百年憲政的迷誤與前途 標籤：社會2012-01-05 01:52 星期四 王怡 　　 　　 憲法與憲政 　　 　　 單說憲法，從1908年清廷頒布《欽定憲法大綱》肇始，伴隨著持續的革命與變革，

百年憲政的迷誤與前途 標籤：社會2012-01-05 01:52 星期四王怡　　　　 憲法與憲政　　　　 單說憲法，從1908年清廷頒布《欽定憲法大綱》肇始，伴隨著持續的革命與變革，百年之間立憲運動此起彼伏。從一個災難深重力求自拔的王朝帝國，到王綱解紐之後僭主林立、訓政不斷的民族共和國。中國在這一百年間竟成為世界上擁有憲法最多的國家。從清廷的《憲法重大信條19條》，到孫文的《中國民國臨時約法》。從袁世凱的《中國民國約法》，到曹錕的《中華民國憲法》。從蔣介石的《訓政時期約法》到1946年的《中國民國憲法》。以及建立中華人民共和國之後的四部憲法。不多不少，一百年間全國性的正式憲法文本共十部，平均十年便磨一劍。此外地方性的憲法，則有1922年的《湖南省憲法》、1931年瑞金的《中華蘇維埃共和國憲法大綱》及1946年的《陝甘寧邊區憲法原則》。其他策劃於密室、胎死於腹中的憲法草案如袁世凱「天壇憲草」和段祺瑞的「段記憲草」等等，則不一而足。　　　　 俗語說物以稀為貴。憲法之多，既反映出中國走向憲政的夙願是如此飢不擇食和命運多蹇，也顯示出憲法之道輕若鴻毛。招之即來，揮之即去。成為薩托利稱之為的「裝飾性憲法」和「冒牌憲法」。也許正因為我們擁有憲法舉世最多，因此迄今為止距離真正的憲政也才最遠。　　　　 何謂憲政？憲政是一種以法治為形式、以民主為基礎、以分權制衡為手段、以個人自由為目標的政治體制。憲政國家多有一部成文的憲法作為統治的基礎和政府權力的依據。但成文憲法的概念卻可能與憲政毫無關係。按照薩托利的分類，當一部憲法是以保障個人自由為目的的「保障性憲法」，並能夠得到有效施行和維護的時候，施行這樣的憲法才能稱之為憲政。換言之，憲政主義（constitutionalism）的價值基礎正是近代以來的自由主義思想。　　　　 百年憲政的迷誤　　　　 在清末以來歷次追求憲政的運動中，與共和主義、民族主義及民主主義的宏大敘事相比，自由主義的訴求總是被擠壓到最邊緣的位置。而憲政與民族主義（Nationalism，梁啟超先後譯作國家主義和民族主義）、以及憲政與民主之間的差異甚至衝突，都在相當的程度上被忽略了。比如孫文就堅持認為中國人的「自由」不是太少而是太多，多到了讓國人一盤散沙的地步。因此在他的三民主義中，民族主義（國家主義）才是第一位的，民權主義不過是一面統戰的旗幟。王人博先生曾經從憲政史的角度分析過清末「民權」話語的提出。「民權」首先是作為與君權的對應物而得到弘揚，並在「水能載舟、亦能覆舟」的意義上成為立憲派和革命派用以鉗制或反對君權的武器。立憲派提出的「民權」概念，側重於作為個體權利之集合的「民權」，與民主的概念相近，而與自由的含義相去較遠。儘管楊度曾說，「立憲政府乃民權之政府」。但「民權」並沒有被分解為個體自由，而被立憲派理解和確立為憲政制度的本體性價值。他們對國強民富的民族主義關注，和革命派是高度一致的。他們看到西方列強乃至日本蕞爾小國的富強正在建立在立憲政治之上，因此將立憲政治當作一副醫治國弱民貧、政治腐敗的特效藥。民權也罷，議院也罷，都是從這個民族主義的目的出發去取捨。如同在男權社會中呼籲女權，民權不過被當作陰陽天地的均衡中不可或缺的一環得到伸張。不是通過限制君王或政府的權力以達到保障民權的目的，而是通過興民權的手段去限制君權，使其「無偏重之弊」，才能有利於行政的效率實現強國的目標。開議院的好處也是如此，只為了「合君臣為一體，通上下為一心」。　　　　 因此立憲派與革命派的差別只在「先立憲後共和」和「先共和後立憲」的道路選擇上，對於「憲政」的價值靈魂即個人自由的神聖性和法律化，立憲派普遍缺乏理解和認同。