張明楷：正義、規範、事實

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張明楷：正義、規範、事實

北大法律信息網 2007-02-06 13:19:00.0 張明楷

　　刑事立法是將正義理念與將來可能發生的事實相對應，從而形成刑法規範；刑事司法是將現實發生的事實與刑法規範相對應，從而形成刑事判決。作為解釋者，心中當永遠充滿正義，目光得不斷往返於規範與事實之間。惟此，才能實現刑法的正義性、安定性與合目的性。「法的理念作為真正的正義的最終的和永恆的形態，人在這個世界上既未徹底認識也未充分實現，但是，人的一切立法的行為都以這個理念為取向，法的理念的宏偉景象從未拋棄人們。」[1]正義是制定法的基本價值，是立法者的目標；與真善美一樣，正義是絕對價值，以其自身為基礎，而不是來源於更高的價值。一個規範，如果以無法忍受的程度違反正義理念，它就是「制定法上的不法」；一個規範，如果根本不以實現正義為目的，它就「並非法律」。「即使名稱是法，但如果其中缺少正義理念，它就沒有作為法的價值，而是單純的暴力。」[2]所以，只有符合正義理念的制定法，才是真正的法律。為了使成文刑法成為正義的文字表述，刑事立法必須將正義理念與將來可能發生的生活事實相對應。「法律理念（應然）以及由其所導出的一般法律原則（例如各得其份、不得侵害任何人、須履行契約、金律、絕對命令、公平原則、責任原則、寬容原則……等）以及須加以規範的、可能的且由立法者所預見的生活事實（實然）須交互地予以分析處理，以使這二者對應。也就是說，一方面法律理念須對於生活事實開放，它須被實體化、具體化以及實證化，以便於形成概念；而另一方面所預見的生活事實須以法律理念為導向來進行典型建構及形成。」[3]立法者根據正義的規則設計刑法規範，正義的規則構成制定法賴以創建的實質淵源之一。制定法在應用和解釋里所獲得的生機勃勃的發展中，一再追溯到正義所要求的東西，從中得到滋養。如若沒有那種追溯，制定法的發展將根本無法理解。[4] 「在法理學思想史中，正義觀念往往是同自然法概念聯繫在一起的。」[5]自然法可以理解為正義的各種原則的總和。「最初，作為一種法理學學說的自然法理論，乃是一種有關制定法律的理論。法律中的舊內容應當接受這個理想的檢驗並通過修正以使它們符合這一理想：如果它們無法與這一理想相符合，那麼就應當予以否棄。」[6]果真如此，則制定法依賴自然法而生存，表述了自然法的制定法才具有生命力。基於同樣的理由，解釋者心中必須始終懷有一部自然法，以追求正義、追求法律真理的良心解釋法律文本。解釋者「面對具體的個案，永遠也不可能放棄個人所感覺到的正義的活生生的聲音；這種聲音是永遠不可能被排除的。不管法是多麼努力想把正義變為原則的制度，法也不可能缺少正義，相反，只有在正義裡面，法才變得生機勃勃。」[7]解釋者或許難以定義正義是什麼，但必須懂得什麼是正義的。「通曉正義的諸方面，或者如果人們願意，通曉自然法，是法律解釋的一個必要的基礎；解釋猶如法律本身，也服務於正義，正義的各種原則表現在實在法的解釋里。」[8]儘管刑法用語可能出現失誤，儘管法條表述可能產生歧義，但解釋者「必須作出有利於立法者的假定」[9]，相信立法者不會制定非正義的法律。當解釋者對法條作出的解釋結論不符合正義理念時，不要抨擊刑法規範違背正義理念，而應承認自己的解釋結論本身導致不符合正義理念。當解釋者對法條難以得出某種解釋結論時，不必攻擊刑法規範不明確，而應反省自己是否缺乏明確、具體的正義理念。所以，解釋者與其在得出非正義的解釋結論後批判刑法，不如合理運用解釋方法得出正義的解釋結論；與其懷疑刑法規範本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結論。在經濟發展的複雜社會與重視人權的法治時代，不可能直接根據正義理念或自然法認定犯罪。否則，「尤像18世紀自然法所展示的，走入法的不安定性和任意性。」