【學術】董坤：重複性供述排除規則之規範解讀 | 華政學報

重複性供述排除規則之規範解讀

從《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第5條切入

?來源：本文發表於《華東政法大學學報》2018年第1期，內容有刪減改動

本文注釋已略，已獲得作者授權，僅作學習交流之用。如有侵權或不便之處，請留言，我們會第一時間刪除處理。

內容提要：重複性供述不包括重複性辯解，與刑訊逼取的首次供述在內容上相同或包容，在表現形式上包括訊問筆錄、自書供詞以及錄音錄像等材料。考慮到我國的司法實際，在對各種排除規則權衡利弊後，《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第5條對重複性供述作出了原則上排除，但在更換訊問人員，轉換訊問情境，充分履行告知義務的情況下不排除的「原則加例外」排除模式。實踐中，要對例外情形嚴格把關，明確轉換人員的身份，全面、準確地告知訴訟權利和法律後果。此外，鑒於重複性供述在實踐中的複雜樣態，對於重複性供述的誘因是否僅限於刑訊逼供一種形式；對刑訊之後多次訊問獲取的不同供述，以及重複性的證人證言、被害人陳述等言詞證據是否也須設定排除規則仍需進一步研究。

2010年「兩高三部」《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》實施以來，在統一「排非」規則，更新辦案理念，規範執法行為，確保司法公正等方面都取得了積極成效。隨著2012年刑事訴訟法的第二次修訂，非法證據排除規則正式「入法」，對於完善我國證據制度、落實尊重和保障人權、防止發生冤假錯案意義重大。伴隨著《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》以及修訂後的刑事訴訟法在實踐中的全面運行和深入推進，一些涉及非法證據排除規則的問題也相繼暴露，如對非法證據的範圍和認定標準，法庭審理時對取證合法性的調查程序；公訴機關對取證合法性的證明方式，以及法庭審理後對證據合法性爭議的裁判方式等還存在一定的分歧和爭議，有待立法或司法解釋層面上的進一步明確和規範。其中，一個較為突出的問題就是對重複性供述是否排除，排除的範圍和標準等尚無明文規定，理論上也存有較大爭議，亟待新的司法解釋作出規範。2017年6月27日「兩高三部」新出台的《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（後簡稱《嚴格排除非法證據規定》）第5條對此作出了回應， 「採用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之後犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重複性供述，應當一併排除，但下列情形除外：（一）偵查期間，根據控告、舉報或者自己發現等，偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人自願供述的；（二）審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人、被告人自願供述的。」

由於《嚴格排除非法證據規定》出台之前，對於重複性供述問題的研究更多的是一種域外經驗的分享和理論層面的推演.如今,隨著新規定的出台，重複性供述排除規則已經從紙面上的法轉變為行動中的法。故本文將從中國的司法實踐出發，結合我國特有的司法場域和現實情況，圍繞《嚴格排除非法證據規定》第5條的內容展開理論上的分析解讀，以求對實踐操作提供參考。

重複性供述也稱為「重複性自白」「反覆自白」。按照《嚴格排除非法證據規定》的界定，「重複性供述是指採用刑訊逼供方式使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之後犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重複性供述。」概念的界定是準確劃定重複性供述排除範圍的前提，因而，對於重複性供述需要從以下幾個方面把握：

（一）重複性供述不包括重複性辯解

按照刑事訴訟法第48條規定，口供作為法定的證據形式之一，既包括犯罪嫌疑人、被告人的供述也包括犯罪嫌疑人、被告人的辯解。因此，在排除犯罪嫌疑人、被告人重複性供述時，務必要甄別訊問筆錄或其他形式的口供材料中一些犯罪嫌疑人、被告人辯解的內容，避免排除規則下的「誤傷」。至於重複性辯解的不排除原因也較易理解，辯解是犯罪嫌疑人、被告人針對指控的反駁，對自己無罪、罪輕的申辯。不難想像，在刑訊強壓之下若某人仍堅稱無罪，其陳述的自願性被壓制的可能性不大，清白無罪的幾率較高，辯解自然也不應被排除。這一認識已經在刑事訴訟法第54條中表露無疑，根據該規定，只有採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述才應排除，辯解無需排除。既然刑訊直接獲取的辯解都無需排除，之後的重複性辯解則更不應成為排除的對象。當然，需要注意的是，實踐中有些口供中的供述和辯解存在一定的「轉化現象」。如偵查訊問人員刑訊張三，張三說「案發時，我並未在甲地殺人，而是在乙地盜竊。」這一陳述如果是針對故意殺人的指控就是辯解，但若針對盜竊犯罪的指控則演變為供述。究竟如何判斷，必須結合指控的犯罪事實、涉嫌罪名、犯罪形態（預備、未遂、中止、既遂）、共同犯罪中的主從地位以及責任歸屬等法律性評價逐一判斷。

