趙明：法理學之「中國傳統」的開端

趙明，西南大學法學院教授。

法理學之「中國傳統」的開端

——基於比較法學的反思與檢討^*

文 |趙明

摘要

發端於19世紀末20世紀初的中國法理學，其思想特色既不是自然法學的，也不是法律實證主義的，而是長久行進在自然法學與法律實證主義的邊界之上，帶有現代價值啟蒙與技術革新的雙重色彩。參照自然法學與法律實證主義的思想方式，中國思想傳統自身難以孕育出現代法理學。為了突破儒家化法律文化傳統的藩籬，迎接「權利」時代的到來，中國現代法學理論確乎需要自然法學與法律實證主義的和衷共濟。

【關鍵詞】法理學自然法學法律實證主義中國傳統

法理學的「中國傳統」發端於19世紀末20世紀初，深受西方現代法學的影響。這個時期，與自然法學傳統分庭抗禮的法律實證主義風靡西方學界；自然法學領航的「法哲學」漸行漸遠，法律實證主義倡導的「法理學」凱歌行進。與此緊相關聯，中國法理學一開始就行進在自然法學與法律實證主義的邊界之上，並逐步形成了現代漢語言法學知識譜系的基本思想特色。

一

清末大清新刑律，圖片源自網路

西方文明有著深厚的自然法傳統，在法律實證主義勃興之前，所謂「法學」乃是「關於正義與非正義」的學問，是隸屬於倫理學傳統的「正義哲學」；就其思想品質而言，正義哲學是超驗的，它意味著「理念」的純粹邏輯建構。當自然法學的價值訴求在社會政治生活中轉化落實為一種用法律規範表達的有效秩序時，以實在法為研究對象的實證主義法學必定順勢而登場。

自然法學本身作為純正的知識譜系和學術傳統，雖然具有鮮明的倫理性和政治性特徵，關涉外在的社會倫理和政治革命問題，但從未喪失自身內在而獨立的思想方式與思想傳統；其內部儘管存有強烈爭議，卻始終自覺地共同擔負起一個重要的思想使命，即檢討和考究人類生活秩序的恆久性基石與精神品質，從未放棄作為人類生活秩序向「善好」品質升華的引領者角色。自然法學總是具有「保守性」和「革命性」的雙重思想品格，這構成為實證主義法學得以持久開展的深邃的學術思想背景。^[1]P742實證主義法學在堅持「法律與道德分離」的前提下，一方面以探究現實的實在法為己任，另一方面也承認最低限度的以人之自然生活的正當性為內容的「自然法」，嚴肅對待普世性倫理價值帶給封閉而自治的「法律體系」的挑戰。^[2]P171迄今為止，自然法學與法律實證主義仍是推動西方法理學演進的兩輪，但這兩輪的邊界區分則一直是清楚而明晰的。

法理學的「中國傳統」開篇之時，正是西方自然法傳統呈現頹勢而法律實證主義處於興盛之際。晚清知識精英從日本接受過來的「法理學」乃是法律實證主義的，而非之前的自然法傳統。也就是說，法理學的「中國傳統」在發端時接受的知識信息源其實是「純粹法學」的。但當梁啟超整理、發掘「中國法理學發達史」的時候，他似乎忽略了「法理學」一詞源自日本人翻譯西方實證主義法學之純粹理論知識這一事實。就知識「個性」而言，「法理學」本來意味著與中國法律文化傳統相區分，不存在在「法理學」中復興文化傳統的問題，它的使命本應是建構系統的現代法律知識體系，而作為純粹法律理論知識體系則只能是邏輯實證主義的。

事實上，法律實證主義深受康德尤其是新康德主義的影響。^[3]P346超驗的形式主義的話語特色在奧斯丁的「法理學」探究中一開始就異常鮮明；哈特自覺擔負的使命就是對法律語言進行純粹的邏輯分析；而凱爾森的「純粹法學」則致力於法律規範世界的邏輯自足性與體系化的建構工作。「法律體系」因此而成為分析實證主義法學的基礎性概念，它意味著「法理學」具有自我建構知識體系的邏輯前提和正當化論證的道德哲學基礎。換言之，法律實證主義與超驗的正義哲學在精神氣質上是一脈相承的。但「法理學」畢竟不同於「法（正義）哲學」，當奧斯丁自覺探究「法理學的範圍」時，就意味著他已明確開啟了揖別自然法學傳統的法律實證主義之新路徑。^[4]P17

然而，法理學的「中國傳統」儘管從接受西方法律實證主義之影響而發端，卻不可能將建構一個封閉而自洽的獨立的法律知識體系作為基本追求目標。因為，現代意義上的實在法體系本身尚處於艱難的創生過程之中，「法理學」凌空而蹈虛，成了時代精英們的思想冒險之旅，成了召喚美好前景的理想主義表達，梁啟超式的「發思古之幽情」的「中國法理學發達史」的書寫也就勢所難免了。

