論民事訴訟中的參審制度

湯維建中國人民大學法學院教授上傳時間:2010-8-31瀏覽次數:257字體大小：大中小關鍵詞: 民事訴訟/參審制度/陪審團制度內容提要: 國的人民陪審員制度需要改名，稱之為「人民參審制度」，同時對我國目前的平民參審制實行現代化的改造；改造的基本方面在於引入陪審團（參審團）制度，並同時實行專家陪審（參審）制度。參審制屬於陪審制的一種。陪審制則是指由普通公民參與審判的一種司法制度。由普通公民和職業法官一起行使審判權，而不是單純由職業法官壟斷地行使審判權，是陪審制的本質特徵。在不同的司法制度背景下，陪審制的含義不同，具體地說主要有兩種含義：第一種含義指的是英美式的陪審團制度。按照這種制度，在民事訴訟或刑事訴訟過程中，由當事人選擇若干普通公民組成一個陪審團，由陪審團負責對案件事實的判定，從而由法官適用法律做出最終裁判的制度。另一種含義就是指大陸法國家的參審制。所謂參審制，是指作為法律外行人的參審員與職業法官一起組成合議庭，共同就法律問題和事實問題行使審判權的制度。在參審制中，職業法官和參審員在職能上並無明確劃分，他們共同組成同一的審判庭，相互之間不加分工地共同行使審判權，最終做出裁判。由於一般公眾被召喚充當臨時審判者，是為了更好地實現司法正義，因而在現代國家，充當參審員通常被視為一種頗為珍貴的「榮譽」，所以參審員又被稱為「榮譽法官」[1]。我國實行人民陪審員制度。人民陪審制與參審制在基本的構成原理上是一致的，參審員和人民陪審員的功能也大致相同，因而可以將它們歸為一類加以認識。由此可以認為，在當今世界各國，作為司法民主性實現途徑之一的陪審制有兩種基本的表現形式：一是陪審團制度，另一是參審制度。本文重點研究參審制，其目的在於加深對陪審制的認識，並為完善我國的人民陪審員制度提供理論方案。一、參審制與陪審團制度的界分參審制與陪審團制度有著內在的淵源關係，並由此而存在著本質上的共性聯繫。主要表現在：其一，它們都是普通公眾參與司法審判的方式，因而都是司法民主的體現。其二，普通公眾參與審判，有助於彌補職業法官行使審判權的知識缺陷和能力不足。其三，普通公眾參與審判，都在一定程度上分割了法官的審判權，從而對法官行使審判權產生了一定的制約性。可見，它們所具有的功能是基本相同的，既有政治上的功能，也有司法上的功能。同時它們也都各自存在著一定的缺陷。陪審團制度存在的缺陷是：訴訟程序遲延，審判效率低下，陪審員的認定事實能力不足，無法應付現代型訴訟的審判需要，等等。參審制的缺陷是：參審員會在審判中屈從於職業法官的權威，從而難以獨立地發揮作用。因此，無論是陪審團制度還是參審制，目前都存在一個如何改革、從而使之適應時代需要的問題。但是，深入地分析，參審制和陪審團制度具有多方面的相異點：其一，普通公眾與職業法官的關係不同。在陪審團制度中，公眾與職業法官是對立統一的關係。公眾享有獨立的事實認定權，職業法官享有獨立的法律適用權；公眾與職業法官之間形成了既合作又分工、既對立又統一的辯證關係。而在參審制中，普通公眾與職業法官不分彼此，混合在一起組成共同的審判組織，按照民主集中制的原理，協同行使完整的審判權。其二，職能不同。陪審團具有獨立的職能，它可以獨立地認定案件事實，該案件事實的認定，對法官的法律適用具有拘束力，法官不得隨意推翻陪審團所作的事實認定。相對於法官的法律適用權而言，陪審團的事實認定權更加重要、也更為基礎。因此，陪審團的事實認定權對於法官的法律適用權，具有一定的制衡性；法官的法律適用權對於陪審團的事實認定權也具有指導性。在參審制中，參審員與職業法官共同行使審判權，包括事實認定權和法律適用權，參審員除不能充任審判長外，其他的權力與法官相同。從這個意義上說，參審員並不具有獨立的審判職能。其三，它們所依附的訴訟模式不同。陪審團制度依附於對抗制訴訟模式，而參審制則與職權制模式更加親和。由於組成陪審團的陪審員都是外行法官，他們不懂法律和訴訟程序，因而他們在訴訟過程中只能消極聽證，而不可能主動詢問證人，調查證據，由此容易形成對抗制訴訟模式。英美國家之所以實行對抗制訴訟模式，與其實行陪審團審判有密切的關係。目前在司法改革中，隨著陪審制的弱化，對抗制訴訟模式也有了相應改觀，法官的職權作用隨之獲得了強化，這也可以印證陪審制與對抗制之間的天然聯繫。