（二）重複性供述與第一次刑訊逼取的供述在內容上相同或包容

不少研究者在對重複性供述的概念進行界定時都不約而同認為重複性供述與刑訊直接逼取的供述在內容上須相同或重合。《嚴格排除非法證據規定》對此予以認可。但需要注意的是，重複性供述並非是與之前刑訊所直接逼取的供述在內容上完全雷同，而是指主要事實或關鍵情節一致相當，並無矛盾。畢竟，人不可能兩次踏入同一條河流。遵照正常的訊問規律，在整個司法訴訟中一般會產生多份供述，但多數情況下，有的重複性供述是對第一次刑訊逼取供述的核實固定；有的是在第一次刑訊逼取供述基礎上的修訂完善；還有的是對第一次刑訊逼取供述的細化補充。司法實踐中，內容完全雷同的重複性供述幾無可能出現，只要重複性供述與第一次刑訊逼取的供述在犯罪構成要素和重要量刑情節上沒有實質性差異或矛盾，兩者內容相當，或者重複性供述的內容包容著對第一次刑訊逼取供述的內容，都可被視為重複性供述（如下圖一）。

（三）重複性供述的表現形式並不僅限於訊問筆錄

由於案卷筆錄中心主義的影響，我國庭審並未徹底貫徹直接言詞原則，庭前的供述筆錄並未排除於法庭之外，還常常成為法庭認定案件的重要依據。基於此，重複性供述最為常見的表現形式就是筆錄類材料，具體包括兩種，一種是公安司法機關的辦案人員在訊問犯罪嫌疑人、被告人時依法製作的訊問筆錄；另一種是犯罪嫌疑人、被告人自行書寫的書面供詞。除此以外，對於被告人當庭供述以及訊問階段為固定言詞證據的同步錄音錄像也可成為重複性供述的表現形式。

（一）學理探討上的四重排除模式

有關重複性供述排除規則的模式選擇，理論界曾有過多種設計，歸結下來可以分為四種：

其一，「不排除說」。該觀點主要出自實務部門，主張對於刑訊逼供行為只能一次性評價，不得重複評價。具言之，刑訊逼供的行為一旦認定，哪次刑訊逼取的供述就排除哪次，即「一次一排」。至於後續的第二次乃至多次供述，「為避免放縱犯罪，對於嚴重犯罪原則上應當承認重複口供的證明能力，但應對重複口供的取得進行嚴格的制度規範，以消除刑訊逼供可能存在的影響。」

其二，「絕對排除說」。該觀點認為只要第一次有罪供述是刑訊或者其他非法手段獲得，在排除此證據後，之後的重複供述就應「一排到底」。「我國現行的司法體制和刑事訴訟機制，產生了一種『綁定』效應，先前的非法訊問行為一經實施，其與後續自白之間的因果關係，就很難被切斷，因而，也就不存在不予排除的例外。」

其三，「裁量排除說」。該觀點認為「不排除說」和「絕對排除說」這兩種「全有全無式」的排除模式太過絕對。重複性供述排除的關鍵在於刑訊逼供行為對後續供述的波及效力和影響效果，如果認定刑訊逼供行為對被訊問人的身體、精神產生了持續性壓迫、恐懼，以致這種影響已經波及延伸至後續的訊問之中，被訊問人受到了心理強制，無法再自由陳述，重複性供述即應排除。但是，如果壓迫和恐懼已經在下一次或後續的審訊中被有效「阻斷」或「稀釋」，那麼當時做出的有罪供述便可以作為證據使用。「在判斷是否符合稀釋原則時，應綜合判斷第一個自白與第二個自白相距的時間、介入因素、警察違法行為的情節等，以決定第二個自白的證據能力。」「裁量排除說」承認刑訊逼供行為與重複性供述之間的因果關係，但認為因果關係有被阻斷或稀釋虛化的可能，因此裁判者要通過對多重因素的綜合判斷自由裁量重複性供述是否排除。

