一切為了思想之美

——從《法律與文學》看蘇力的貢獻文：楊吉 出處：中國圖書評論 2006年第12期　　在蘇力之前，從文學（廣義的，但主要指敘事文學）的角度來研究法律早已不是什麼新鮮事了。至少在中國，自1990年代以來，法學界[1]就已經有不少學者以不同的學術進路和言說方式觸及到了法律與文學的交叉地帶。馮象就是其中之一。憑藉著從年輕時就萌生的文學愛好及橫跨法學、文學兩個專業的學術訓練背景，他的每一篇作品都同時展示了深厚的法律理論和文學理論功力，其敏銳的藝術感受力、嫻熟的敘述技巧在《木腿正義》（中山大學出版社，1999）中表現得最為淋漓盡致。[2]劉星也曾以「一正」為筆名在《南方周末》發表了一系列西方法律故事，後來結集出版，名字起得也很詩意，叫《西窗法雨》（法律出版社，2004）。作者分析精當，說理透徹，運筆詼諧，是一本非常不錯的普法讀物。徐忠明自言受到了陳寅恪先生「詩史互證」的影響，嘗試用文學作品描寫的法律故事來印證史書的記載，用「文史互證」的手段來挖掘中國法律史研究的材料（《用文學透視時代的法律生活———「法律與文學」系列訪談之四·法學教授徐忠明》，載《檢察日報》，2006－05－12）。例如在《包公故事：一個考察中國法律文化的視角》（中國政法大學出版社，2002）中，徐忠明把歷史敘事中的包公形象，文學敘事中的包公形象及《包公文集》對於法律思想的闡述結合起來進行研究，以探討中國古人的法律意識和法律心態。又如，他在《關於明清時期司法檔案中的虛構與真實》（收錄於《案例、故事與明清時期的司法文化》，法律出版社，2006）的論文中，對一份明代徽州的檔案資料（起訴書、答辯書）的修辭問題進行了研究，重點考察這些詞藻華麗、追求個人寫作風格的判牘，它們的法律意義與文學意義之間到底是一種什麼樣的關聯。[3]賀衛方的論文《中國古代司法判決的風格與精神———以宋代為基本依據兼與英國比較》（載《中國社會科學》，1990.6：203－219），涉及到了古代官吏司法判決書寫作的文學色彩，特別是那種具有明顯文學追求和賣弄文字技巧嫌疑的「花判」。梁治平的《法意與人情》（中國法制出版社，2004）以古代文人的筆記、小品、典故為材料，比較了中西法律的文化差異，提出和闡述了一些與法律、文化相關的問題。強世功的《文學中的法律：安提戈涅、竇娥與鮑西婭———女權主義的法律視角及檢討》（載《比較法研究》，1996.1）從三部經典作品中的女性形象出發，重點比較了中西法律文化的異同並順帶介紹了女權主義法學流派的主要思想。此外，近些年來，在不同程度上進行法律與文學研究的還有胡水君[4]、趙曉力[5]、凌斌[6]、余宗其[7]等。　　以今天的眼光看，上述論文和著作已不同程度地觸及到了法律與文學。然而，其中有一些只是利用了文學的素材，作法律一般原理的引介和宣講，像劉星的作品；也有一些常常流於雜感和隨想，像梁治平的作品；又有一些出於專業背景的局限，更多地只是從傳統史學的角度進入法律與文學，並沒有在法學理論上有大的拓展，像徐忠明的作品；至於強世功的理論思考，關心的其實是女權主義思想脈絡，而不是法律與文學本身，安提戈涅、竇娥與鮑西婭只不過是他「借題發揮」的引子。而其他一些學者的論述，要麼是對法律與文學的通識性介紹，要麼是重履「前人足跡」，把文學素材定位於舉例說明的「例」。總體而言，他們都缺乏一種法律與文學的理論自覺。相對來說，馮象對法律與文學運動在中國的開展、推進貢獻最大。[8]　　那麼，什麼是蘇力的貢獻？這個問題，他曾不止一次地拋出，向自己也向別人（《法治及其本土資源》（修訂版）自序，中國政法大學出版社，2004）。