（第486號）：朱海斌等製造、販賣毒品案－製造毒品失敗的行為能否認定為犯罪未遂

朱海斌等製造、販賣毒品案（第486號）--製造毒品失敗的行為能否認定為犯罪未遂　一、基本案情 被告人朱海斌，男，1979年1月23日出生，高中文化，無業。因涉嫌犯製造、販賣毒品罪於2007年2月3日被逮捕。　　被告人倪邦福，男，1982年11月18日出生，中專文化，無業。因涉嫌犯製造、販賣毒品罪於2007年2月3日被逮捕。　　被告人石小龍，男，1985年6月18日出生，初中文化，農民。2003年1月22日因犯盜竊罪被浦江縣人民法院判處有期徒刑一年三個月。因涉嫌犯製造、販賣毒品罪於2007年2月3日被逮捕。　　被告人吳傳貴，男，1983年4月27日出生，初中文化，農民。因涉嫌犯製造、販賣毒品罪於2007年2月3日被逮捕。　　被告人周傑，男，1985年11月3日出生，高中文化，廚師。因涉嫌犯製造、販賣毒品罪於2007年2月3日被逮捕。　　浙江省浦江縣人民檢察院以被告人朱海斌、倪邦福、石小龍、吳傳貴、周傑犯製造、販賣毒品罪向浦江縣人民法院提起公訴。　　被告人朱海斌及其辯護人對起訴書指控的定性無異議，朱海斌在庭審中辯稱丟棄的140餘克K粉應予扣除;其辯護人認為被扔棄的部分成品是否為K粉無相關的毒品檢驗報告予以證實。　　被告人石小龍及其辯護人對起訴書指控的定性無異議，石小龍庭審中辯稱丟棄的140餘克K粉應予扣除;其辯護人認為前期製造的250餘克非真正的K粉，應予扣除。　　被告人吳傳貴對起訴書指控的定性無異議，但在庭審中辯解對丟棄的部分應否計入毒品數額存在疑問。　　被告人倪邦福及其辯護人、被告人周傑對指控均無異議。　　浦江縣人民法院經公開審理查明：　　1.2006年6、7月，被告人朱海斌糾集倪邦福、石小龍、吳傳貴，商議製造氯胺酮(俗稱「K粉」)，以牟取暴利。朱海斌花費10000元從武漢「小李」(身份不明)處購得製造K粉的原材料氯胺酮鹼(以下簡稱「鹼」)500克，並安排倪邦福、石小龍、吳傳貴購買製造K粉的其他工具和物品。之後4人多次製造K粉，均以失敗告終。2006年8月，朱海斌等4人用剩餘的部分「鹼」製造出K粉150克許。因質量不好，有50餘克被扔棄，其餘大部分供自己或送給他人吸食。　　2.21306年10月25日，被告人朱海斌花費8000元從「小李」處購得「鹼」500克交給倪邦福，倪在朱海斌的指導下製造出K粉100餘克，除10克販賣他人外，其餘部分因質量不好被扔棄。　　3.2006年l0月26日晚，被告人朱海斌和倪邦福利用剩餘的「鹼」製造出K粉80餘克，除部分由被告人石小龍、吳傳貴販賣他人外，其餘供自己或送他人吸食。　　4.2006年11月，被告人朱海斌通過周傑等人從王小平(另案處理)取得「鹼」50克後交給倪邦福，倪用此製造出K粉20餘克，其中六七克被周傑帶走，其餘供自己吸食。　　5.2006年11月下旬，被告人朱海斌通過周傑以14000元的價格購得「鹼」1000克，並交給倪邦福，倪用此先後製造出K粉280餘克，由朱海斌、周傑、吳傳貴、石小龍等販賣或吸食。　　6.2006年12月初，被告人朱海斌通過周傑購得「鹼」1000克。並交給倪邦福，倪用此先後製造出K粉300餘克，其中的112克K粉由來海斌販賣，其餘部分供自己或他人吸食。　　7.2006年12月20日左右，被告人朱海斌購得500克「鹼」交給倪邦福，倪用此製造出K粉200餘克。　　8.2006年12月28日凌晨，被告人倪邦福被當場抓獲。查獲可疑物品、制毒器材若十，從被告人石小龍身上查獲白色粉末5包，周傑處查獲白色粉末l包。經金華市公安局物證檢驗，上述可疑物品及白色粉末等均檢出氯胺酮成分，其中被告人倪邦福處查獲的K粉凈重2368克石小龍處查獲的K粉凈重28.6克，周傑處查獲的K粉凈重l5.4克。同日，朱海斌、吳傳責分別被抓獲。　　浦江縣人民法院認為，被告人朱海斌、倪邦福、石小龍、吳傳貴以營利為目的，製造、販賣毒品氯胺酮，共計製造1130餘克;被告人周傑明知朱海斌等人製造毒品，仍為其提供製毒原材料並將製造成功後分得的毒品氯胺酮用於吸食和販賣，共參與制造毒品600餘克，五被告人的行為均已構成製造、販賣毒品罪。