在參審制中，參審員在職業法官的指揮和引導下，可以主動從事證據調查等庭審活動，他們在訴訟過程中的能動性能夠獲得職業法官的保障和支持，尤其是，這些能動性的訴訟活動一般都是由職業法官直接實施的，而參審員僅起配合、補充的作用，因而其相對的消極性在法官的能動作用下，也顯現不出來。由此來看，參審制可以融合於職權制訴訟模式。大陸法國家最初幾乎都採用過陪審團制度，但實行陪審團審判勢必要改變大陸法國家一直奉行著的職權制訴訟模式，而職權制訴訟模式在大陸法國家具有悠久的傳統，是很難改變的，因而陪審團制度在大陸法國家最終以失敗而告終，並以參審製取而代之。因此可以說，實行陪審團審判，在訴訟模式上通常要推行對抗制審判，當然不能反過來說，對抗制訴訟模式一定要實行陪審團審判；實行參審制審判，在訴訟模式上也可以實行對抗制。其四，人數不同。陪審團審判由於具有獨立的機能，並且要發揮其制衡法官的作用，因而組成陪審團的人數較多，傳統上的陪審團一般由12個公民組成，目前經過改革，陪審團的組成人數規模有所縮小，有的減少到了6人。而參審制審判則有所不同。參審制審判是參審員與法官共同行使審判權，它是職業型法官合議庭的一個變種，因而參審員的人數一般為2個，與法官一起組成3人合議庭。較之參審制而言，陪審團制度具有更加悠久的發展歷史，從12世紀英國萌生司法陪審團制度開始算起，到現在為止已經有800多年的歷史了；這800年來，陪審團制度的發展並非一帆風順，而是有起有伏，有盛有衰。到現在為止，陪審團制度還在發揮作用，正經歷著現代化的改造和考驗。而參審制則是在19世紀中葉以後才逐步形成的。大陸法國家在資產階級革命成功後，紛紛引進英美式的陪審團制度；然而陪審團制度在大陸法國家並沒有深深紮根，很快就演變而成了參審制。參審制是在陪審團制度的廢墟上，經過鳳凰涅槃的過程而產生的，它吸收了陪審團制度的原理，又試圖克服其缺點。從這個意義上說，參審制是陪審團制度的新發展，英美式的陪審團制度經過歐陸法律文化的熏陶和改造，便成為參審制度。參審制變成了大陸法國家的流行制度，一如陪審團制度在英美國家曾經普遍盛行過的那樣。然而，陪審團制度雖然在英美國家有衰退趨勢，有的領域、有的國家甚至已不實行陪審團制度，但它們也沒有像大陸法國家那樣形成參審制那樣的陪審制度。二、參審制的歷史沿革（一）日耳曼時代在日耳曼時代，部族團體的日耳曼人集會，即為法院。訴訟是由部族之長作為審判長所進行的審判。但審判長自己並無自行審判的許可權，而必須由集會首先作出判決。在團體中，如果有部分成員提出應當如何判決的方案，這種方案獲得了集會認可，審判長則將它作為判決予以宣告。這樣的結果是，詢問法律的法官與發現判決的裁判者之間相互分離。這就是早期日耳曼人的審判組織。可見，在這種審判組織的分化中，已經包含了陪審制發展的萌芽或雛形。及至法蘭克時代，因為王權逐步確立，因而除原先的民眾法院外，又逐步建立起來皇家法院。皇家法院作出裁判，無需取得集會的同意或認可，該集會也逐步由常任性的集會取代，王權得到擴張。到了卡爾大帝時期，審判制度實行了改革，結果是，全民性的集會每年僅僅召開三次，而從其他形式的集會中選出7名富有者作為裁判者，行使審判權。這種裁判者最早稱之為「Scabini」，後來的參審員一詞「Schoffe」，即淵源於此。這說明參審員就是集會中的代表人。（二）封建時代在封建時代的初期，各種法院仍然維持前述做法，但是到了十五世紀，由於繼受羅馬法和加農法的歷史逐步完成，審判官和裁判者的分野逐步被取消，參審員的地位就被具有法律專家身份的審判官所取代，也就是說，職業法官壟斷了審判權。（三）法國大革命以後法國大革命後，由於受到自由民主思想的激蕩和影響，法國的訴訟制度發生了相當大的改革，尤其在拿破崙佔領德國後，從1798年就開始實行具有法國特色的陪審團制度。此一制度後來被德國各邦紛紛效法。但是，在德國，由於法國式的陪審制度僅限於重罪案件的審判，一般的輕微刑事案件，人民仍然無權參與實際的審判，由此產生了建構參審制的想法。1850年，德國首先在漢諾威實時參審制，其後此一制度便普及到了普魯士以及其他各邦。根據當時的法律，參審制僅僅適用於輕微的三個月徒刑以下的自由刑案件，其後雖然有所有的第一審刑事案件均採用參審制的構想，但1877年制定的《法院組織法》規定，參審法院設在區法院，其管轄權僅僅限定於違警罪以及輕罪。