按照蘇力的定義，一個學者的真正貢獻應當（只能）「產生於一種對中國的昔日和現實的真切的和真誠的關懷和信任；相信並假定：過去的和今天的任何人(包括西方學者)都大致和我們一樣具有理性，他們的選擇也同樣具有語境化的合理性；然後以此為基礎，深入地理解和發現現實，加以學術的和理論的概括總結；對自己的研究發現抱著一種不斷反思，既用于堅持自己的觀點，並又隨時準備在有新的、有足夠說服力的證據面前放棄自己的結論，接受更有說服力的理論、模式和觀點」（同上）。這些思考對於改變中國當代法學研究的現狀[9]和推動其發展是極為有用的。看來，蘇力是決心要當社會的牛虻和馬刺了。[10]自《法治及其本土資源》開始，到《制度是如何形成的》（中山大學出版社，1999）、《閱讀秩序》（山東教育出版社，1999）、《送法下鄉———中國基層司法制度研究》（中國政法大學出版社，2000），再到《道路通向城市———轉型中國的法治》（法律出版社，2004）、《也許正在發生———轉型中國的法學》（法律出版社，2004），以及其他散見於各類學術期刊的短文、長論（這些文章大都收錄於《批評與自戀：讀書與寫作》及《波斯納及其他：譯書之後》，法律出版社，2004），蘇力對於中國法學研究的貢獻不僅在於其令人賞心悅目的文風，令人耳目一新的法學方法論，令人眼前一亮的問題意識以及令人嘆為觀止的知識緯度，而且還在於不斷提醒中國學人在把外來的法律理論和法律成果移入中國時，必須將其放在中國特定的法律語境中進行重新語境化，也就是說，要把研究方法、理論范型、價值取向根據中國的法律語境作出調整，在自己的本土歷史與社會環境中找到屬於中國法律的「真問題」。從某種程度上說，蘇力的努力是對中國法學和法治盲目西化、盲目移植、盲目全球化的一種「分野」和「制衡」，「撥亂」和「修正」。[11]　　當年曾經是文學青年、現在依然保留著浪漫主義衝動的蘇力，發現文學作品的解釋方法可能有助於法律的解釋，從法律的角度出發對文學作品進行分析可能更易於揭示法律的真諦。推廣法律與文學運動將從一個側面改變當代中國法學理論研究的模式，擴展當代中國法學理論研究的領域（蘇力在其各類文章中曾多次表示對當代中國法學理論研究現狀和法學教育現狀的不滿）。更加難能可貴的是，蘇力並未因早年的留美經歷而陷入西方中心主義的學術迷思，他終究回到了中國的「本土資源」，回到了中國的具體生活場景中，來讀懂中國這本「無字之書」。蘇力感到有必要寫一本法律與文學的書，但他馬上意識到，僅僅就幾個問題作泛泛之談毫無價值可言，他需要的是全面地引進國外法律與文學的現有成果，系統地建構中國語境下的法律與文學體系，並且運用該學派的方法論去分析、論證、求解中國問題的良方。所以，蘇力在「法律與文學」（以下所涉該書引文，只標註頁碼）之後，特別加註了一個副標題———以中國傳統戲劇為材料。　　之所以特彆強調「以中國傳統戲劇為材料」，蘇力意圖是與國內其他研究法律與文學的同行作個區分，以示其在本土語境下解讀本土文本的決心。而從寫作策略上說，使用中國傳統戲劇的好處在於：首先，中國傳統戲劇中公案劇所佔分量頗重，構成了一個在西方戲劇中所不見、但為中國讀者和觀眾熟悉的特殊文類。從人們熟悉的文類出發，便於啟動法律與文學的研究。其次，由於是表演的藝術，從理論上講，戲劇可能比一般供閱讀的敘事文學作品（包括話本）與普通民眾更為接近，至少在識字率不高的傳統社會是如此。而另一方面，由於戲劇必須依賴甚至迎合觀眾才能生存和發展，它可能更多地受到民眾的影響。第三，由於其表演性及演出的流動性，戲劇作品要比許多文字作品流傳更為廣泛、更為人們所熟悉。第四，為了法律與文學研究的未來發展，文學不應該被理解為是一個狹義的概念，即文字層面的文學作品，它也可以包括一些非物化的藝術樣式。此外，戲劇與電影、電視等現代傳媒藝術樣式多有相通，戲劇分析的經驗方法更容易拓展到影視分析的理論實踐中。（事實上，已有美國學者將這一研究範圍擴大到了電影，如[美]保羅·伯格曼、邁克爾·艾斯默，《影像中的正義：從電影故事看美國法律文化》，朱靖江譯，海南出版社，2003）第五，便利。