其四，「原則加例外說」。該觀點認為對於重複性供述原則上應予以排除，禁止作為證據使用。同時，禁止因刑訊事實存在而重新取供的行為，並否定此類重新取供的證據效力。不過，「對排除重複性供述原則可以設置若干例外，如被告人在公開的庭審中，在有律師辯護，同時已經獲知其如實陳述和進行辯解權利的情況下，仍然承認過去所作自白，這種承認，應當認為具有證據效力；又或是根據被告人的供述、指認提取到了隱蔽性很強的物證、書證，且被告人的供述與其他證明犯罪事實發生的證據相互印證，重複自白可以作為定案依據。」

（二）立足國情和司法實際的模式抉擇

《嚴格排除非法證據規定》對於重複性供述最終確定了「嚴格加例外」的排除模式，即原則上排除重複性供述，但應有例外的考量。之所以如此設計，是在考慮我國現實情況的基礎上，比較幾種排除模式，權衡利弊後的最優選擇。

首先，「不排除說」僅僅排除刑訊直接獲取的供述，對於重複性供述的不排除將難以徹底遏制刑訊逼供。偵查人員完全可以採取「丟卒保車」的方法：先主動捨棄刑訊逼取的直接供述，然後憑藉刑訊的餘威震懾獲取重複性供述，以此提交法庭作為指控被告人有罪的證據。在此過程中，雖然刑訊逼供行為的直接收益被「沒收」，但間接性收益卻沒有被斬斷，同時還產生了與直接收益相同的效果——架空非法證據排除規則，使程序性制裁機制難以發力。

其次，「絕對排除說」因為一次刑訊就排除後續的所有供述有打擊面過寬之嫌。畢竟，犯罪嫌疑人、被告人之後的多次供述很多是在不同情形下做出的。有的可能是在受到了偵查訊問人員的政策教育、親情感化下，真心悔悟，主動供述的；有的是基於爭取寬大處理的利益驅動，自願交代的；還有的是在其他證據面前，不得不坦白的。這些情況中，刑訊是否還產生著持續的影響是值得懷疑的，一概排除重複性供述並不利於打擊犯罪。而且，根據當前認罪認罰從寬制度改革的精神，對犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中如實供述自己罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，願意接受處罰的，可以獲得訴訟程序從簡和實體量刑從寬的處理，如果對重複性供述采「絕對排除說」，顯然會打消犯罪嫌疑人、被告人主動供述的積極性。另外，「絕對排除說」還可能產生某種「危險的激勵」，即偵訊人員可能基於「破罐破摔」的思維邏輯，為了避免刑訊後所有供述被「一排到底」的命運，會盡其所能地掩蓋刑訊，由此導致今後刑訊逼供更難被發現和糾正。例如，「秦朝趙高誣陷李斯謀反，對李斯嚴刑拷打，逼迫他認罪。趙高指使門客十餘次詐稱是皇帝派來的御史、謁者、侍中前去複審，李斯大呼冤枉，卻遭到不斷的毒打，後來秦二世派人來驗獄的時候，李斯再也不敢申訴。」

再次，「裁量排除說」的折中處理雖然克服了上述兩類學說的弊端，但理論照耀到實踐中仍會映襯出問題的影子——如何才能準確判斷刑訊的波及效力已影響到供述的自願性？雖然有研究者曾列出了諸如「刑訊的嚴重程度、訊問人員是否更換、間隔時間的長短、程序階段是否轉換」作為影響強度的參照指標或考查要素。但眾所周知，就自願性本身而言，由於主觀內心的飄忽不定，可以納入考量的要素遠不止於此，內容可謂相當龐雜，例如被訊問人的心智發育、情感特徵、身體狀況、年齡大小、受教育水平、再次訊問人員的態度和方式，是否有辯護律師介入等等都可以被考慮納入到評判範圍。就連美國聯邦最高法院哈倫（Harlan）大法官在米蘭達案件的裁判中也不得不承認，「以自願性為被告供述可采性標準也許沒有任何意義，因為所謂的『整體情形』（Totality of the Circumstances）的判斷總是處於一種變動不居的狀態中。」由此，一個現實的實踐問題擺在司法解釋制定者面前：在刑訊的波及或延伸效力是否已經中斷，被訊問人的供述是否自願的判斷上，若完全由法官權衡個案情境，自由裁量是否契合中國的司法現狀？可能的實踐隱憂是：

其一，權力的下放，是否會不當擴張裁決者的自由裁量權，導致重複性供述排除的艱難。不容否認，我國當下的司法實踐中，公檢法受「重配合、輕制約」的長期影響，三機關的同質化傾向較強。在維穩和打擊犯罪的目標下，偵查中心主義的影響積重難返，非法證據「不願排」「不敢排」的現象在不同地區多有出現。在直接的刑訊逼供排除率都不高的情況下，將權力下放，希冀裁判者通過自由裁量，嚴格準確地排除更為複雜的重複性供述似乎更為艱難，最終反倒可能出現重複性供述基本不排除的尷尬境地。