於是，一審刑事案件均採用參審制審判的想法並沒有實現。這樣的話，在德國出現了兩種陪審情形：重罪由陪審團制審判，輕罪由參審制審判。介於輕罪與重罪之間的罪行或刑事案件，則人民仍無參與的權利。（四）第一次世界大戰後第一次世界大戰後，德國帝國制度分崩離析，魏瑪共和國由此成立。1924年1月4日，德國實行了有關法院組織法等改革命令，這個命令一般被稱為「嚴明格政令」（Emminger-Verordung）[2]。根據該項命令，陪審團制度首先遭到了廢除，但是陪審員的名稱仍然保留，與此同時，對參審制進行了大的改變，規定陪審法院由6名陪審員與3位職業法官共同組成，他們形成一個統一的合議庭，共同行使罪責的認定權和量刑權。此時，原來的陪審法院實際上已經演變而成了「大參審法院」。到了這個時候，原來德國效法法國所實行的陪審團制度，或者說是法國式的陪審團制度，業已消失了。根據此時德國法規定，其第一審刑事案件的管轄權均移歸了區法院，其中較重的刑事案件有1位職業法官和2名參審員組成參審法院管轄，在特殊情形下，根據檢察官的請求，也可以擴大參審法院的規模。不僅如此，原來純粹為第二審的地方法院刑事審判庭，也開始在合議庭中配置2名參審員，組成了「大刑事庭」。到1932年，前述政令又進行了修改，規定只有嚴重的刑事案件才能由參審法院審判。不久，納粹取得政權， 1933年創設了特別法院，該法院在一般刑事案件的管轄權上，完全取代了參審法院和大刑事庭，到第二次世界大戰爆發，司法制度日趨簡易化和強權化， 1939年9月1日，正式宣布廢除參審制。（五）第二次世界大戰結束後第二次世界大戰結束後，德國開始推行民主制度，並於1947年恢復實行參審制。1975年5月9日，德國公布修改後的《法院組織法》，刪除了原來為陪審團制度而專門規定的一些條款，但是有關陪審團制度的內容，在其他法律、法規中依然可以看到。根據這些規定，陪審團制度在名義上還是存在的，只是，此時的陪審團制度已經名存實亡了，因為它們已經將原來的有3位職業法官和6名陪審員構成陪審法院的規定，改為了由3位職業法官和2名參審員組成的審判組織，而這種審判組織與大法庭已經完全一樣了。三、參審制的類型參審制從其產生後，便根據實踐的需要多次加以改造，從而形成了多種形式的參審制。這些多種形式的參審制度，可以從不同的視角加以劃分，從而形成不同的參審制類型。（一）平民參審制、團體代表參審制和專家參審制這是從參審員的背景和來源上劃分的[3]。所謂平民參審制，就是指由一般的平民大眾作為參審員參加實際審判活動的陪審制。顯然，這種陪審制與陪審團制度的陪審員產生的途徑或渠道基本一致，前者實際上是後者的一個變種。這種參審制在德國一般在刑事案件中以及行政法院審判的案件中採用。所謂團體代表參審制，指的是由特定的團體代表參加審判活動的參審制。這種參審制適用於勞動法院（也稱「勞工法院」）以及社會法院。比如說，在勞動法院，參審員是從相關的工會以及僱主中選任產生的；在社會法院，參審員則是由從被保險人以及僱主中選任產生的。如果是根據專業知識和技能而選任的參審員，這種參審員則被稱為專家參審員或專業參審員，由專家參審員所構成的審判組織實施的審判，即為參審制審判，這種參審制具體被稱為「專家參審制」。專家參審制較為廣泛地實行於普通法院的商事案件中。這些商業性的案件通常涉及較為複雜的專業知識，比如說專利權糾紛案件、商標權糾紛案件、商業秘密糾紛案件、不正當競爭糾紛案件等等。在這些案件中，職業性的法官通常不具備審理它們的專業知識，因而在認定案件事實方面甚至在法律解釋方面經常會遇到客觀上的障礙。在這些專業性較強的案件中，使用專家參加審判，是一種較佳選擇。專家陪審制就是適應這種審判的實際需要而產生的。（二）完全參審制和有限參審制這是從參審員所具有的許可權來劃分的。所謂完全參審制，指的是在這種參審制中，參審員具有與職業法官完全等同的審判許可權。以德國為例，在各種參審制中，商事案件所實行的參審制被認為是完全的參審制，因為，在商事案件的審判中，參審員與職業法官具有完全相同的權利和義務。這在德國《法院組織法》第112條中有所規定。根據該條規定，構成商事法庭的名譽法官也就是參審員與職業法官具有完全相同的權利與義務。這種權利與義務，是貫穿於訴訟過程的始終的。包括訴訟程序的準備階段和審判階段，以及作出最終裁判的階段。