蘇力利用前人和今人編輯的《元曲選》和《元曲選外編》可以節省「論辯為什麼選擇這些戲劇而不是另一些戲劇」（31－33頁）的精力成本，也可以避免因個人的主觀隨意性而帶來某些偏頗結論。[12]　　當然，以元雜劇作為主要材料，並不意味著局限於研究元代（雜劇）中的法律，蘇力明確表示，他是要「通過傳統戲劇來研究傳統中國社會中有關法律的一系列理論問題，如復仇、婚姻、冤案、法律職業、清官、道德與法律以及戲劇的敘事等」（35頁）。根據當今美國法律與文學的四大分支來看，蘇力的進路是「文學中的法律」（law in literature），即研究文學作品所反映出來的法律，思考其中的法學理論和實踐問題。[13]至於為什麼以「文學中的法律」（而不是其他）作為開展中國法律與文學運動的主題，蘇力在書中有較長篇幅的解釋。[14]他認為，引介「作為文學的法律」似乎很難。原因是這不僅需要國人了解西方的文學作品和有關的西方法律文本，還需要了解一整套西方的文學批評理論。這對於中國學人的智知水平和學術市場來說，是相當不切實際的。另外，蘇力指出，中國是一個成文法國家，因此，她沒有那麼多可以作為故事並且是法律學界長期共同關注的司法判例，也沒有那種長期受共同關注而可以作為文學作品閱讀的精彩司法意見。這也就預示著我國不可能像英美等判例法國家一樣，需要長期關注一些重要的司法案例和上訴的司法判決意見，因而也就不需要運用不同的文學批評理論去理解、闡釋各種司法案例和判決意見。「於是，美國法律與文學運動的雙股劍還沒出手，『作為文學的法律』這一柄就在中國卷了口……」（25頁），剩下的一柄也只有「文學中的法律」了。蘇力通過論證中國是一個文學傳統悠久的國家，進而斷言「文學中的法律」在中國生根、發芽有其現實環境和土壤（25－26頁）。　　不可否認，對於「作為文學的法律」和「文學中的法律」，蘇力作出了它們在中國發展命運的預言。這是一種創新，也是一個貢獻。特別是當不少中國學人止步於國外概念術語、思想流派的翻譯、編譯、轉述和概括，而沒有論及更多實質內容的時候，蘇力的出現至少在世界法律與文學運動中發出了中國的聲音，提出了基於本土化理論實踐的有力質疑。然而，蘇力的某些說法也還有可供商榷之處。當他說「除了法典外，沒有英美法中那種可供解釋的經典的法律文本，進而也就沒有可以作為有效運用不同文學解釋和批判理論之前提的法律文本」，因此不可能有「作為文學的法律」了的時候，蘇力的邏輯是，因為中國是成文法國家，成文法國家沒有英美法國家的判例和判決，況且也實在缺少西方文藝批評理論，所以以判例、判決和批評理論為基礎發展起來的「作為文學的法律」是難以紮根中國土壤的。蘇力的偏頗在於，既然他可以把美國「文學中的法律」研究引述的荷馬、但丁、莎士比亞、狄更斯、陀思妥耶夫斯基、托爾斯泰、卡夫卡、弗羅斯特、喬伊斯之類的經典文本替換成中國的傳統戲劇、現代文學作品或影視作品（改變了研究對象，修正了批判進路，甚至更改了語義標準），為什麼不可以同樣重新構建「作為文學的法律」，並使之符合中國語境？因為中國有制定法，也有一些經典的司法案例（最高院），因此也就完全可以訴諸中國文學已有的文學解釋方法和批評理論。至於蘇力反反覆復提到「由於種種制度條件，法律解釋的問題在中國不具有如同其在美國憲法中那麼大的司法意義」（23頁），這只是一個標準（純度）高低的問題，而不是存在與否的問題。況且，當代中國社會變化急遽，常常需要頻繁地修訂法律、解釋法律，「作為文學的法律」在立法者和司法者那裡實際上是不可或缺的。此外，中國的語詞含義極為豐富，又是一個文化多元的國度，恰當的解釋也是必需的。[15]　　相對於這類偏頗而言，蘇力的貢獻更令人矚目。除前面所述外，還有[16]：他並沒有在一般意義上討論法律與文學，而是力求從中國古代文學作品中提煉出具有法學理論意義的問題，力求將理論法學的研究延伸到一個新的領域；儘管蘇力通過六個戲劇作品分析的是古代社會的問題，而且儘可能地將事件、人物和問題還原到其特定的時代位置，但他的著眼點卻是直指當下且向未來無限敞開的。