[10]因為，正義「隨時可呈不同形狀並具有極不相同的面貌」[11]，而「法律應當是客觀的，這一點是一個法律制度的精髓。」[12]所以，活生生的正義必須具體化、實證化。換言之，「在論述自然法時，永遠不可能是談論一個完整的、隨時隨地（hic et nunc）都可以應用的制度，而是僅僅涉及正義的一些原則。但是，這些原則需要進行某種具體化，才能應用於某些特定的生活情景。這種必要的改造由實證化（Positiverung）來完成，實證化把那些原則變為具體的、切實可行的法的規則。」[13]正因為如此，以實現民主與尊重人權（保障國民自由）為己任的罪刑法定原則，要求以成文的法律規定犯罪與刑罰（成文法主義）。刑法學鼻祖費爾巴哈極力主張罪刑法定主義一個重要原因，也是為了克服刑法的不安定性。18世紀後半期的德國刑事司法處於極不安定的狀態。一方面，啟蒙主義與啟蒙時期的自然法思想的影響，已經在理論上與立法上表現出來；另一方面，歷來的普通法理論與實務仍然流行。《加羅林納刑事法典》在18世紀作為帝國的法律仍然成為普通刑法的基礎，但啟蒙主義與啟蒙時期的自然法思想使得《加羅林納刑事法典》的宗教基礎發生了動搖；法官們為了避免殘酷的刑罰，拒絕適用制定法，代之以作為自然法的理性為根據。於是法的安定性受到了明顯損害。[14]正因為如此，費爾巴哈主張，法官應當受制定法嚴格且直接的文字規定的拘束；法官的事務應當僅僅在於對於現實的個案以法律規定的文字加以比較：如果條文規定的文字是譴責，則毋需顧及制定的法的意旨與精神，即應對現實個案判決有罪；反之，如果法律規定的文字是無罪，則應判決無罪。費爾巴哈還禁止人們對他起草的《巴伐利亞刑法典》進行解釋，理由是基於權力分立的法治國的緣故。儘管如此，費爾巴哈卻從未要求法官應當無論如何都遵守制定法；在服從制定法將違反法官之存在僅僅效勞於正義之時，費爾巴哈甚至認為，法官的不服從簡直是一項神聖的義務。[15]費爾巴哈看似矛盾的觀點其實並不矛盾，因為制定法吸收了自然法，自然法生活在制定法之中，自然法與制定法融為一體。罪刑法定原則之所以派生成文法主義，是因為文字可以固定法律含義，可以反覆斟酌，可以廣為傳播，成為立法機關表達正義理念的惟一工具。當然，在所有的符號中，文字是最重要、最複雜的一種。幾乎任何用語的意義都會由核心意義向邊緣擴展，使之外延模糊；絕大部分用語都具有多種含義；法律制定以後，其所使用的文字還會不斷產生新的含義；而且言不盡意的情況總是存在。儘管立法機關在制定刑法時，對許多用語進行了科學的界定，但是，「一般而論，科學的定義要比詞語的通俗意義狹隘得多，因而實際上也不精確得多、不真實得多。」[16]所以，成文刑法的文字表述總是存在疑問。在這種情況下，解釋者必須以善意將成文刑法規範朝著正義的方向解釋，使正義的自然法展示於成文刑法之中。一方面，「沒有任何一個現行的法的制度能夠僅僅由自身來理解，毋寧說，它必須追溯到現行法之前的或者超過現行法的即此前存在的規則??而後者當中也包括正義的規則。」[17]法解釋學既要以正義理念為指導，又要揭示制定法中的正義理念；不是以正義理念為指導、不揭示制定法中的正義理念的法解釋學，只能稱為「文字法學」。所以，解釋者必須把握立法者從形形色色的行為中挑選出作為犯罪科處刑罰的實質的、正義的標準，使根據正義的標準應當作為犯罪處理的行為都是犯罪，使相同的行為在刑法上得到相同的至少是相似的處理。另一方面，不能離開刑法用語、法條文字去追求「正義」。法學解釋的對象是成文的法律，完全脫離法律用語就是推測而不是解釋。刑法通過文字規範人們（包括一般人與司法者）的行為，人們通過文字把握刑法的含義。如果脫離刑法用語追求所謂「正義」，人們在具體情況下便沒有預測可能性，刑法本身也喪失安定性，國民的自由便沒有保障，國民的生活便不得安寧。所以，刑法的正義，只能是刑法用語可能具有的含義內的正義。解釋者所要做的，便是使文字與正義形成一體。