但同樣也是在德國，在其他法院所實行的參審制中，其參審員的許可權與職業法官的審判許可權相比較，就受到了更多的限制。比如說，在行政法院、財務法院、勞動法院以及社會法院中，作為參審員的榮譽法官除參加開庭審判外，其他的一些許可權只能由職業法官享有，參審員並不具備。比如說，對證據的調查權、法庭上的事實調查權、事先的閱卷權等都要受到不同程度上的限制，參審員行使職權，還要受到職業法官的常規性的監督和制約。甚至在行政法院中，參審員還不得在判決書上簽名[4]。尤為值得注意的是，在商事法院以外的參審制中，對不履行義務的參審員，比如說無正當理由不出庭或遲延出庭，作為審判長或合議庭庭長的職業法官甚至還享有對他們的制裁權，如罰款等。在這種情勢下，我們很難得出結論認為，在這些參審制中，參審員與職業法官的許可權是相等的，因而只能稱之為有限的參審制。事實上，如果我們更加嚴格地解析，所有的參審制都屬於有限的參審制範疇。因為參審員無論其許可權如何，都不可能超出職業法官，職業法官的許可權也無論如何都不可能小於作為外行法官的參審員。立法上對他們地位平等的直接宣揚就是作出上述結論的有效依據。這是其一。其二，更為重要的是，即便不論職業法官和參審員在法律層面所存在的實際差異，同樣可以撇開他們在事實認定層面所存在著的可能差異，僅在程序層面而論，參審員與職業法官的許可權無論如何也不是可以平等的。因為行使訴訟指揮權的只能是職業法官，擔任審判長或法庭庭長的也只能是職業法官。任何一個參審員，無論他在法律上以及訴訟程序上如何具有嫻熟的技能或如何精通，也都必然依賴於職業法官對它們的解釋和運用，參審員不可能在這些純法律的領域與職業法官平起平坐，或者實施有效的制約。這是他們的訴訟地位處在實際不平等的明證。尤其是，只要實行參審制，參審員必然要受到職業法官的各種制約，包括法律知識上的制約和訴訟心理上的制約。但是，從客觀上解析參審員與職業法官的實際不平等性，並不意味著立法上對他們所做的差異性規定就毫無意義，不同的訴訟案件，參審員和職業法官的關係應當有所不同；同樣也不意味著立法上對他們形式地位的平等性所做出的公開宣稱就毫無意義，因為畢竟立法上的平等性是實際平等性的基礎。參審員充分地發揮作用，以至於達到有效制約職業法官的程度，以及對訴訟案件的解決產生實質性的影響，其最終所依賴的，只能是立法上對參審員地位的平等昭示。四、參審員的權利義務前面的論述已多少涉及了參審員的權利與義務，這裡再作集中性的概括和補充。在德國等大陸法國家，通常不將參審員解釋為「憲法上的法官」。但是，也同樣是一個普通現象，參審員原則上或至少在法律的抽象宣示上，被認為與職業法官的地位相同。尤其在庭審階段，參審員的平等地位能夠更為充分和更為直觀地表現出來。我國《民事訴訟法》第四十條第三款規定：「陪審員在執行陪審職務時，與審判員有同等的權利義務。」這是關於陪審員或參審員訴訟地位的極其典型的規定。我國立法關於陪審員訴訟地位的規定與大陸法國家乃是一脈相承的。根據大陸法國家的有關規定，參審員通常具有如下許可權：1.庭審的許可權根據德國《法院組織法》第56條的規定，參審員負有準時出庭的義務。如果參審員沒有充分的理由而未準時出庭，或者參審員以其他的方式逃避充當參審員的義務，法官則有權對參審員實施程序制裁。這種規定是否有違法官平等原則，很值得探討。德國的學術界對此亦頗有非議。2.調查審理時的許可權在訴訟程序進行的過程中，參審員能夠詢問被告、證人、鑒定人。但是在參審員做這種詢問時，如有不當或者詢問的問題與案件的處理無關，作為審判長的法官可以制止。除此以外，對於一些程序事項的處置，參審員也享有與職業法官相同的決定權。比如說，如果被告無正當理由不到庭，從而需要實施拘傳或者羈押，參審員可以與職業法官一起作出決定；再如對於證人是否享有證言拒絕權，參審員也有同樣的決定權力。3.判決時的許可權參審員與職業法官一起參加對案件最終裁判的評議、決定和製作。根據德國《法院組織法》第197條規定，參審員與職業法官一同進行案件的評決時，行使與職業法官相同的評決權，並按照年齡的大小，由小至大的次序，先於職業法官作出評決。其評決權不僅限於事實、罪責問題，同時還及於量刑、保安處分、緩刑等問題。根據事項的不同，評議和決定按照多數原則或半數原則進行，對罪責的決定以及犯罪法律效果的任何不利於被告的裁判，都必須達到三分之二的多數票，方能通過。