他追求的是那些戲劇故事中呈現的理論問題，從論域分，分別是歷史制度的變遷、具體法律制度的基本框架（甚至某些細節）、一般的文學與社會的政治法律之間的相互依存關係和基本格局及文學作為一種社會控制在不同類型社會中所起的作用[17]；而在方法論意義上，蘇力的《法律與文學》不僅拓展了法理學、法律社會學和法律史的研究，而且還為其他學科的發展提供了研究思路和相關成果———我們將在《法律與文學》中看到，作為法學家的蘇力將轉換角色成為文學批評家，去分析為什麼《史記》中「趙氏孤兒」的故事要比元雜劇《趙氏孤兒》更感人，更真切，為什麼《漢書》中的「東海孝婦」故事要比《竇娥冤》更動人。[18]　　在《法律與文學》後半部分，蘇力特別收錄了《秋菊的困惑和山杠爺的悲劇》、《從文學藝術作品來研究法律與社會？》、《孿生兄弟的不同命運》三篇文章。蘇力希望通過此舉，一方面進一步將其作為法律與文學的資料索引，另一方面也是向讀者呈現他本人對法律與文學的思想軌跡（41頁）。一開始，蘇力是在「不知不覺」（蘇力語）中走進法律與文學的，當時，他對秋菊「只是為了一個說法」的解讀引起學界的注意———不僅是因為他獨特的視角和論點，還有語境論的方法論意義。後來，他或許覺得之前的嘗試和努力會引起一場範式的革命，當然，他並不確信、武斷，而是以一種有待商榷和歡迎討論的口吻提出「從文學藝術作品來研究法律與社會」，並且還在這之後加了一個大大的「？」。後來，他系統地閱讀波斯納作品，從波斯納的《法理學問題》中專門討論法律與文學的一節開拓了視野，獲得了自信。[19]尤其是隨著波斯納《法律與文學》翻譯的深入，蘇力越來越覺得在中國開啟法律與文學，有必要也有可能，於是，他借波斯納先是給書名「法律與文學」加註了「一場誤會」的副標題，到後來刪除這一斷言，開始以接觸的(engaged)、參與的精神認真對待法律與文學這個命題。蘇力其實是想說，哪怕你們不能（願）接受，但法律與文學研究就這麼來了，而且是以一種使傳統法學研究進路得以改進和精緻化的「運動」之風席捲而來，此刻，蘇力自信滿滿、信誓旦旦。　　「概括說來，」蘇力寫道，「波斯納至少在兩個方面給了本研究以啟發。一是波斯納勾勒的法律與文學的領域。他使我重新審視法律與文學的關係，看到了一個新的領域，發現了一些可供法理學研究的材料。另一則是他處理法律與文學的進路，注重製度，在具體的歷史語境中考察，充分理解歷史和社會條件的限制。」（35頁）如果這是波斯納給蘇力帶來的啟示，那麼，蘇力帶給中國法學的則是：一切為了思想之美。　　參考文獻：[1]事實上，一些文學研究者也觸及到了法律與文學，例如對元代公案戲、包公戲或清官戲的一些研究。但是這些研究的基本路子是文學的或史料的，因此，本文暫不討論。關於元代戲劇中的有關法律的研究，可參見張月中主編中《元曲通融》（上），山西古籍出版社，1999：687。[2]例如，在《生活中的美好事物永存不移》中，馮象從其專長———知識產權出發，討論文學藝術與廣告的邊界，甚至涉及到文學與廣告的意識形態問題，詳見《讀書》，1997（2）。又如，在《秋菊的困惑與織女星文明》中，馮象從秋菊困境的社會構成（為什麼秋菊得不到村民的理解）和歷史構成（秋菊是如何在現代化法治話語中變成「法盲」的）出發，深刻地指出了現代資本主義法治話語的意識形態特徵以及其中隱含的悖論。不僅如此，他還運用藝術蒙太奇手法，把秋菊同美國電影《接觸》勾連起來，從時空上的無關創造出意義上的有關，造成一種相當奇特的閱讀效果，表現出當下中國法學界並不多見的敘事和論證方式。詳見《讀書》，1998（1）。他的長篇專論《法律與文學》則是中國第一次系統全面地介紹美國的法律與文學運動的諸多問題，文章還進一步提出了他關於法律與文學的一系列比較系統的具有理論潛質但未展開論述的看法。