概言之，解釋者在解釋刑法時，必須根據刑法規定犯罪的實質的、正義的標準，並且在刑法用語可能具有的含義內，確定犯罪的範圍，使實質的、正義的標準與刑法用語的含義相對應，正確界定犯罪的內涵與外延。惟有如此，才能在實現刑法的正義性同時，實現刑法的安定性。雖然成文刑法是正義的文字表述，但並不意味著僅僅根據文字就可以發現刑法的全部真實含義。事實上，不管是採取主觀的解釋，還是採取客觀的解釋，都不是單純通過法條文字揭示刑法的真正含義。有的國家刑法制定了近百年。近百年來，無數的學者、法官、檢察官、律師都在解釋刑法；而且，只要該刑法沒有廢止，還將繼續解釋下去。無論是披露立法者的原意，還是揭示法條的客觀含義，都不至於花費上百年甚至更長的時間。人們之所以一直在解釋現行有效的刑法，是因為「一個詞的通常的意義是在逐漸發展的，在事實的不斷出現中形成的」[18]；活生生的正義還需要從活生生的社會生活中發現；制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實中。即使解釋者單純根據法條文字得出的結論具有正義性，也只是一般正義；而刑法的適用除了實現一般正義外，還必須在具體的個案中實現個別正義。所以，一方面，任何一種解釋結論的正義性，都只是相對於特定的時空、特定的生活事實而言，生活事實的變化總是要求新的解釋結論。「任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命。」[19] 解釋者應當正視法律文本的開放性，懂得生活事實會不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力。另一方面，「規範必須與生活事實進入一種關係，它必須符合事物。這就是我們所稱的『解釋』：探求規範的法律意義。然而這種意義並非如傳統法學方法論所說的，僅隱藏在制定法中，隱藏在抽象而廣泛的意義空洞的法律概念中，相反地，為了探求此種意義，我們必須回溯到某些直觀的事物，回溯到有關的具體生活事實。沒有意義，沒有擬判斷之生活事實的『本質』，是根本無法探求『法律的意義』的。因此，『法律意義』並非固定不變的事物，它系隨著生活事實而變化??儘管法律文字始終不變??，也就是隨著生活本身而變化。」[20]所以，法律的生命不僅在於邏輯，而且在於生活。正因如此，刑法分則條文並非界定具體犯罪的定義，而是以抽象性、一般性的用語描述具體犯罪類型。「形式、抽象性、一般性、以及概念性是對於法律的形成完全不可缺少的，否則法將沒有所謂的等同對待，也將沒有正義存在。如果人們在其中不保證將始終變動的生活關係的獨有性及特殊性在法律的發現過程中引入，那麼純粹從法律規範演繹出來的『正義』將會是一種『永久的、重複相同的』僵化機械論，一種自動化??或者是電腦的??『正義』，一種非人性的『正義』。」[21]刑法分則所描述的犯罪類型是開放的，它雖然有一個固定的核心，但沒有固定的界限。即使立法者當初根本沒有想像到的事實，經過解釋也可能完全涵攝在刑法規範中；或者相反。於是，經過解釋後的刑法，不再是制定時的刑法；雖然刑法的文字仍然相同，但其內容已經改變。所以，成文刑法比立法者更聰明。[22] 法律實證主義的典型代表Bergbohm認為，「法律絕不需要從外在加以填補，因為它在任何時刻都是圓滿的，它的內在豐富性，它的邏輯延展力，在自己的領域中任何時刻都涵蓋了法律判決的整體需要。」[23]但是，「我們的時代已不再有人相信這一點。誰在起草法律時就能夠避免與某個無法估計的、已生效的法規相抵觸？誰又可能完全預見全部的構成事實，它們藏身於無盡多變的生活海洋中，何曾有一次被全部衝上沙灘？」[24]「很明顯，立法者難以預見到社會生活中湧現出來的大量錯綜複雜的、各種各樣的情況。」[25]為了使法律滿足一個處在永久運動中的社會的所有新的需要，解釋者在面對某種嶄新的生活事實，同時根據正義理念認為有必要對之進行刑法規制時，總是將這種生活事實與刑法規範相對應，現實的生活事實成為推動解釋者反覆斟酌刑法用語真實含義的最大動因。