即便在知性上理解但在民族主義目標面前也不免猶豫。在革命家孫文眼中，「個人自由」更是如此，在推翻君權的道路上是必不可少的統戰武器。但革命成功之後在建立民族國家而求富強的道路上，卻開始視其為一種妨礙。二次革命之後，減少個體的自由而求「群體的自由」，就成為孫文訓政思想和一黨治國思想的源頭。國共兩黨皆深受其影響。1946年國民黨在國共談判和輿論壓力下開始從訓政轉向憲政，然而隨著國共破裂和四年內戰，民國時期的憲政努力宣告終結。國民黨在台灣宣布進入戡亂時期，乾脆從訓政退回軍政。而大陸在1954年制定第一部憲法，拋棄了1949年《共同綱領》的新民主主義原則。以信心百倍的意識形態政治代替了憲政理想。但在隨之而來的政治災難中，這部憲法中也名存實亡，之後三部憲法相繼而起。「憲政」的訴求也即是自由主義的政治化和法律化訴求在台海兩岸都被長期懸置了。　　　　 共和與憲政　　　　 中國是亞洲第一個建立起共和的國家。「共和」的意思就是共有和共治。「共」到什麼程度各不相同，但最起碼的一個底線是不能一個人獨裁，因此共和首先是與君主制相對應的一個政治概念。我國歷史上有周公和召公共同執政，稱為「共和」的典故。儘管事實上那不過是寡頭體制，但天無二日，國無二君，兩人共同執政的事實就在中國歷史上空前絕後並曇花一現的突破了君主制的概念。真正的共和傳統誕生於古希臘的城邦國家。古希臘城邦一開始就有著君主制與共和制的分別，一些城邦自始就沒有君主，國家權力在各種制度安排下被分散於一個或大或小的群體。但那時的「共和」還沒有與民主概念及憲政制度相結合，每個人都有平等的參與共有、共治的權利，及對國家權力進行分權制衡這樣的理念都尚未出現。因此所謂「共和」僅僅是上層社會集團和社會各階級之間共享權力的某種政治模式。這被稱為「古典共和主義」，具有較強的貴族精神和精英化的自由傳統，並非常強調公共美德對於共和制度的重要性。正是基於古希臘的遺產與廢墟，斯塔爾夫人才在法國大革命之後說，「自由是傳統的，專制才是現代的」。　　　　 到法國革命和美國革命中，西方古老的共和制度邁過一千年的封建君主制，再次獲得了新生。共有共治的範圍逐步向普選權擴大，開始與民主制度、聯邦制度和憲政制度相結合，產生出以美國聯邦黨人為代表的現代共和主義。這也就是一百年前孫文等同盟會人孜孜以求的「共和」。推翻帝制只是走向現代共和的第一步，是古典的、初級的共和概念。等把民主憲政制度的內容放進共和國的籃子里，才是現代共和主義的功德圓滿。由此可見，在一個君主制度已經被拋棄的現代社會中，離開了民主制度和憲政主義的支撐，「共和」一詞其實缺乏足夠的內容。古典的共和主義是遠遠不夠的，只講古典共和不講現代共和就是「假共和」。 「假共和一定會帶來真革命」，這正是清末立憲失敗的教訓。但反之，如果遠離了民主與憲政的價值根基，一旦真革命，又往往會帶來假共和。這是民國建立之後的漫長教訓，是辛亥先烈所不能意識到的。　　　　「憲政」，用毛澤東在上個世紀四十年代延安憲政促進會成立大會上的講話來解釋，就是「民主的政治」。但這個說法並不準確，因為憲政與民主之間存在一定的緊張和平衡關係。憲政的最核心價值並非民主，而是體現在一部憲法和各種政治及法律制度當中的「自由」。休謨稱之為「法律之下的自由」（freedom under the law）。為了保障屬於個人的、先於國家而存在的自由，憲政制度用了各種方法如三權分立、代議制、兩院制、聯邦制及違憲審查等來限制政府的權力。而憲政主義對於自由價值在序列上所體現出的自負，則來自於古希臘以降的自然法傳統和古希伯來的基督教精神。當西塞羅說，「為了自由，我們才服從法律」。從此為制定法懸置了一個高貴的價值目標。當聖經說耶和華以自己的形象創造了亞當，每個個體的生命和權益因為直接與神建立起淵源，從而獲得了不被懷疑的平等性。