該文載於《北大法律評論》第2卷2輯，法律出版社，2000：687－711。另外，在2004年出版的《政法筆記》（江蘇人民出版社）中，馮象開始關注法律與文學運動中的敘事問題。[3]類似的論文還有《從薛蟠打死張三命案看清代刑事訴訟制度》，載《法學文集》（4），《中山大學學報》叢書，1992；《從〈喬太守亂點鴛鴦譜〉看中國古代司法文化的特點》，載《歷史大觀園》，1994（9）；《武松命案與宋代刑事訴訟制度淺談》，載《歷史大觀園》，1994（11）；《〈活地獄〉與晚清州縣司法研究》，載《比較法研究》，1995（3）；《從明清小說看中國人的訴訟觀念》，《中山大學學報》（社會科學版）1996（4）；《〈竇娥冤〉與元代法制的若干問題》，載《中山大學學報》（社會科學版），1996年增刊；《包公雜劇與元代法律文化的初步研究》（上），載《南京大學法律評論》，1996年秋。這些論文及其他論文後來彙編為《法學與文學之間》（中國政法大學出版社，2000）。[4]胡水君，《法律與文學：主旨、方法與局限》，載「法律思想網」[url]http://law-thinker.com/show.asp?id=655[/url][5]趙曉力，《關係/事件、行動策略和法律的敘事》，載王銘銘、王斯福主編《鄉土社會的秩序、公正與權威》，中國政法大學出版社，1997。[6]凌斌，《普法、法盲與法治》，載《法制與社會發展》，2004（2）。[7]余宗其，《外國文學與外國法律》，中國政法大學出版社，2003；《中國文學與中國法律》，中國政法大學出版社，2002；《魯迅與法律》，華藝出版社，2001；《法律與文學漫話》，華藝出版社，2001；《法律與文學的交叉地》，春風文藝出版社，1995。[8]我認為有兩個貢獻。第一，馮象基於中國經驗，特別是1966—1976年間「文革」的經驗，提出了「作為法律的文學」，即作為社會控制體制的一部分與「正式」法律制度互補的文學的道德教化作用。第二，同樣基於中國的，特別是1980年代改革開放以來的有關知識產權糾紛的經驗，他大大擴展了通過文學的手段（修辭、敘事）講述、表達和討論法律問題的領域。[9]中國的法學研究儘管在一些法律實踐問題上有了不小的進步，但在很大程度上仍然停留在對一些命題、甚至是政治命題本身的分析研究上；仍然趨向於把法學視為一種普適的知識；仍然對中國當代城市和農村、對中國人因為他們的生產和生活條件而形成的行為方式缺乏關注；仍然更多地習慣於並試圖用18、19世紀西方學者的一些應然命題來規定生活。法學研究的方法也相當落後，從應然命題到應然命題，缺少對其他社會學科的了解，缺乏對支撐法學研究發展的理論的研究和包容，缺乏對司法問題的綜合性研究，而往往從某個部門法出發把活生生的案件簡單地歸納為民法案件或刑法案件，甚至連基本的學術紀律和規範都還沒有普遍形成。[10][11]楊吉，《合意的影響———看我們如何採樣西方法律智慧》，載「法理與判例網」[url]http://www.chinalegaltheory.com/homepage/Article_Show.asp?ArticleID=1289.[/url][12]蘇力最終選擇的戲劇文本有《梁山伯和祝英台》、《竇娥冤》、《十五貫》、《趙氏孤兒》、《包待制智賺灰闌記》和《張孔目智勘魔合羅》六個劇本。[13]其他三支是「作為文學的法律」(law as litera－ture)，將法律文本以及司法實踐當作文學文本來研究其修辭和敘事，從這一進路看來，法律不過是另一種應當予以解釋和理解的故事，或運用各種文學理論包括解釋理論來研究各類法律文本和法律實踐；「有關文學的法律」(law of litera－ture)，研究各種規制文學藝術產品(包括著作權、版權、出版自由、制裁淫穢文學書刊、以文學作品侵犯他人名譽權)的法律；「通過文學的法律」(law through literature)，主要指用文學的手段來講述、討論和表達法律的問題。