其二，目前中國的裁決者恐怕還難以勝任如此複雜的裁量性排除工作。非法證據排除規則真正系統的以規範性文件的形式出現在我國只有7年，實踐中的適用一直處於摸索階段，相關的規則規定仍較為原則，加之實踐中非法證據排除的典型案例不多，司法機關未能積累足夠多的實踐經驗。此時，若將裁量權全部委由裁決者去個案判斷、適時排除，恐怕知易行難。美國聯邦最高法院布萊克（Black）大法官就曾指出，「如果每次你在考慮被告的供述是否具有可采性時都必須根據個案的具體情形，那麼，這世界上恐怕沒有一個法庭能夠知道其所面對的被告的供述是否可采，直到案件提交到我們面前的時候，可能我們會發現，(確定被告供述的自願性) 已經超出了我們的能力範圍。」證據排除規則在美國已施行百年尚且如此，我國應對相同的問題也將會是任重而道遠。

綜合考慮了上述三種排除規則的利弊優劣，一個更具操作性，也更符合中國實際情況的「原則加例外」排除模式被推出。該模式的核心要義是，原則上只要認定重複性供述受到刑訊逼供行為的影響就應當直接排除，這也符合了當下我國對刑訊逼供重點防範，強力遏制的決心。當然，如果能判斷出刑訊對重複性供述的影響已被「切斷」或「稀釋」，重複性供述仍有保全的可能，這其實是借鑒了「裁量排除說」的合理內核。但如何判斷，《嚴格排除非法證據規定》並未賦予裁判者自行裁量的權力，而是將裁判者針對個案情勢的機動判斷轉化為對「規定動作」是否遵守的審查。這便是《嚴格排除非法證據規定》第5條第1項和第2項的例外規定，「偵查期間，偵查機關更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果；或者在審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，」犯罪嫌疑人、被告人如能再次供述，則重複性供述不予排除。此種處理的技巧恰好暗合了美國對待供述是否排除的理論及判斷標準。美國應對該問題的路徑策略其實經歷過三個階段：「一、真實性。只要自白與真實相符，即得為證據。在此理論下，刑求逼供為法律所許可。即令之後刑求為法所禁，但刑求下之自白，只要與事實相符，未必應排除。二、任意性，即令自白與真實相符，但如不是被告自由意志之產物，即不得為證據。三、預防性。為確保自白之真實性及任意性，法律設計許多前置的預防措施，以求周密保護被告之自由意志。只要違反預防性措施，雖然執法人員未必違反被告之自由意志，但仍將自白排除，以防止非真實或非任意性的自白成為審判中的證據。」比較而言，我國為了消除刑訊逼供行為的影響，確保《嚴格排除非法證據規定》第5條中所言明的保障「被告人自願供述」，也規定了在不同期間，偵查人員、檢察人員以及審判人員再次訊問犯罪嫌疑人、被告人時所應遵守的程序規範，只要切實全面地履行了這些法定義務，證據的裁決者和把關者就會認定重複性供述的證據能力，反之則會將其排除。

總體而言，相對於語義模糊的自願性標準，探查重複性供述是否被刑訊的波及效力所影響較難把握，而是否遵守獲得重複性供述的訊問規程的審查標準則是一個「更好的、更易於把握和處理供述問題的標準。」既然如此，無論是偵查人員、檢察人員、審判人員還是辯護律師需要認真研究的都應是重複性供述例外規定的相關內容。

有關重複性供述排除規則例外情形的設置，根本目的還是要保障重複性供述的自願性，方式則是設定預防程序，消除刑訊逼供的影響。

（一）更換訊問人員及轉換訊問情境的理論解析

偵查階段，封閉密室內的刑訊行為不僅會使犯罪嫌疑人在肉體或精神上產生劇烈疼痛或痛苦，也會使其對刑訊人員產生內心恐懼。在相同地點和環境下的訊問還會使被訊問人產生心理壓力，出現供述障礙。為了使犯罪嫌疑人、被告人在刑訊後能夠自願供述，吐露真情，更換訊問人員和轉換訴訟階段成為消除刑訊影響，保障供述自願性的有效方式之一。《嚴格排除非法證據規定》第5條對此予以明確規定：對於偵查階段發生的刑訊逼供，偵查期間，偵查機關更換偵查人員；或者在審查逮捕、審查起訴和審判期間，轉換訊問情境後，改由檢察人員、審判人員訊問犯罪嫌疑人、被告人時，若履行了相應的告知義務，則重複性供述獲得自願性保障，不被排除。