當行為人攜帶刀具、棍棒等搶奪時，解釋者會習慣於將「兇器」解釋為一種器具；而當行為人攜帶含有SARS病毒的注射器搶奪時，便會迫使解釋者回答「含有SARS病毒的注射器是否兇器」這樣的問題。要追問立法者當初是否曾經想到過有人會攜帶含有SARS病毒的注射器搶奪，是不明智的。所以，當解釋者將「攜帶兇器搶奪」作為判斷案件的大前提，而面對行為人攜帶含有SARS病毒的注射器搶奪的事實時，必然不斷地對構成要件要素（「兇器」）進行解釋，不斷地對現實事實進行分析。換言之，判斷者的目光應不斷地往返於大小前提之間，使刑法規範與生活事實交互作用，從而發現法律、做出判決。具體地說，「法學家必須把他應當判決的、個別的具體的個案與組成實在法的法制的或多或少是抽象把握的各種規則聯繫起來。規則和案件是他的思維的兩個界限。他的考慮從案件到規則，又從規範到案件，對二者進行比較、分析、權衡。案件通過那些可能會等豐拿來應用的、可能決定判別判決的規則進行分析；反之，規則則是通過某些特定的個案或者案件類型進行解釋。」[26]換言之，在刑法解釋、適用的程序中，必須對刑法規範與案例事實交互地分析處理，一方面使抽象的法律規範經由解釋成為具體化的構成要件，另一方面，要將具體的案例事實經由結構化成為類型化的案情；二者的比較者就是事物的本質、規範的目的，正是在這一點上，形成構成要件與案例事實的彼此對應。即「規範成為『符合存在的』，案件成為『符合規範的』。並且逐步地規範變成較具體的、較接近現實的，案件變成輪廓較清楚的，成為類型。」[27]也就是說，一方面要將生活事實與規範相拉近，另一方面將規範與生活事實相拉近。二者是一種同時且連續發展的由事實自我開放的向規範前進和規範現事實前進。「只有在規範與生活事實、應然與實然，彼此互相對應時，才產生實際的法律：法律是應然與實然的對應。」[28] 例如，構成要件的內容是故意「毀壞」公私財物，當解釋者面臨的案情是，甲將他人的電視機從樓上摔至樓下，導致電視機不僅物理上毀損，而且喪失其本來用途時，他可能將「毀壞」解釋為：「通過財物的全部或者一部分進行物質性破壞、毀損，以致全部或者部分不能遵從該財物的本來用途進行使用」。進而得出甲的行為符合毀壞要件的結論。但是，當解釋者面臨的案情是，乙故意將他人價值1萬元的戒指扔入大海中時，上述「毀壞」的定義會導致乙的行為無罪。當解釋者認為他人戒指值得刑法保護、乙的行為值得科處刑罰時，必然重新解釋「毀壞」。解釋者可能將「毀壞」解釋為：「對財物行使有形力，毀損財物或者損害財物的價值、效用的行為」，並且將乙的行為抽象為：對他人財物（戒指）行使有形力，導致他人喪失財物（顯然不能將乙的行為抽象為「使他人戒指轉移於大海中」），從而使乙的行為符合毀壞要件。可是，當解釋者面臨的案情是，丙故意將他人的鳥籠打開，使他人價值1萬元的鳥飛走時，上述兩種「毀壞」定義都將導致丙的行為無罪。當解釋者認為他人的鳥值得刑法保護，丙的行為值得科處刑罰時，必然再次重新解釋「毀壞」。解釋者可能將「毀壞」解釋為：「導致財物的效用減少或者喪失的一切行為」，並且將丙的行為抽象為：使他人喪失了財物的效用（顯然不能將丙的行為抽象為「使鳥回歸大自然」），從而使乙的行為符合毀壞要件。解釋者之所以反覆定義「毀壞」，是因為面臨著不同的生活事實；之所以並不簡單地以第一個定義否認乙、丙行為的可罰性，是因為解釋者認識到他人的戒指與鳥值得刑法保護。規範與事實之所以能夠取得一致，是由於存在一個第三者，即當為與存在之間的調和者??事物的本質。「從法律意義上說，『事物的本質』這一概念並不指派別之間爭論的問題，而是指限制立法者任意頒布法律、解釋法律的界限。訴諸事物的本質，就是轉向一種與人的願望無關的秩序，而且，意味著保證活生生的正義精神對法律字句的勝利。因此，『事物的本質』同樣斷言了自身的權利，是我們不得不予以尊重的東西。」[29]「『事物本質』是一種觀點，在該觀點中存在與當為互相遭遇，它是現實與價值互相聯繫（『對應』）的方法論上所在。