四個分支中，「作為文學的法律」和「文學中的法律」是主要部分。相關文獻請參見Cf.Sanford Levinson,「Law as Lit－erature, 」Texas Law Review, vol.60, 1982, p.373. Daniel A.Farber and Suzanna Sherry,「Telling Sto－ries out of School: An Essay on Legal Narratives,」Stanford Law Review, vol.45, 1993, p.807. Patricia J.Williams, The Alchemy of Race and Rights, Harvard University Press, 1991. Richard H.Wesberg, The Failure of the Word：The Lawyer as Protagonist in Modern Fiction, Yale University Press, 1984. 胡水君，《法律與文學：主旨、方法與局限》，載「法律思想網」[url]http://law-thinker.com/show.asp?id=655[/url]；蘇力，《孿生兄弟的不同命運》，《法律與文學》代譯序，李國慶譯，中國政法大學出版社，2002。[14]在學界，常常把「作為文學的法律」和「通過文學的法律」歸為一類，而把「有關文學的法律」視為傳統的法學研究（只是稍側重於關注言論自由、侵權法而已），所以更多學者認為，法律與文學運動主要有兩大分支，即「作為文學的法律」與「文學中的法律」，故而，蘇力在書中著重闡述引介「作為文學的法律」的不實際，以及推廣「文學中的法律」的有可能。[15]蘇力援引理查德·波斯納，《法理學問題》中的觀點，認為「法律的詞語在一個文化多元的國家中含義才變得模糊起來，需要更多的解釋」，而中國這樣一個同質性還比較高的社會，法律解釋的任務就不那麼重。這個觀點顯然是不妥的。參見24頁。[16]我的歸納基於《法律與文學》一書中四大編（歷史變遷、「司法」制度、「法律」文化與方法問題）、九個章節（「復仇與法律———以《趙氏孤兒大報仇》為例」、「制度變遷中的行動者———從梁祝的悲劇說起」、「竇娥的悲劇」等）所指涉的理論問題。亦可參見蘇力本人的歸納，第36－39頁。[17]蘇力討論的其實是「作為文學的法律」，而這與蘇力先前所持的「『作為文學的法律』在中國不可能」的觀點是自相矛盾的。關於文學和法律作為一種社會控制的詳細闡述，可參見馮象，《政法筆記》、《木腿正義》。[18]蘇力甚至還就《梁祝》和《竇娥冤》的文本與西方悲劇進行比較，分析出彼此作為悲劇的相通之處（都是個人同幾乎無法改變的「命運」的抗爭），他還試圖重構某些悲苦劇的悲劇性理解。詳見第29－31頁，第272－302頁。[19]蘇力說，波斯納從法律的角度出發對一些西方經典文學作品進行了分析，從平凡的甚至是非法律的故事中提出非常實際的法律問題、法理學問題，使他眼界大開。有關波斯納的作品可參見[美]波斯納，《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社，2001；《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社，2002；《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社，2001；《法律與文學》，李國慶譯，中國政法大學出版社，2002。　　（作者單位：浙江大學法學院）
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