其餘則僅需過半數即可。4.獲得經濟補償的權利參審員屬於榮譽法官，因而原則上不應領取工資或報酬。但是，客觀上，參審員參與審判會花費時間和費用，為了確保其不因經濟上的損失而影響參審權的行使，德國在1913年頒行了《榮譽法官補償法》。根據此法，參審員可以請求對差旅費、實際開支的費用以及時間耗費的費用給予補償。五、平民參審制的利弊分析我國實行的人民陪審員制度在性質上屬於平民參審制的範疇，因而有必要對平民參審制的利弊進行全面的評估，並在此基礎上作出制度存廢或修改完善方面的抉擇。（一）平民參審制的優勢1.事實判斷更加準確。因為參審員來自民間的各行各業，比較起職業法官而言，更加接近所謂「平均的理性人」或「中等理性人」。不僅如此，由於參審員是外行法官，通常沒有職業法官那種在不知不覺中形成的職業偏見，同時也可以避免年輕法官容易導致的那種違背經驗法則的錯誤。因而，雖然不屬於必然的情形，但一般而言，參審員參加審判，更容易在事實認定上達成正確的結論。2.減輕職業法官的審判壓力。參審員參加審判，可以減少法官人數上的需求，同時也可以減輕法官審判案件的量的負擔。尤其是，由於有參審員參加審判，職業法官那種在審判時通常所具有的惟恐背離常情的心理負擔會減輕許多。此外，由於參審員參加審判，也緩和了增加審級求得程序公正的立法設計上的負擔。3.提升人民對司法公正的信賴。平民參審員參加審判，無論是在事實認定還是在法律適用上，參審員的參加在客觀上有助於確保司法的獨立性，職業法官可以藉助參審員的參與，抵禦行政權以及社會不當因素的介入。同時，參審員參加審判，可以將普通百姓的法律意識反映到司法裁判中，從而可以強化人民對於司法的信賴感。4.體現國民主權原理。國民主權原理是現代司法應當貫徹的基本原則，它有多方面的體現，其中之一便是吸收民眾參加審判。民眾直接參与審判是體現國民主權原理的一個重要形式。在這個方面，參審制與陪審團制是一脈相承的，它們都是普通民眾參加實際司法的重要途徑。尤其是，相較於陪審團制而言，參審制下的參審員在職能上不僅認定事實，而且適用法律，因而似乎更能體現國民主權原理。同時也能夠有效地進行法制理念的傳播和教育。5.強化人民對司法的理解。司法由於其專業性較強，因而很容易與普通百姓形成隔閡，普通百姓也因此很難接近和理解司法，然而，經過參審制，人民對司法的理解有了正常的渠道。參審員在參與司法後，也會很快將這種參與司法的經驗和體會加以擴散，從而使更多的人了解司法。使人民了解司法，是使人民信賴司法的前提條件。如果司法過於神秘，並與人民格格不入，則欲獲得人民的信賴是難乎其難的。6.有利於強化判決的說理性。判決的說理性是確保司法公正的關鍵環節之一，正是裁判文書的說理性內容，才使人們以及上級法院獲得了對它的監督和複核的可能性。參審員參加審判，與職業法官一起進行評議，在評議過程中，必然會發生與職業法官相左的意見或觀點，這些意見或觀點即便沒有被吸納成為裁判文書的實質內容，但也有助於職業法官更充分地說理，從而強化了裁判文書的說理性，並由此增強了司法裁判的說服力。7.有助於程序的通俗化發展。參審員畢竟是外行法官，他們對充滿技術性的訴訟程序不甚了解。對訴訟程序不甚了解，便很難有效地參與訴訟過程，發揮具有實質影響力的作用。因此，為了克服參審員對訴訟程序知之不多的局限，職業法官需要經常地對參審員進行訴訟程序方面的解釋和引導，這樣便使參審員對訴訟程序有了更為充分的理解和把握，從而使參審員能夠更為有效地參與實際的司法審判中去。與此同時，職業法官也在此過程中，獲得了對訴訟程序妥當性和合理性的反思的機會或契機，訴訟程序在本案中的體現因此而更加具有針對性和正當性。由此來看，平民參審制具有諸多優勢；但另一方面也要看到其所存在的難以避免的劣勢。（二）平民參審制的劣勢1.參審員的職權容易被職業法官架空，從而使陪審制流於形式。參審員是因為被臨時選任而充當暫時的裁判者的，因而其參與審判的積極性並不是很高。儘管參審員在政治的意味上具有重要的意義，但參審員畢竟是臨時性的，而且審判結果的正確與否和他並不直接相關，因而參審員參與審判的意願實際上不是很強，有時其參與審判甚至是勉為其難的。因此，參審員參與審判通常只是應付一下而已，而並不認真對待。