關於被告人朱海斌、石小龍、吳傳貴提出的「丟棄的140克不應計入毒品數量」的辯解，經查，被告人朱海斌等人以製造毒品為日的，實施了製造毒品的行為，已構成製造毒品罪。其製造的K粉不論是否成功或是否經過檢驗，其數量均應計入毒品數量，並據此定罪量刑。但現有證據因未提取到制毒原材料實物和來對製成的K粉進行毒品鑒定，不能足以證明從武漢「小李」處購進的制毒原材料的真假。從有利於被告人的角度，依法對該部分製造毒品事實認定為犯罪未遂。故其辯解和辯護意見不予採納。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款第(一)項、第三款、第七款、第二十五條第一款、第六十五條第一款、第五十九條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規定，判決如下：　　1.被告人朱海斌犯製造、販賣毒品罪，判處有期徒刑十三年，並處沒收個人財產三萬元。　　2.被害人倪邦福犯製造、販賣毒品罪，判處有期徒刑十一年六個月，並處沒收個人財產二萬元。　　3.被告人石小龍犯製造、販賣毒品罪，判處有期徒刑十三年，並處沒收個人財產二萬元。　　4.被告人吳傳貴犯製造、販賣毒品罪，判處有期徒刑十二年六個月，並處沒收個人財產二萬元。　　5.被告人周傑犯製造、販賣毒品罪，判處有期徒刑七年六個月，並處罰金三萬元。　　6.繳獲的毒品予以沒收，在案扣押的用於制毒的工具、用於犯罪使用的通訊工具、毒資等均予以沒收。　　一審宣判後，各被告人均未提出上訴，檢察機關亦未抗訴，判決發生法律效力。　　二、主要問題　　1.製造毒品失敗的行為能否認定為犯罪未遂?　　2.因製造的毒品已經丟棄，無法進行檢驗，制毒原材料也無法提取的，如何處理?　　三、裁判理由　　(一)行為人基於製造毒品的故意製造毒品，因意志以外的原因未能製造出毒品的行為，構成製造毒品罪(未遂)。　　製造毒品罪，是指非法利用毒品原材料加工、提煉、配製毒品的行為，包括從毒品原植物中提煉毒品和利用化學合成方法加工、配製毒品的行為。傳統刑法理論將犯罪既遂的表現形態分為行為犯和結果犯，對於製造毒品罪的既遂認定標準，在學界和司法實務中有不同認識：一種觀點認為，製造毒品罪是行為犯，行為人只要實施了製造毒品的行為，即構成犯罪既遂，該罪不存在犯罪未遂;另一種觀點認為，製造毒品罪是結果犯，行為人製造出刑法規定的毒品才能構成犯罪既遂，因行為人意志以外的原因未能製造出毒品的，構成犯罪未遂。　　我們同意第二種觀點。根據刑法第二百四十七條第一款的規定，製造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任。該條第二、三、四款根據毒品數量的多少，配置了相應的法定刑。根據刑法該條規定，我們認為，對「無論數量多少」，應理解為首先是有「數量」.因為沒有「數量」，就不存在「多」與「少」的問題。因此，只有製造出具有一定「數量」的毒品，才構成製造毒品罪的既遂。如果製造毒品失敗，即行為人已購入制毒原材料並已開始製造但沒有製造出成品的，因缺乏毒品數量要素，制毒行為沒有產生法定的犯罪結果，根據刑法總則的相關規定，該行為應認定製造毒品罪的未遂。對於此種行為應如何量刑，應結合客觀情況進行分析：(1)製造毒品失敗的行為系由於制毒原材料大量摻假或制毒工藝存在無法彌補的缺陷等原因，客觀上制毒不能成功的情況下，屬於不能犯的未遂，因缺乏數量量刑依據，故可結合具體的犯罪情節比照既遂犯從輕或減輕處罰;(2)製造毒品失敗的行為系由於制毒手法不熟練等原因，而客觀上能夠制毒成功的情況下，屬於能犯的未遂，該行為的毒品數量能夠推算出來，故可結合犯罪數量比照既遂從輕或減輕處罰。具體的毒品數量應根據行為人使用的制毒方法，按照「就低不就高」的原則來推算。（成都製造毒品辯護律師點評：該段為本文的精華部分，辯護律師在製造毒品案件中可借鑒）　　本案中，被告人朱海斌等人出於牟取暴利的目的，相約製造毒品氯胺酮，朱海斌還專門學習了製造方法，並郵購了製造氯胺酮的原材料，其他被告人購買了製造氯胺酮所需的無水乙醇(酒精)、鹽酸、電子天平秤等工具和物品。