因此憲政的內容就是以個體權利為本位的「限政」制度。「法律之下的自由」，就是憲政主義的阿基米德支點，撬動和控制住整個國家機器，最終實現對於權力的馴服和有效運用。　　　　 民主壓倒自由　　　　 清末民初，反倒是在維新運動和辛亥革命中都日傾保守的嚴復，他對西方憲政文明的理解達到了入木三分的深度。嚴復說西方文明一言蔽之，乃是「以自由為體，以民主為用」。這一句話就登堂入室，與西塞羅的名言異曲同工。完全可以當作對憲政的完美詮釋。根據這個詮釋我們可以借「體用之說」，將百年來學習西方、追求憲政的歷史分為三個階段。鴉片戰爭後認識到西方的船堅炮利，因此展開洋務運動。這是中體西用的第一個階段。日清甲午戰爭後開始認識到船堅炮利是用，立憲政治才是體，這是第二階段。這一階段尤其漫長，長得像唐德剛先生所比喻的「歷史三峽」。從戊戌維新和清末新政的兩輪立憲嘗試，到辛亥之後頻繁的府院之爭、南北對峙，再到國共兩黨的對決和20世紀80年代台海兩岸各自的政治體制改革。近百年的憲政第二階段仍然未到盡頭。　　　　 要走出歷史三峽，就要進入第三個階段建立憲政國家。「立憲政治為體、船堅炮利為用」的理解就須再進一步，達到嚴復闡述的「自由為體，民主為用」。體用之間總是本體的改變更難。在第二個階段是維新比洋務難，政治體制改革比經濟體制改革難。在第三個階段則是求自由比求民主更難。嚴複本著「自由為體，民主為用」的思路，在清末堅持認為開議院是末，啟民智是本。所以推崇價值啟蒙，反對速開國會，認為欲速則不達。他認為「民權者，民為本而自為君也」。這一對民權的解釋與同輩人相比，也更近於自由價值而非近於民主主義。在民族主義與民主主義的關係上，李澤厚曾提出著名的「救亡壓倒啟蒙」說。而百年以來在民主與憲政的關係上，則是民主壓倒了自由。這並非是說德先生已經定居吾國，而是說在觀念上對於民主的崇尚壓倒了對於自由的珍惜，因此往往造成實踐上的假民主壓倒真自由。這也影響了知識精英在每一輪的危機關頭和民主夢想面前，總是傾向於對於國家主義和極權主義的容忍。即便像儲安平那樣的自由主義知識分子也難免糊塗。　　 民主指向一種公共領域內的人格平等觀念，並以人格的平等去代替智力、財富和其他任何因素的不平等。而自由更多的與私人領域有關，是為確保一個不受公共權力侵犯的個人自由的疆域。並在這個私人領域內尊重各種非人格的不平等（財產、智力、契約權利等）。因此憲政不僅意味著對於政府權力的限制，在主權在民的民主主義前提下，也意味著對於民主的限制。自由意味著在「天下為公」的混沌之中划出了一塊不被冒犯的禁地。所謂禁地，既針對政府的行政權而言，也針對人民的立法權而言。即那些得到憲法保障的個人自由是任何人（無論是君主還是以人民名義行事的多數人）都不能隨意剝奪的。憲政制度通過間接民主的手段對民意進行重重過濾；通過法律的預先的、普適性的規範去限制民意的可欲範圍，這是憲政主義制衡民主的兩種主要方向。　　 民主意味著接受公域內基於人格的平等，自由意味著接受私域內基於財產的不平等。我認為這比「機會平等」和「結果平等」的區分更為準確。前者對專制者而言總是痛苦的，但後者對民眾和社會而言也不無痛苦。相比之下前者在中國傳統中更容易找到契合點，所謂「皇帝輪流做、明日到我家」，或「關起門來稱大王」及「均貧富」的觀念，以及對於整體性的民眾力量的重視，這些在傳統文化中都有根深蒂固的埋設。這也能解釋為什麼在追求憲政的道路上，各路先賢們總是把民主看得比自由更重要和迫切。另一方面，因為中國傳統的平等觀更強調私域內的均等而非公域內的均等（民主）。這促使民主訴求在百年憲政的歷史中所撩撥或激活的平等觀，由公域內的人格平等向著私域內的權益平等惡性傾斜，結果是既沒有公域內的民主，也沒了私域內的自由。加上馬克思主義意識形態對於一個基於財產權的私域的否定態度，民主與憲政之間的隱性衝突，就逐步演變為平等與自由的顯性衝突。　　 