在這樣的訴訟參與心態下，參審員在行使職權時，一般容易受職業法官的支配和左右，這樣便必然致使參審制流於形式，不能發揮實際的有效作用。2.審判能力不足。參審員參與審判，不僅要行使認定事實權，同時還要行使法律適用權。而參審員作為非法律人士，顯然缺乏足夠的法律知識和法律訓練，因而在法律適用權的行使上，顯然處在弱勢，難以切實發揮作用。事實上，就法律適用的問題而言，參審員欲真正不受職業法官的影響是困難的。換而言之，參審員的法律適用權，基本上是形同虛設的。此其一。其二，就事實認定權而言，參審員也同樣缺乏足夠的參審能力。雖然事實認定不需要像法律適用那樣的專門法律知識，但事實認定也離不開法律規則的指導，尤其是證據規則的指導。而較之職業法官來說，參審員對這些證據規則的掌握顯然稍遜一籌。平民參審員還有一個特點，就是他們參與審判並不是因為他們具有某個生活領域中的知識優勢或專業特長，而僅僅因為他們是社會一分子，正是這種社會一分子的政治地位，成為他們當選參審員的唯一依據。因此，他們在事實認定上，也不具有優勢。就生活經驗而言，他們與職業法官相比，至多是等量的，而並不具有必然勝出一籌的理由。因此，事實認定無優勢，法律適用有劣勢，從而可得出結論認為，參審員的審判能力並不強。3.司法成本有所提高。參審員從被選任到最終實際從事審判，需要經過一個過程，在這個過程中，尤其要對他們進行法律知識方面的灌輸和培訓。這肯定是要付出成本的。另外一個方面，在訴訟過程中，參審員還要不斷地接受職業法官的指導、解釋和訓練，這樣勢必延長了審判過程，並由此增加了司法成本。司法成本的增加，不僅意味著本案的經濟負擔、時間負擔以及其它物質耗費負擔有所增加了，同時還意味著法院的積案隨之而增多。因此，參審制對個體訴訟效率以及整體訴訟效率的提高，都是不利的。4.參審員的代表性是值得懷疑的。參審員雖然也來自普通百姓，但是與陪審團制度有別的是，參審員並不是寬泛的所有具備一定資格的普通百姓，比如說具有選舉權和被選舉權的年齡達到一定標準的公民。相反，參審員是由一定的機構，比如說行政機構或者司法機構本身，按照一定的標準而加以個別的選任的。因此，要充當參審員，不僅要具備一定的條件，同時更為重要的還要經過特定的遴選程序，而這個程序是具有價值傾向性的。按照這種具有傾向性標準而選任出的參審員，能否具有「民眾的代表性」，是頗值懷疑的。從大陸法國家的經驗看，參審員的選任，受到政治觀點的影響較大，只有具備特定資格的人才能入選參審員的候選人名單。因此，有許多階層或類別的人，是不可能有代表性人士被選任為參審員的，比如家庭主婦、未參加工會的勞動人士，等等。由於參審員的代表性存在著局限，因而參審制能否真正有助於體現國民主權原則還是有疑問的。5.參審員的獨立性和公正性容易受到衝擊。參審員沒有經過如同職業法官般的職業倫理的訓練，同時在管理上也沒有職業法官那樣的各種保障制度，比如身份保障制度、職務保障制度等等，因此在訴訟過程中容易受到來自各方面的影響，包括來自當事人的、社會的以及新聞媒體方面的影響，這些影響無疑會對其獨立性和公正性產生衝擊。6.接受職業法官審判的權利受到剝奪或損害。在刑事訴訟中，被告人缺乏對參審制的選擇權，因此，如果被告人不願意接受參審制而司法者將之強加於被告人的頭上，則對被告人的訴訟權利而言，存在被剝奪接受職業法官審判的憲法性權利之嫌。六、對平民參審制的改造平民參審制是司法民主化的重要表現形式，但參審平民不具有獨立的職能，因而影響其積極性的發揮；同時參審平民也不具有專業知識上的優勢，因而對職業法官行使審判權難奏協助之功。這便必然致使平民參審制流於形式，而不具有實效性。這種在司法技術上不具有實效性的平民參審制，勢必難以在政治上起到司法民主化的作用。若司法民主化價值和司法技術性價值均不能獲得實現，則該制度存在的合理性和必要性便值得懷疑。為此，有必要對平民參審制進行改造。改造之途有二：一是實行陪審團制度；二是實行專家參審制。實行陪審團制度雖然在人數上較之平民參審製為多，因而制度成本較高，然而它所具有的司法民主價值是巨大的，同時因為陪審團具有獨立的司法職能，因而其參與審判的積極性較高，責任感較強，能夠發揮實際作用。可以說，在體現司法民主化、提升裁判的正確率、有效進行法制教育、增強人民對司法的信賴感等方面，陪審團制度都具有難以替代的優勢。我國目前有必要在適當的範圍內，有限制地、有改造地引入陪審團制度。