因此，從事實推論至規範，或者從規範推論至事實，一直是一種有關『事物本質』的推論。」[30]之所以認為將他人的戒指扔入大海與毀壞他人財物相對應，是因為刑法規定故意毀壞財物罪的目的在於保護他人財產，保護的方式是禁止毀壞他人財物；而將他人的戒指扔入大海的行為本質，是毀壞了他人財產。如果不是從這一「事物本質」出發，毀壞他人財物的構成要件與將他人戒指扔入大海的行為，是難以相互對應的。由此可見，只有通過生活事實解釋規範，才能實現刑法的合目的性。總之，刑法的解釋就是在心中充滿正義的前提下，目光不斷地往返於刑法規範與生活事實的過程。當然，一方面，這並不意味著判斷者一定要達到有罪結論才罷休。無論如何不能通過違反罪刑法定原則與歪曲案件事實得出有罪結論。換言之，在既不違反罪刑法定原則、又不歪曲事實的前提下，如果犯罪構成與案件事實彼此對應，則應得出有罪的結論。另一方面，不要以為，越是能「設定」刑法漏洞，就越有學術成就。因為刑法學的任務並不是設定漏洞，相反應當合理地填補漏洞。沒有人會認為，能將謀殺解釋為無罪，是學術上的輝煌成就和罪刑法定主義的偉大勝利。因為罪刑法定原則的思想基礎是民主主義與尊重人權主義，恣意地將根據普遍的正義標準應當作為犯罪處理的行為解釋為刑法沒有規定的行為，必然不利於保護法益，必然違反民主主義，因而從根本上違反了罪刑法定原則。通過事實解釋規範，與將某些事實強加於規範、以某種事實限制規範大相徑庭。「將熟悉與必須相混淆」是人們常犯的錯誤。[31]人們在解釋具體犯罪的構成要件時，習慣於將自己熟悉的事實視為應當的事實，進而認為刑法規範所描述的事實就是自己熟悉的事實。例如，當人們熟悉了二者間的詐騙時，便習慣於認為詐騙罪的構成要件只包含二者間的詐騙，而將三角詐騙（訴訟詐騙是三角詐騙的典型形式）排除在外。當人們熟悉了秘密竊取財物的盜竊行為時之後，便習慣於認為盜竊罪的構成要件不包括公開盜竊的情形。這顯然混淆了事實與規範，而且使規範處於封閉狀態。現實生活中不斷出現新的犯罪，即使是傳統犯罪，也不乏新的手段與方式。所以，人們所熟悉的只是部分有限的事實。而構成要件所描述的是犯罪類型，只要屬於某犯罪類型，就被描述該類型的構成要件所涵攝。所以，將規範的涵攝範圍限定為解釋者所知的有限事實，並不合適。綜上所述，刑法的解釋就是正義理念、刑法規範與生活事實的相互對應。這裡首先遇到的疑問是，由於解釋者的價值觀不同，對於同樣的解釋結論，有人認為是正義的，有人可能認為是非正義的，可謂仁者見仁，智者見智，對此應當如何取捨？這雖然是一個難題，但並不意味著解釋者無能為力。第一，對於一般的、基本的正義原則，解釋者之間不會產生明顯分歧。第二，「使法律之間相協調是最好的解釋方法」（Concordare leges legibus est optimus interpretandi modus.）。因為正義被實證化，正義的核心是平等，它要求對所有的人都應用一種統一的標準，所以，對刑法分則進行體系解釋，使刑法條文之間保持協調，使相同的犯罪得到相同的處理，就是正義的；否則就是非正義的。例如，倘若解釋者將招搖撞騙解釋為包含騙取財物，就會形成以下兩個方面的不協調：一方面，當行為人冒充國家機關工作人員騙取他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，而當場使用暴力或者以暴力相威脅時，因為行為人所犯的並非詐騙罪，不能適用刑法第269條，進而出現不公平的現象：採用其他方法騙取財物的，可能轉化為搶劫，而冒充國家機關工作人員騙取財物的，不可能轉化搶劫。[32]另一方面，採取其他方法詐騙公私財物的，最高可以判處死期徒刑；而採取冒充國家機關工作人員的方法騙取財物的，最高只能判處10年有期徒刑。[33]既然如此，解釋者便不應認為招搖撞騙罪包含騙取財物。易言之，只要將招搖撞騙解釋為不包含騙取財物，便可以使處罰公平合理，也不會出現處罰上的漏洞。第三，一致的價值經驗是認識正義的基礎。