憲政主義的前途　　 一方面是民族主義和意識形態的整體化訴求對於個人自由的打壓，所謂犧牲小我成全大我。另一方面是民主與平等的理想對於自由和憲政的排擠。致使百年憲政徒勞無功。藉助「平等」這一價值，作為西方憲政民主制度基礎的民主概念就和社會主義的訴求發生勾連。最終在大陸確立了形式上的社會主義民主制度和實質上以黨治國和政教合一制度的結合，並建立起「有中國特色社會主義」的政治正當性基礎。這是百年憲政歷史上繼「三民主義」和「新民主主義」之後企圖取代被摧毀的政治哲學道統的第三種意識形態。其特徵是訴諸於民族國家的整體利益和歷史主義的目的論。這使我們的憲法不是一部保障性的憲法，而是一部類似於舊約創世紀的文本。它的最高宗旨是由受領上帝訓戒的摩西帶領這個民族「出埃及」。這是一個非常高標並且動人的理想。在之前的幾十年間屢經挫敗但依然保持著一定的說服力和感染力。但在這樣的憲法下是沒有憲政可言的。因為憲政不是一種高標的理想，憲政主義對於人性和一切政治領袖都懷有深深的懷疑和幽暗意識。所以它把價值的根源放在個人自由之上，把對政治的信心放在對權力的分立制衡之上，把政治的正當性放在民主制度之上。民主不一定是憲政，但憲政必然首先是民主的。民主是憲政的合法性基礎，而自由是對於民主的限制。這就是民主與自由在憲政主義之下的協調。即嚴復所講的「以自由為體，以民主為用」。　　 經過二十年經濟改革和民間社會獨立空間的崛起，同時伴隨一個價值多元化和政治世俗化的過程。有限政府的價值理念逐漸被公眾接納為一個共識。近年來，重提憲政開始成為社會關注的一個焦點。接續五十年前的憲政訴求，完成百年憲政的民族轉型，將成為推動新一輪政治體制改革的動力和新的社會凝聚力。一方面以保障公民自由限制政府權力為明確內容的憲政主義，將第一次使一直含混其辭的「政治體制改革」概念具有明確的方向性。而另一方面憲政的法治主義色彩，又剔除了政治激進和政治浪漫的成分，這使得憲政主義能夠以溫和的方式完成與意識形態的妥協而非敵對。在價值序列中，個人自由與政治民主的訴求，也有望重新在憲政的話語下得以整合齊頭並進。而現代民族國家的共同理想也只有融入憲政當中，才能最終完成對一個以民族為基礎的政治共同體的定型。　　 中共十六大以來，弘揚憲法最高權威、建設政治文明也成為政黨新的關注點。今日中國擁有百年當中最祥和的二十年持續改革的市場化成就和政局開明的可能性。這或許是歷史在中華民族歷經磨難之後給予的再一次契機。進入以自由為體、以民主為用的憲政制度，最終走出長達百年的歷史三峽。這個理想當不會是另一個政治烏托邦，而是中國社會在可預見的未來最顯赫和榮光的事業。也將是中國5000年文明史上未有之輝煌變局。並且對一個傳統文化的道統已經毀滅，君主制度及其價值基礎煙消雲散的民族而言，憲政的意義還不僅僅在於政治制度的安排。更在於人心的重新安頓，道統的重新確立，最終為一個十數億之巨的龐大人群確立下具有長久穩定性和說服力的公共生活的模式。之所以強調自由在價值序列上對於民主的優先，以及自由價值的缺失給百年憲政實踐造成的苦難。部分原因也正在於此，如果說憲政主義是新政統，自由主義就是新道統。　　 憲政轉型的框架　　 從這樣的思路看，中國憲政轉型的框架，也許將取決於四個最重要方面的努力：　　 第一，政治合法性的轉變。從意識形態所僭取的「天道」向著民主所代表的「民意」進行轉變。意即作為憲政基礎的民主制度的確立。從憲法的角度，則是從舊約到新約的轉變，從訓誡向社會契約的轉變。最高的權力道成肉身，重新與每一個個體締約。從專政黨的角度看，則是黨與民意機構的關係轉型，如何在憲政的制度下重新包容和確立政治體制的遊戲規則和權力配置。「三個代表」思想的提出和樹立憲法最高權威的思想，表明執政黨在這一問題上也在尋求理論突圍。