這是克服我國人民陪審員制度形式主義弊端的一劑良藥。實行專家參審制乃是改良人民陪審員制度或平民參審制的又一個較佳選擇。按照專家陪審制，我國目前所實行的人民陪審員制度不必全然廢除，而可在現行制度框架下稍加改造後形成。因此，相對陪審團制度的立法建言來說又是比較務實的選擇。專家參審制是參審制的一種，意指針對專門領域的案件，由該領域的專家充當參審員的參審制。此種參審制的工具性價值位居第一，而政治性價值則退居第二，甚至可以說，專家參審制的基本立足點在於補救職業法官認定案件事實上的專門知識的不足，從而確保案件事實的準確認定。民事商事經濟案件中所涉及的專門性問題與日俱增。對於這些專門性問題，我國目前主要採用鑒定人制度加以解決。但鑒定人制度往往難以幫助職業法官對所涉的專業性案件事實做出準確認定和判斷，因為職業法官缺乏對鑒定結論進行準確判斷的專業能力，尤其在鑒定結論相互之間存在衝突或矛盾之時更加如此。此時如果有專家參與審判，職業法官就可以在參審專家的協助下完成對案件事實的準確認定。專家參審制所具有的此一功能，顯然是平民參審制所不及的。而且，參審專家也來自普通百姓，其在性質上與職業法官迥然有異，而與參審平民一致，因而平民參審制所具有的司法民主、法制宣傳等價值，專家參審制也同樣可以實現。因此，用專家參審製取代平民參審制是一個明智的選擇。七、改「陪審員」為「參審員」我國立法以及有關司法解釋均稱參與審判的普通民眾為「人民陪審員」，稱相關的訴訟制度為「人民陪審員制度」。這種稱呼究竟淵源於何時何地？筆者無力考證，也無意考證。但這種稱呼確實不利於陪審制度的發展。這是為什麼呢？因為：其一，陪審員容易被直接地理解為「陪他人進行審判的人」，而這種理解與法律的規定並不符合。因為如果這樣理解，便出現了兩種類型的審判者：一種是正式的審判者，另一種是非正式的審判者。或者將前者稱為正規的審判者，而後者則必然屬於非正規的審判者。或者將前者稱為主要的審判者，後者則必然屬於非主要的或次要的審判者。一個為正式、正規、主要，而另一個為非正式、非正規、非主要，這種差等式的概念，便不言而喻地隱含在「陪審員」這個名稱的自身邏輯之中。由此勢必導致兩種後果：一是在法律上，審判員的訴訟地位要高於陪審員，陪審員的訴訟地位則隸屬於審判員。而這樣一種理解乃是不正確的。因為，依照法律的規定，陪審員除不能擔當審判長外，其審判地位與審判員是完全一致的。按照民事訴訟法以及法院組織法等規定，審判長除主持審判、行使訴訟指揮權外，別無特權。全國人大常委會通過的《關於完善人民陪審員制度的決定》第一條規定：「人民陪審員依照本決定產生，依法參加人民法院的審判活動，除不得擔任審判長外，同法官有同等權利。」該《決定》第十一條規定：「人民陪審員參加合議庭審判案件，對事實認定、法律適用獨立行使表決權。」可見，陪審員與審判員在訴訟地位上和審判權力上完全是一致的，不宜使用在字義邏輯上與「主審」相對應的「陪審」二字。換而言之，使用「陪審」二字描述公眾參與司法審判的活動，容易使人們誤解，彷彿陪審員僅僅是陪伴法官審判案件似的，而實際上他們在案件的審判中，絲毫沒有「陪伴」之意，他們對案件的事實問題和法律問題與法官一樣，都是一人一票，實行少數服從多數的原則。其二，「陪審員」這個稱呼在實踐中已造成比較負面的效果。我國的陪審員制度與大陸法國家的參審制度在基本構造上大致相同，所區別的僅僅在人員的專業素質要求上有所不同而已。但從制度運行的實際效果上說，相對於大陸法國家的參審制而言，我國的人民陪審制相差較遠，其效果並不理想。這其中的原因自然是多方面的，比如說，司法的獨立性程度不同，法官職業化水平有異，訴訟模式也有差異，等等。此外，我以為還與「人民陪審員」這個名稱的使用不無關聯。在這個概念的字面含義影響下，人們會有意無意地認為，陪審員就是處在次要地位的陪客，而不是法庭上的主人。因此，陪審員自然會在不經意間仰法官之鼻息，看法官之臉色，唯法官的意志是從。雖然筆者無意宣揚「名學」，但在大眾心理的層面，不可以否認概念名稱的暗示效應。「陪審」這個名稱，與現在頗為流行的「陪讀」、「陪聊」等「陪客」角色，在不經意間會造成同構化的解釋或誤讀。這就從概念名稱上對公眾參與司法這個神聖的司法民主化的制度安排，形成了理解上或心理上的制約。