在整個中國現代知識家族中，「法理學」自發端伊始就帶有幾分「顯學」的意味。以康（有為）梁（啟超）為代表的維新派確乎可謂法理學之「中國傳統」的先知，其士大夫式的話語傳達了現代性制度的鮮明信息；而沈家本、伍廷芳這些擔負修律重任的晚清臣僚們，則不僅僅是合格的法律技術專家，且頗具現代法律思想家的氣質，沈家本甚至被評價為媒介中西法律文明傳統的「冰人」。

那時，任何法律技術上的變動，都容易被人們敏感地判定為文化價值變遷和政治體制變革的象徵。事實上，當時的修律的確不過是推進晚清政治變革的一個重要手段，並不意味著現代意義上的法律生活方式的即刻開啟。儘管在技術規程上通過改制而逐步推出了現代意義上的法典，有了現代意義上的法律規則體系，甚至有了現代意義上的司法系統，但與此同時，人們對傳統法律文化資源的情感訴求也越來越急迫而強烈，致使中國現代法學知識譜系和現代法律制度體系的構造都陷入某種尷尬而無奈的境地。

其後的民國年間，在晚清修律基礎上制頒的《六法全書》，雖然在形式上標誌著現代法律規則系統的規模已成，但當時牽動整個社會意識和認知心理的，並非從事實證研究的所謂部門法學，仍然是「法理學」在引領、主導中國現代法學知識譜系的構造。現代法律規則體系建立其上的工業文明和商業文明尚屬天際幻影，「復興中華法系」的「法理學」激情卻似波浪翻滾；究其實質而言，「法理學」仍主要是經過法學術語點綴和包裝的政治意識形態和文化價值宣示而已。

眾所周知，西方法律實證主義的法理學家們幾乎都是自由主義的信奉者，滲透其骨髓的恰恰是自然法的精神傳統，他們從超驗的正義哲學突圍而追求所謂的純粹法學知識體系，根本目的仍在於守護自由主義的精神信念。只不過他們發現傳統的自然法學存在一種自我顛覆的巨大危險：自然法學追求政治自由和個體權利，卻存在一個讓專制權力入侵自身的缺口。與此相關，他們始終堅持「法律與道德分離」的命題。自然法傳統關切法律的正當性基礎，而自身又無法提供自足性論證，必須藉助外在力量，表達這種外在力量的語詞，無論是「神的意志」還是「人的理性」，或者個體內在的「良知」，都可以歸納為一個與「法律」具有一定的外部相似性的詞，那就是「道德」。

自然法傳統追求的就是把「法律」與「道德」關聯起來的邏輯系統，形成了兩種主要的思想方式，即「意志論」和「理性論」。意志論強調人的內在道德感，人們主觀上遵守、服從法律的道德基礎在於神的意志，但人們發現，客觀上操控現實法律系統的並不是神的意志，而是實際政治生活中的統治者。霍布斯之所以被追認為法律實證主義的先知，就因為他明確論證了人們必須遵守和服從的法律乃是主權者的意志和命令。理性論強調的不是個人對某種權力意志的服從，而是有別於個人情感、道德偏好的理性認知和邏輯判斷，法律是共同體成員基於理性認知和邏輯判斷達成基本共識的結果。這一點同樣為法律實證主義所繼承，只不過法律實證主義的邏輯預設乃是法律與道德的分離，正是「分離命題」標誌著法律實證主義與自然法傳統的分道揚鑣。

其實，法律實證主義為了守護自由主義的基本精神和原則，才倡導和追求自立、自足、自治的法律體系，法治秩序因此成為法律實證主義的宗旨。法律與道德的分離儘管構成法律實證主義的哲學信念和邏輯前提，但這絕不意味著法律在事實上與道德沒有關係，只是在建立純粹的、自治性的法學知識譜系時，在邏輯意義上強調「分離命題」，法律與道德在事實上的不可分離，不屬於「法理學」議題，乃是一個社會學問題。法律實證主義的興盛恰恰表明，自由主義或者說自然法傳統所孕育的「自然權利」觀念已經深入人心，而且在政治法律實踐中開始落實，自然法學的鼎盛時代就要結束了。