通過對《嚴格排除非法證據規定》第5條第1項和第2項的比較發現，該條第1項僅僅是偵查階段內的偵查人員的更換；第2項則包括了同時轉換訊問人員和訊問情境，即由偵查人員轉換為檢察人員或審判人員，訊問也由偵查階期間換為審查逮捕環節、審查起訴或審判階段。對於第2項的規定，不少研究者都曾撰文表示贊同。有學者就指出，「被告人的供述如被證明系刑訊逼供所得，法官對被告此前的有罪供述應全部予以排除，但在排除此前形成的有罪供述後，法官可以依法重新對被告進行訊問，若被告仍作出有罪供述，該有罪供述可作為定案根據。」「因為公開的庭審具有基本的程序保障，即控辯審組合形成的庭審結構、對辯護權的確認與保障、質證與辯論程序，以及公開審判等。……在庭審這種特殊空間中為波及效中斷設置一種例外，可謂相對合理。」

另外，基於我國憲法中對檢察機關的特有規定，檢察環節檢察人員對犯罪嫌疑人的重新訊問亦能產生與審判階段相同的效果——阻斷刑訊的波及效力和負面影響。我國憲法第131條規定，「人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。」第135條規定，「人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。」細究下來，我國憲法第131條的規定在英美法系國家法律中並無規定。依照三權分立的傳統學說，英美法系國家中檢察機關是行政機關的下設機構，受行政權領導，本身就不是司法機關，沒有獨立性。而我國憲法第135條對檢警分離的規定在大陸法系國家憲法中也未列明，因為在它們那裡奉行的是檢警一體化的偵查模式，檢察官是偵查主體，領導指揮警察辦案，由於檢警一體偵查辦案的「捆綁模式」，訴訟一開始，檢察官的控訴職能即已凸顯。而在我國，由公安主導的偵查活動，檢察機關並未參與期間的偵辯對抗，屬於局外的第三方。當進入審查逮捕環節，我國的檢察官與他國的羈押法官一樣均是行使司法審批權，所處的地位是超然中立的，並未受到其他機關的干涉和影響，加之客觀性義務的制約，檢察官總體上並未彰顯出強烈的控訴傾向。作為中國特有的司法環境，審查逮捕的第三方，檢察官是能夠客觀中立且獨立自主地糾正偵查機關的刑訊逼供行為，積極排除刑訊供述，並履行權利告知義務，消除刑訊的不良影響，為犯罪嫌疑人的再次供述提供自願性保障。實踐中也有這方面的典型例證，在王玉雷故意殺人案中，檢察機關在審查逮捕階段訊問王玉雷，就發現了其可能遭受刑訊逼供的情形，經過積極安撫，在履行了相關權利告知義務後，王玉雷重新作出的無罪供述被採納，一起錯案就此得到糾正。同樣的法理推演也適用於檢察機關的審查起訴階段，雖然此時檢察人員的公訴職能似乎會阻礙其對有罪供述的排除動力，降低重複性供述自願性的擔保力度。但實際上，國家法律監督機關的憲法定位決定了檢察機關必須要對偵查活動進行強有力的制約才會產生監督效果。隨著非法證據排除規則在立法中的確立，實踐中檢察機關公訴部門績效考核的一個重要指標就是排除非法證據的數量和效果。一些一線辦案部門的同志對此曾坦言，「既然在日常辦案中發現了涉及考核中的這塊『肥肉』，為什麼我們不吃呢？」綜上，在審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人、被告人自願供述的，該類重複性供述作為排除規則的例外符合中國的司法實際，也能夠激勵一線的辦案人員發現和糾正刑訊逼供，規範訊問活動。

