲時幾乎只關心一件事，那就是如何通過「自由選擇」和「深思熟慮」構建一個完備的共和國。現在成為大法官和憲法律師最愛的「權利法案」在1787年制憲時甚至都沒有加以考慮，而只是作為對各州批准憲法的政治承諾於憲法生效後以修正案形式予以添加。1787憲法只是初步完成了美國的「建國大業」，其深化與鞏固還必須經歷內戰的洗禮和新政的考驗。關於美國憲法中的「大樹」事業，阿克曼教授的「整全主義敘事」顯然有著更優越的解釋力。美國的共和制政體確保了國家政治與法律生活的基本秩序，大法官們作為一種節制與守護的力量成為整個政治體系的有機組成部分。脫離體系背景談論美國的「司法至上」，不僅是一種誤識，更可能造成誤導。

　　外行看熱鬧，內行看門道。從外部看，大法官們似乎只是手持憲法監督國會與總統、保護公民的「守護神」。但實際上美國的司法議程與政治議程存在著複雜的內部勾連與分工。筆者去年翻譯出版了圖什內特教授的《憲法為何重要》一書，其中援引實例分析了美國的多元主義政治體系是如何促使政治家將某些「棘手議題」拋給最高法院的。因為大多數人相信最高法院「不是政治分支」，所以它的裁決就具有某種天然的客觀中立性。美國政治在最高法院身上成功塑造了一個「客觀性」的神話，這是高妙的建國技藝。大法官們對此心領神會。