正義「原則是從在社會生活的某些特定的、反覆出現的基本境況和基本事實方面法的理念和事物本質的社會道德內涵引申出來的。只要它們與某些特定的境況有關係，並且從人類本性或者事物本質的某些特定的狀況出發，它們就在它們的倫理的基礎里，即先驗地包含著經驗的要素。它們屬於人的世界；它們的適用局限在人的這個世界上。」[34]解釋者應當善於觀察一般人的生活與心理，準確了解人類本性與事物本質。「人文科學的『業務』是了解人類的表示。『最重要的不是單純地觀察，毋寧是對被觀察到的、有意義的人類生活表現的解釋』。這點既適用於歷史學家，也適用於法學家。」[35]第四，在解釋刑法時，不僅要想像「如果自己是當初的立法者，會得出何種結論」，而且還要想像「如果自己是當今的立法者，會得出何種結論」。第五，當然，「只有自己是正義的，才能認識正義的事情」[36]，才能揭示刑法的正義理念。「學者的良心是追求真理、闡述真理的良心。」[37]只有憑著良心解釋刑法，才不至於違反刑法的正義理念。疑問還在於：如何使刑法規範與生活事實相對應？這便需要反覆、合理地運用各種解釋方法，準確分析生活事實，正確理解規範與事實的本質，直至得出符合正義的結論。「相對於裁判的字義，法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解，並不必對其責難，因為所有的理解都是從一個先前理解開始，只是我們必須把它??這是法官們所未作的??開放、反思、帶進論證中，而且隨時準備作修正。」[38]大部分刑法用語都具有多種含義，其可能具有的含義也會比較寬泛，而解釋者總是對刑法用語（尤其是並不陌生的用語）存在先前理解，但是，解釋者不可固守先前理解，而應當將自己的先前理解置於正義理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗。如果這種先前理解符合正義理念、與相關條文相協調、能夠公平地處理現實案件，便可以堅持這種先前理解。但是，當自己的先前理解有悖正義理念（或違背普通的正義標準）時，必須放棄它；當先前理解與刑法的相關條文存在矛盾與衝突時，也必須放棄它；當自己的先前理解不能公平地處理現實案件時（按先前理解處理案件不能被一般人接受時），必須放棄它。放棄先前理解之後，應當尋求新的解釋結論，再將新的解釋結論置於正義理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗，直到得出滿意的結論為止。易言之，解釋者必須注意到正義的諸多層次，各種不同的可能。面對有疑問的條文時，應當想到各種可能的意義，提出各種不同的假設，對各種觀點進行充分的論證、反覆權衡，看哪一種解釋結論最符合正義理念。對刑法規範進行解釋時，要善於運用各種些解釋方法。雖然解釋方法繁多，但沒有一種解釋方法可以將刑法所有條文都解釋得符合正義，又不超出刑法用語可能具有的含義。各種解釋方法既不完全一致，也不完全對立的。所謂「不完全一致」，是指各種解釋方法本身具有差異性，甚至具有對立性。例如，擴大解釋與限制解釋，在方法上明顯對立。歷史解釋與同時代的解釋，在方法也可謂對立的：前者重視刑法制定時的歷史背景；後者重視社會發展的需要。所謂「不完全對立」，是指在不同場合運用不同的解釋方法，都可能達到解釋目的，揭示出規範的真實含義。例如，在此條中，使用擴大解釋方法，才能實現刑法的正義；在彼條中，使用限制解釋方法，才能實現刑法的目的。如此等等。所以，解釋者為了追求正義理念、實現刑法目的，必須敢於嘗試罪刑法定原則所允許的各種解釋方法。對生活事實進行分析時，要準確把握生活事實的本質。事物本質是每個立法與法律發現行為中必要的「催化劑」，它能夠使刑法理念、法律規範與生活事實、當為與存在之間，產生一種關聯、對應。對於個案本質的分析，應當以刑法規範的本質為導向。對於個案事實的歸納，應當向著刑法規範開放，使個案事實經由構思而成為一個與刑法規範相對應的事實。所以，刑法的解釋，並不僅僅在解釋制定法。