當然，對於《嚴格排除非法證據規定》第5條第1項的例外規定，無論是理論界還是實務部門都有一定分歧和爭論。爭論焦點即為，同是在偵查階段，僅僅更換了偵查人員，履行了權利告知義務，能否扭轉犯罪嫌疑人對偵訊人員「都是一夥的」刻板印象，有效阻隔或消除刑訊餘威的負面影響。如果這種例外的設定不當，不僅不能遏制刑訊，還會導致非自願的重複性供述進入法庭，影響法官的正確裁判。經過多方考慮，《嚴格排除非法證據規定》最終仍然設置了第一項的例外規定，即「偵查期間，根據控告、舉報或者自己發現等，偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人自願供述的，」該重複性供述可不被排除。之所以最終如此規定，主要基於兩方面的考慮：其一，我國刑事訴訟法第54條第2款賦予了偵查機關、檢察機關和審判機關的辦案人員在訴訟中都有排除非法證據的職責。在偵查階段，犯罪嫌疑人遭受刑訊逼供主動向偵查機關提出，「偵查機關更換偵查人員重新進行訊問並告知訴訟權利和認罪的法律後果，是對刑訊逼供的一種預防和糾正，如果對重新訊問取得的重複性供述也予以排除，勢必會影響偵查機關自我糾錯，主動排除非法證據的積極性，」不利於糾正刑訊逼供和排除非法證據的儘早啟動。其二，偵查階段由不同的辦案人員進行訊問的動因除了由偵查機關自行發起外，根據《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第379條的規定，「人民檢察院公訴部門在審查中發現偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等證據材料的,應當依法排除非法證據並提出糾正意見,同時可以要求偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證,必要時人民檢察院也可以自行調查取證。」如果另行指派的偵查人員補充偵查中再次訊問獲取的重複性供述不能作為證據使用，則檢察機關要求偵查機關另行指派偵查人員重新取證也就失去意義。並且，檢察機關提出糾正意見後，偵查機關再次刑訊逼供的可能性不大。有鑒於此，偵查期間（包括補充偵查期間）訊問人員的變更，一般可以認為是阻斷了之前刑訊逼供的影響，應當承認偵查期間存在排除重複性供述的例外情形。

（二）告知訴訟權利和認罪的法律後果的範圍

遵循刑事訴訟法的規定，無論是偵查期間，還是審查逮捕、審查起訴和審判期間，偵查人員、檢察人員、審判人員訊問犯罪嫌疑人、被告人時都應當告知的訴訟權利主要包括：犯罪嫌疑人、被告人在訊問中有自行辯護的權利；犯罪嫌疑人、被告人有聘請辯護律師或其他辯護人，申請法律援助的權利；犯罪嫌疑人、被告人針對偵查人員侵犯其訴訟權利和人身侮辱的行為，有申訴和提出控告的權利；犯罪嫌疑人、被告人有要求偵查訊問人員、檢察訊問人員和審判訊問人員迴避的權利；訊問中，犯罪嫌疑人、被告人有使用本民族語言文字的權利；犯罪嫌疑人有權拒絕回答與本案無關的問題的權利；犯罪嫌疑人、被告人有核對訊問筆錄、對訊問筆錄提出補充、改正或請求自行書寫供述的權利。

除此以外，《嚴格排除非法證據規定》第16條還規定，審查逮捕、審查起訴期間訊問犯罪嫌疑人，應當告知其有申請排除非法證據權利。該項權利的告知，主要目的是賦予犯罪嫌疑人、被告人針對自己遭受的刑訊行為尋求救濟的機會；同時，也能使犯罪嫌疑人、被告人擺脫刑訊陰影，自願如實地陳述案情。在此需要進一步思考的問題是：發現了刑訊逼供行為，除了及早糾正，並在再次訊問時告知犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利和法律後果外，訊問人員是否也要告知之前刑訊直獲取的供述被排除？在此，存在一種稱為「飛語難收」的理論（cat out of the bag theory）：「在被告第二次自白前，警察雖曾為權利告知，但前一個自白已影響被告心理上保持緘默的意願。因為一般人都會覺得先前都已經承認了，再維持緘默已無意義，往往會繼續作出有罪供述。」因此，有必要在重新訊問前告知先前供述被排除的情況。筆者認為，在《嚴格排除非法證據規定》第5條第1項的例外規定中，履行刑訊供述排除的告知義務尤為重要。在該規定中，偵查訊問人員的更換正是由於已經確認或不能排除刑訊逼供行為的存在，如果此時不告知先前刑訊的糾正以及相關供述的排除，打消其有關顧慮，將難以確保被訊問人後續供述的自願性。