儘管我們不能得出結論說，目前人民陪審員制度並不景氣的局面與「陪審」這個概念名稱的使用有直接關聯，但至少人們可以很容易將「陪審員」譏之為「陪襯員」以及「陪而不審」等等。如此種種的譏諷，不可否認與這裡的「陪」是有關聯的。這樣便陷入惡性循環之中，陪審員的名聲似乎淪於永世不得翻身的境地了；也正是這種狀況的形成，促使我們力求為之「正名」，或者為之「改名」。當然，制度建設的實質內容是最為重要的，我們顯然不可能幼稚地認為一項制度的效用只要通過改一個名稱就會顛倒過來，甚或有明顯的改善，但我堅持認為一個制度的名實相符是極其重要的。「陪審員」之相對於法官，既然不是在「陪」，為什麼一定要將他們的審判活動稱之為「陪審」，而將他們本人稱之為「陪審員」呢？其三，從國外來看，「陪審員」的名稱也是罕見的。「陪審員」的稱法究竟源於何時何地我不得而知，但是我的確知道無論是在英美法國家還是在大陸法國家，它們所用的概念都很難翻譯為「陪審員」。眾所周知，在英美，「陪審團」的英文單詞是「jury」，陪審團成員的用語是「juror」。查「jury」，其詞根為拉丁語「jus」，而「jus」這個詞的含義是「法」、「法律」、「法律的原則」等。顯而易見，「jury」這個詞與法律團體有關。而相聯繫的概念為「jurist」，「jurist」則有「法律專家、法官、律師、法理學家、法律著述家」等含義[5]。雖然我不能確當地找出一個適合「juror」原意的概念來，但我可以斷言將這個概念翻譯成「陪審員」是有問題的，這裡面絲毫沒有「陪審」的意思。我還可以找出一個例證，就是在英美有所謂大、小陪審團之分。如果說小陪審團（pettyjury）的翻譯尚可差強人意、勉強說得過去的話，那麼，將「grand jury」翻譯成「大陪審團」，是極有問題的，因為「grand jury」明明不是「陪審」的組織，而是行使控訴權的公訴組織。這可以反向佐證「jury」一詞不是「陪審團」之意。再從大陸法國家來說，在大陸法國家，無論是在德語、法語、義大利語等語種中，還是在其共同的英文翻譯中，都沒有使用「陪審」的概念。且不說各國的本國語言，這裡僅說其英文名稱「assessor」。這個「assessor」是「評估師」、「評定者」的意思。這裡也看不出「陪審」的含義。因此，學理界正確地將大陸法國家使用的「assessor」這個詞翻譯為「參審員」，而將相關的審判制度翻譯為「參審制」。可見，大陸法國家只有「參審制」，而無「陪審制」或「陪審員制度」。由此來看，在我國陪審制度改造的系統工程中，有必要將「陪審員」改為「參審員」，將「人民陪審制」改為「人民參審制」。惟其如此，才能詞盡其義，名實相符，全面地改觀我國正在蓬勃發展的大眾參與司法、司法民主化的形象，才能克服由字面含義不可避免地帶來的「陪同審判」的消極觀念，才能使公眾切實地參與司法審判之中，發揮實際的有效作用。綜上所述，我們的結論是：我國的人民陪審員制度需要改名，稱之為「人民參審制度」，同時對我國目前的平民參審制實行現代化的改造；改造的基本方面在於引入陪審團（參審團）制度，並同時實行專家陪審（參審）制度。參審團制度主要致力於實現司法民主化價值，偏重於追求大眾司法的政治價值；專家參審制度則主要致力追求司法的技術性價值，協助職業法官準確認定案件事實，強化其裁判結果的正當性和可接受性。二者在適用上應當按照這樣的順序進行：首先由當事人在法定範圍內選擇適用參審團制度，採用參審團審判應被視為當事人的一項基本訴訟權利；如果當事人放棄擇用參審團制度，則由法官根據案情需要，斟酌決定是否採用專家參審制度。這兩種制度相互配合，共同作用，為我國司法民主化的制度建設服務。注釋:作者簡介：湯維建（1963-），男，江蘇省丹陽市人，中國人民人學法學院教授、博士生導師。[1]蔡志方.論我國採行參審制度之必要性與可行性[J].律師通訊，1993，（161）：10.[2][台]林永謀.德國參審制度（上中下）[J].司法周刊，1987. 336-338.[3] [4]蘇永欽.從憲法及司法角度看參審及其試行[J].憲政時代，1995，（3）：27.[5]英華大詞典[Z].北京：商務印書館，2000. 832出處:《河南省政法管理幹部學院學報》2006年第5期(總第98期)
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