「法律人的才能主要不在認識制定法，而正是在於有能力能夠在法律的??規範的觀點之下分析生活事實。」[39] 以上論述似乎表明：價值分析方法、實證分析方法、社會分析方法不一定是矛盾的；「刑法應當是什麼」、「刑法是什麼」、「刑法實際上是什麼」不一定是衝突的；自然法學、實證主義法學、社會法學不一定是對立的。【注釋】　　[1] [德]H.科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版，第10頁。　　　　　　[2] [日]山田晟：《法學》，東京大學出版會1964年新版，第72頁。　　　　　　[3] [德]亞圖.考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，台灣五南圖書出版有限公司2000年版，第18頁。　　　　　　[4] [德]H.科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版，第165頁。　　　　　　[5] [美]E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第271頁。　　　　　　[6] [美]羅斯科.龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002年版，第8頁。　　　　　　[7] [德]H.科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版，第186頁。　　　　　　[8] [德]H.科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版，第213頁。　　　　　　[9] 西班牙經院哲學家弗朗西斯科.蘇亞雷斯（Franciso Suarez）語，轉引自[美]E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第337頁。　　　　　　[10] [德]阿圖爾.考夫曼、溫弗里德.哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第18~19頁。　　　　　　[11] [美]E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第252頁。　　　　　　[12] [英]G.D.詹姆斯：《法律原理》，關貴森等譯，中國金融出版社1990年版，第50頁。　　　　　　[13] [德]H.科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版，第171~172頁。　　　　　　[14] 參見[日]內藤謙：《刑法中的法益概念的歷史的展開（一）》，載《東京都立大學法學會雜誌》1966年第6卷第2號，第226頁以下。　　　　　　[15] 參見[德]亞圖.考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，台灣五南圖書出版有限公司2000年版，第144頁。　　　　　　[16] [法]基佐：《歐洲文明史》，程洪逵、沅芷譯，商務印書館1998年版，第7頁。　　　　　　[17] 德國學者奧菲爾斯（Ophüls）語，轉引自[德]H.科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版，第165頁。　　　　　　[18] [法]基佐：《歐洲文明史》，程洪逵、沅芷譯，商務印書館1998年版，第7頁。　　　　　　[19] [英]韋恩.莫里森：《法學理》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第555頁。　　　　　　[20] [德]亞圖.考夫曼：《類推與「事物本質」??