雖然製造氯胺酮前期均以失敗告終，沒有製造出法律要求的毒品，但因朱海斌等人已經著手實施了製造毒品的行為，後續制毒成功的結果說明該行為可以製造出毒品，制毒失敗的行為同樣具有社會危害性，應以製造毒品罪(未遂)定罪處罰。具體的量刑數額，應當按照朱海斌等人的制毒方法，結合購買的制毒原材料數量(500克氯胺酮鹼)，推算出可能製造出的毒品，並扣除後來製造出的150克K粉，以此確定既遂犯應適用的法定刑幅度，然後依照未遂的處罰原則量刑。　　(二)因製造出的毒品已經丟棄，無法進行檢驗，制毒原材料也無法提取的，如何處理應根據證據情況具體分析。　　司法實踐中，確定製造出的物品是否為刑法規定的毒品，通常需要進行毒品鑒定，這是認定毒品犯罪的依據，也是追究刑事責任的前提。但是劉於制毒行為已經完成，成品卻已滅失.如被丟棄或吸食，制毒原材料也無法提取的情形，因缺乏必要的毒品鑒定結論，亦沒有充分的證據證實所製造出的物品即為刑法規定的毒品的.可分為以下幾種情況處理：(1)在毒品滅失的情況下，僅有被告人供述的，亦缺乏其他相關證據證實被告人實施制毒犯罪的，如沒有提取到制毒工具，亦沒有證人證實購買制毒原材料的，不能僅依靠被告人的供述確定毒品數量並予以定案。根據刑事訴訟法第四十六條的規定，只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。(2)在毒品滅失的情況下，毒品交易雙方或者毒品共犯的被告人均供認已經製造出「毒品」，且根據其他證據能夠邏輯地推定製造出毒品的，應當認定犯罪既遂。毒品的數量可以根據雙方一致的供認予以認定，若雙方的供述不一致，則採取「就低不就高」有利被告的原則進行認定。(3)在毒品滅失的情況下，毒品交易雙方或者毒品共犯的被告人均供認製造毒品，但對毒品的品質有疑義，因成品滅失致使無法鑒定，也缺乏證據證明制毒原材料為何物的，按照排除合理懷疑的證明標準，可以認定為犯罪未遂。具體的毒品數量應當根據被告人的供述，結合「就低不就高」原則來確定。　　本案中，被告人朱海斌等人初期從武漢「小李」處購得製造K粉的原材料氯胺酮鹼，但因技術、製造方法等問題，製造出來的250餘克成品普遍較差，在色澤、味道、功效等方面均不像K粉，其中的140餘克被丟棄，其餘被吸食，成品全部滅失;提供製毒原料的「小李」身份不明，致使制毒原料也無法提取和送檢鑒定;然而各被告人對於前期的制毒行為完全供認，多名證人證實前期從朱海斌等人處購買過K粉吸食，因此，在缺乏毒品鑒定結果不能確定其是否製造出毒品的情況下，從有利於被告的原則出發，浦江縣人民法院將被告人朱海斌等人初期製造出來的所謂250餘克成品「K」粉認定為製造毒品罪(未遂)是正確的。　　需要指出的是，本案法院判決書對各被告人確定的罪名表述為「製造、販賣毒品罪」並不規範，根據2000年《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(最高人民法院[2000]42號印發)的規定，對刑法第三百四十七條規定的選擇性罪名，當行為人同一宗毒品實施了兩種以上犯罪行為並有相應確鑿證據的，應當按照所實施的犯罪行為的性質並列確定罪名。罪名不以行為實施的先後、危害結果的大小排列，一律以刑法條文規定的順序表述.如對同一宗毒品，既製造又走私的則以「走私、製造毒品罪」定罪，但不實行並罰。本案各被告人雖然先實施的製造毒品犯罪行為，後實施的販賣毒品犯罪行為，但根據上述《紀要》的規定，罪名一律應以刑法條文規定的順序表述，故本案判決書中在對各被告人定罪表述上應為「販賣、製造毒品罪」。　　(執筆：最高人民法院刑四庭 杜軍燕 浙江省浦江縣人民法院 諸葛美容 審編：最高人民法院刑四庭 黨建軍)　　來源：《刑事審判參考》2008年第2集(總第61集)
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