然而，這種供述被排除的情況通報是否也要在審查起訴或審判環節訊問時一併履行？筆者認為並不盡然。畢竟，轉換訊問情境並不意味著一定會發現刑訊等非法取證行為。實踐中更可能出現的情況是：雖然犯罪嫌疑人在偵查期間遭受了刑訊逼供，但在審查逮捕、審查起訴期間，檢察人員在訊問時告知了犯罪嫌疑人訴訟權利和認罪的法律後果後，嫌疑人沒有提出遭受刑訊逼供的情況，仍然作出了重複性的有罪供述。後來該刑訊逼供行為在審判階段被發現，按照《嚴格排除非法證據規定》第5條的規定，審查起訴階段的重複性供述可否採用呢？對此，筆者持肯定態度。首先，按照前文分析，審查逮捕、審查起訴和審判階段訊問語境和訊問人員的轉換已經能夠在客觀上對刑訊逼供起到影響阻隔的效果；其二，要承認犯罪嫌疑人、被告人在不同語境下有心理上的起伏以及權衡利弊自由抉擇的可能。面對已經知曉的訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人有可能受到道德感召以及認罪認罰從寬利益的吸引，在認罪與申請「排非」的選擇中作出利益最大化的決定。故，按照《嚴格排除非法證據規定》第5條第2項的規定，在案件從偵查期間進入後續的檢察環節和審判階段時，如果犯罪嫌疑人、被告人沒有提出遭受刑訊的控告或申訴，而是在充分了解了訴訟權利和認罪後果後，仍然作出重複性供述。即使後續發現了在偵查階段的刑訊逼供行為，此時也可按照《嚴格排除非法證據規定》的要求，將重複性供述作為證據排除的例外。但對已經發現的刑訊逼供行為要及時糾正，對其直接獲取的有罪供述也要嚴格排除。

《嚴格排除非法證據規定》出台之前，重複性供述一直是司法辦案中較為棘手的難題，本次規定的出台對於破解實踐難題提供了規範層面的依據。隨著規定的施行和全面推開，今後圍繞該議題需要進一步思考和研究的問題可能還會涉及到如下幾個方面：

（一）受到刑訊影響，但後續作出不同內容的供述是否排除

司法實踐中，一些刑訊後的再次供述雖然與刑訊直接逼取的供述在內容上差異很大，甚至完全不同，但同樣也會受到刑訊逼供的強烈影響。例如在佘祥林錯案中，佘被刑訊逼供後不一樣的有罪供述有多份，僅作案方式的不同供述就有4種。在最高人民檢察院公布的第七批指導性案例中的王玉雷不批准逮捕案中（檢例第27號），王玉雷在公安機關先後九次接受偵查機關詢問、訊問，其中前五次為無罪供述，後四次為有罪供述。在有罪供述中，對作案工具就有斧子、鎚子、刨錛三種不同說法。對此，有研究者提出，「後續的多次供述也有可能在內容上完全不同，但只要是有罪供述，也應屬於重複供述的範疇。」該觀點有一定道理，畢竟在類似案件中，如果對前後供述中不同的部分不予排除於理不通，也易誘發錯案。但總體而言，此種情況較為複雜。在我國印證規則的影響下，犯罪嫌疑人有時會在偵查人員的刑訊和誘導下作出與犯罪現場所獲實物類證據以及所收集的言詞證據吻合、一致的供述。但隨著偵查的深入，一些新的證據材料被發現，為了滿足證據材料之間相關印證的要求，再次供述中的一些關鍵性內容可能就會在刑訊餘威、指供誘供等交織作用的影響下，被刪改、補充，作出修正，最終呈現出前後內容差別較大的有罪供述。然而，除此以外，偵查訊問中前後供述反覆、內容不同的原因還有很多，有的可能是基於前後記憶的偏差；有的可能是基於被訊問人為了爭取寬大處理而主動作出的更為詳盡的認罪供述，以及漏罪或同案犯的交代；還有的則可能是在遭遇刑訊的情況下違心作出供述後又再翻供（有些翻供仍然可能是有罪供述，如此罪翻為彼罪，故意翻為過失等）尋求救濟。表面上看，這些後續供述與刑訊直接獲取的第一次有罪供述內容上並不相同，但是否受到了刑訊逼供行為的影響卻難以判斷，如果一概認定為重複性供述均予否棄，排除面似有過寬之嫌，而且也與《嚴格排除非法證據規定》第5條「該供述相同的重複性供述」文義不符。筆者認為，問題的實質還在於刑訊與再次不同供述間內在的關聯性問題，如果能夠證明存在某種緊密的關聯，後續的不同供述也應加以排除。但由於刑訊與後續不同供述之間因果關係的判斷更為複雜和困難，還需要進一步研究，故而《嚴格排除非法證據規定》並未作出明確規定。筆者以為，實踐中如果能夠準確判斷出上述因果關係的存在，是否可以考慮將先前刑訊對後續不同供述的影響轉化為「威脅」，適用《嚴格排除非法證據規定》第3條的規定，即採用以暴力進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願做出的供述，應當予以排除。當然，這種權宜之計是否妥當，還需實踐檢驗。