從四川遂寧步雲鄉開始的鄉長直選由下而上，從人大常委會增設專職常委開始由上而下，並期待政治協商會議和各民主黨派所擁有的道義資源在未來實現鳳凰涅槃。從這樣的描繪中我們或許可以看到一個模糊但是可欲的輪廓。言論與新聞及結社等政治自由，也有望將在這一維度下循序展開發展成為良性的推動力量。不久前由孫志剛案件引發的民間輿論運動，直接導致收容遣送制度被廢除，就是一個顯示希望的例證。　　 第二，代議制的重構。一方面在通過民主獲得政治合法性的前提下，通過代議制實現對直接民主和民意的過濾。體現出憲政將自由價值放在民主之上的特徵。此外兩院制、聯邦制和內閣制等，都是技術性的過濾民意、平衡民意的方式，同時也可以實現地方與中樞關係的重構。另一方面，要建立一個權力分立和相互制衡的國家權力體制，也必須圍繞代議制民主而展開。因為涉及到對於憲政政體的具體選擇，本文不作具體論述。這方面，季衛東、劉軍寧先生近年來對憲政的復權、聯邦主義、總統制及政協在兩院制框架下的轉型等話題，進行了極有價值的研究。　　 第三、自由價值作為新道統的確立。在西方，自由主義與自然法傳統構成了憲政主義的道統。背景深厚的個人自由傳統作為憲政的高級法背景或超驗基礎，為憲政確定了目標，為政治立下了審視的標準。這一傳統直接體現為洛克和美國聯邦黨人關於天賦人權的自然法理念和社會契約論的政治哲學。往上則追溯到中世紀的教會思想家，及古希臘的斯多葛學派和古羅馬的民法傳統。往下則發展到古典自由主義經濟學和制度經濟學，離開自然法傳統的抽象價值，通過經濟學的實證分析得出了保障個人自由的制度安排是實現社會總效用最佳手段的結論。如何在中國傳統的思想資源及意識形態的廢墟上重建一個關於價值信奉的新道統。這是憲政轉型最艱難的部分。我稱之為追求憲政的第四個階段。即在政治上建立保障自由價值的憲政制度為用，而在人心中確立對自由價值的珍惜和對憲政制度的熱愛則為體。也即涵養托克維爾所推崇的「民情」。沒有這一自由價值的新道統，就不可能有哈貝馬斯所稱的「憲政愛國主義」。個人自由與民族國家利益之間的目標差異也仍然無法得到真正的融合。近年杜鋼建、范亞峰等人著力關注儒家傳統與憲政主義的結合，其努力猶如西西弗推石，值得我們給予一種宿命般的敬重。　　第三，司法獨立和司法審查制度。張千帆先生將美國最高法院在馬歇爾案之後確立的違憲審查制度，視為現代憲政制度的起源。這種看法雖不無偏頗，但對於司法審查制度在憲政體制中的重要性，卻是無論怎樣強調都不過分的。現代憲政主義不同於古典憲政主義的一個重要特點，就是制衡手段的司法化趨勢。司法審查的基礎是司法獨立。但司法獨立是上述前三權分立的題中之義，並不構成這裡的一個單獨目標。真正構成憲政不可或缺一環的是司法審查制度。司法審查在表面上是審查立法是否合符憲法。但實質上是以體現在憲法文本之中乃至文本之外的自由價值，去審查和制約民主（多數）的價值。司法審查是古典共和主義精神和貴族政治的法治形式，本質上也是對民意的一種過濾。憲政的核心是通過限政來保障個人自由，如果說憲政主要是通過分權的方法去限制政府權力（當然司法審查也限制政府權力），那麼憲政主要是通過司法審查的方法去限制議會的權力（當然分權也限制議會權力）。兩方面的限權缺一不可。目前，儘管我國的司法獨立和司法審查制度仍然遙不可及，在行政訴訟中甚至仍然無法針對任何行政立法行為提出訴訟。但最高法院2001年關於齊玉苓受教育權被侵犯一案的批複，卻打開了一道被法學界稱為「憲法司法化」的口子。通過民事侵權訴訟來維護憲法所保護的個人基本權利，就成為一種具有巨大潛力的溫和途徑，對於推動憲政轉型、提升最高法院的憲法地位，以及嘗試哈耶克所推崇的憲法的普通法道路，都可能具有不可估摸的價值。
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