兼論類型理論》，吳從周譯，台灣學林文化事業有限公司1999年版，第89頁。　　　　　　[21] [德]亞圖.考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，台灣五南圖書出版有限公司2000年版，第122頁。　　　　　　[22] 參見[德]亞圖.考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，台灣五南圖書出版有限公司2000年版，第236~237頁。　　　　　　[23] 轉引自[德]亞圖.考夫曼：《類推與「事物本質」??兼論類型理論》，吳從周譯，台灣學林文化事業有限公司1999年版，第7頁。　　　　　　[24] [德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，中國大百科全書出版社1997年版，第106頁。　　　　　　[25] [法]亨利.萊維.布律爾：《法律社會學》，許鈞譯，上海人民出版社1987年版，第63頁。　　　　　　[26] [德]H.科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版，第196頁。　　　　　　[27] [德]亞圖.考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，台灣五南圖書出版有限公司2000年版，第237頁。　　　　　　[28] [德]亞圖.考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，台灣五南圖書出版有限公司2000年版，第148頁。　　　　　　[29] 嚴平編選：《伽達默爾集》，鄧安慶等譯，上海遠東出版社2003年版，第195~196頁。　　　　　　[30] [德]亞圖.考夫曼：《類推與「事物本質」??兼論類型理論》，吳從周譯，台灣學林文化事業有限公司1999年版，第103頁。　　　　　　[31] David Nelken,Contrasting Criminal Justice, England:Ashgate Publishing Ltd.2002.P241. 　　　　　　[32] 在這種情況下，如果只是以「刑法規定原本如此，解釋者無能為力」為由，維持不協調、不正義的局面，則不一種不負責任的態度。　　　　　　[33] 或許有人認為，在這種情況下，可以認定為想像競合犯，從一重處罰，或者雖承認法條競合，但採取重法優於輕法的原則。但是，首先，如果將招搖撞騙罪解釋為包含騙取財物，它與普通詐騙便不是想像競合的關係，只能是法條競合。其次，刑法第266條明文規定只能採取特別法條優於普通法條的原則（「本法另有規定的，依照規定」即是此意），如果採取重法優於輕法的原則，則違反刑法第266條。　　　　　　[34] [德]H.科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版，第165頁。　　　　　　[35] [德]Karl Larenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，台灣五南圖書出版有限公司1996年版，第63頁。　　　　　　[36] [德]H.科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版，第9頁。　　　　　　[37] [日]團藤重光：《法學的基礎》，有斐閣1996年版，第357頁。　　　　　　[38] [德]亞圖.考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，台灣五南圖書出版有限公司2000年版，第58頁。　　　　　　[39] [德]亞圖.考夫曼：《類推與「事物本質」??兼論類型理論》，吳從周譯，台灣學林文化事業有限公司1999年版，第87頁。　