（二）重複性供述是否僅限於刑訊逼供行為的影響

重複性供述之所以被排除的重要原因就在於非法取證行為極其惡劣，以致負面影響極為深遠，廣度已波及到了後續的訊問取證。在前文談及的裁量性排除規則中針對重複性供述是否排除的考量因素無不涉及到非法取供的手段、持續時間以及嚴重程度等。《嚴格排除非法證據規定》在劃定重複性供述「誘因」時，將刑訊逼供這類最嚴重的非法取證行為明確規定當無異議，體現了國家對刑訊逼供行為防治的堅決態度。但同時，其他在權益侵害和強迫程度上與刑訊逼供相當的如威脅、非法限制人身自由的拘禁、羈押等非法取供行為卻失之闕如，可能會導致重複性供述的排除範圍過窄，不利於排除規則的徹底施行。

以威脅而言，其並不直接針對肉體使用暴力，而是通過對被訊問人的精神、聽覺、視覺等感覺系統的折磨，使其屈服供述。威脅可謂是典型的精神折磨、精神刑訊。聯合國《反酷刑公約》中規定的威脅酷刑就包括直接對嫌疑人實施的威脅，如威脅判處嫌疑人死刑，也包括通過對第三人實施威脅進而威脅嫌疑人，如威脅損害嫌疑人近親屬的重大合法利益，還包括通過對第三人實施非法行為進而威脅嫌疑人，如在嫌疑人面前毆打其近親屬。這些惡劣行徑的危害程度，即對被訊問人心理強制的持續性影響絕不亞於刑訊逼供。另外，我國憲法第37條第3款明確規定，「禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。」如果採用以非法拘禁等非法限制人身自由的方式收集證據顯然侵犯了公民的憲法性基本權利，所獲證據應當排除。《嚴格排除非法證據規定》第4條對此作出了明確規定予以認可。但同時，我們還應當正視非法拘禁等非法限制人身自由的取證方式其負面影響的延續效應。試想，在一些極度惡劣的拘禁環境中：長時間與外界隔離，單獨關押，被剝奪光照和時間感；或者長期在狹窄擁擠的牢房、囚禁者之間嚴重的暴力行為、糟糕的衛生標準、缺乏足夠的食物和醫療待遇等都可能導致被拘禁者徹底的心理崩潰，長期的精神恐懼。

綜上，筆者認為在重複性供述排除規則的「誘因」設定上，除了刑訊逼供外，實踐中非法拘禁、威脅以及二者疊加共同組成的非法取證手段等，是否也可以考慮在一定條件下成為重複性供述被排除的「誘因」。

（三）其他重複性言詞證據是否需要排除

《嚴格排除非法證據規定》第5條僅僅設定了犯罪嫌疑人、被告人重複性供述的排除規則，但對於其他言詞證據，例如證人證言、被害人陳述等，如果其是以暴力、威脅的方式取得，之後的重複性證人證言、被害人陳述如何處理，是否排除？《嚴格排除非法證據規定》也未明確，這似乎意味著重複性供述的排除規則並不適用於重複性證人證言、被害人陳述。可能的解釋是，證人和被害人並不像犯罪嫌疑人、被告人那樣，一直在偵查機關的控制之下，他們即使受到暴力取證的侵害，也並不會長時間處於羈押狀態，被剝奪人身自由。因此，暴力的延續效力在證人、被害人人身不受拘束、相對自由的環境下被慢慢稀釋，先前暴力所造成的心理恐懼或心理強制也在慢慢消解。故而，實踐中，重複性證人證言、被害人陳述的任意性、自願性受到嚴重污染、強力干擾的情形並不多見，問題並不突出，《嚴格排除非法證據規定》未予規定。但是，鑒於刑事訴訟法第54條在非法的言詞證據的範圍設定上既規定了刑訊逼供等獲取的犯罪嫌疑人、被告人的供述，還規定了暴力、威脅方法獲取的證人證言、被害人陳述，那麼由此涉及的重複性言詞證據的排除問題理應涉及到上述所有的非法言詞類證據。實踐中也存在著部分公安司法機關對案件拆分處理，將同案犯作為另案證人收集證言的情況，如在部分地區就曾出現過將行賄人作為受賄人的證人取證。在這類情形下，就可能出現對於證人暴力取證後，再獲取的重複性證人證言等言詞證據是否排除或採納的問題。鑒於此，對於重複性供述的排除規則，還是有必要考慮適度延伸到重複性證人證言、被害人陳述中，完善重複性言詞證據排除規則。