因此，在某種意義上說，法理學的「中國傳統」發端於法律實證主義乃屬機緣巧合。因為晚清移植、接受「法理學」並非純粹法律問題的觸動，自然法學所強調的道德基礎尚需建立，社會心理對現代性法律體系尚無需求，人們對於純粹法律技術問題完全陌生。中國那時需要的是倫理道德和價值觀念的現代啟蒙和革命，與法律實證主義「法理學」的相遇甚至可以說是一次美麗的誤會，法理學的「中國傳統」一開始就面臨難以避免的尷尬局面：就承載知識信息的語言符號而言，它是法律實證主義的；就表達的思想內涵和應對的社會心理需求而論，它又是自然法學的。法理學的「中國傳統」自始就行進在法律實證主義與自然法學的邊界上，左顧右盼，混雜著道德價值的文化啟蒙和專家型技術革新的雙重色彩。

但這絕不意味中國並存著自然法學和法律實證主義兩個知識譜系或學派。反思法理學的「中國傳統」而使用「自然法學」和「法律實證主義」，主要意指這兩種思想方式和思維特徵在法理學之「中國傳統」中的長期糾纏不清。換言之，法理學的「中國傳統」一開始就既不是純粹的自然法學，也不是純粹的實證主義法學，它長久地語焉不詳，「語言自覺」的程度是不高的。

二

奧斯丁，圖片源自網路

邊沁對奧斯丁的影響是內在的邏輯性的，奧斯丁「法理學」的哲學基礎與邊沁的功利主義學說有著直接關聯。不過，邊沁主要還是一個倫理哲學家，是一個功利主義的道德學家，他對英國現實制度變革的思想探究屬於其龐大的倫理哲學體系的實踐理性部分；奧斯丁則是專業法學家，法律問題構成其整個思想學說的核心，倫敦大學成立時設置了法理學課程，他擔任主講教席，為準備倫敦大學的法理學課程，他前往德國專業性地修習法律思維。奧斯丁是當之無愧的「法理學」之父，是現代實證主義法學的真正奠基者。^[3]P229

當奧斯丁從事其開創性學術工作時，中國即將面臨東西方兩大文明傳統的碰撞與交鋒，中國政治法律傳統的變革逐步演變為時代主題。在某種意義上可以說，中西方的「法理學」在起點上幾乎是同步的。晚晴知識精英們利用什麼樣的學術思想資源，對法理學之「中國傳統」的型塑必定產生不可小覷的影響。一方面，他們先天性地受到深厚的精神文化傳統的侵染，自覺或者不自覺地運用傳統的思想文化資源是無可厚非的；另一方面，長久閉鎖的中國大門畢竟已經打開，放眼世界而開新傳統，移植並運用外來思想文化資源，也必定成為他們重要的運思方式。無論是康有為的「托古改制」，還是張之洞的「中體西用」，都充分體現了這兩個方面的糾結與衝突。法理學的「中國傳統」一開始就混雜著「自然法學」和「法律實證主義」兩種思維方式和思想方向，乃屬勢所必然。

西方自然法傳統不僅僅是在某種邏輯預設下推演而成的知識譜系，更是一種具有普遍實踐意義的思想信念和精神信仰，是引領生活世界的實實在在的人文精神和倫理性規範力量。它始終堅信，在人造的法律系統之外還存有另外一個系統，這個系統不僅不排斥現實的法律規則系統，而且直接關涉到後者的正當性價值基礎；它始終堅守對現實法律系統的懷疑論態度與立場，現實法律系統必須接受嚴正的理性批判和道德審查。這實際上透露了西方文化傳統對人自身所抱持的警覺與反省意識：人反思到自己是有缺陷的，人造的法律系統不可能是完美無缺的。這種警覺與反省意識當然與其深厚的宗教傳統有著內在的精神關聯。而且，自然法並非道德問題本身，作為對現實制度秩序的評價標尺，它本身就是規則，是一種創生秩序的規範性力量。而法律實證主義在西方現代文明中的興起，正是根源於政治法律制度變革的現實需求。

晚清引入法律實證主義同樣因為現實的政治法律變革之需，卻因自身文化傳統的巨大慣性力量，「法理學」的身姿自登台亮相伊始就遭遇嚴重變形。西方自然法傳統的思想焦點在人間秩序的建構，自然法象徵一種無缺陷的完美秩序，是人間秩序得以變革與完善的理想化力量，它意味著人格化意義上的理想與現實之同質性比較。雖然中國傳統文化也是通過與「自然」相比較而思考人之為人的品性的，但注重的卻是人與禽獸之間的區別；而人與動物的區別無論是微小的還是巨大的，都意味著「人性」升華之問題本身無足輕重，因為人肯定比動物高明，人性的自足圓滿是可能的。這種可能性的表徵就是「聖人」，「聖人」乃是度量人性高貴或卑俗的標尺。中國傳統文化中的「自然」的本意是「自然而然」，無創生秩序的規範性力量，不同於西方自然法傳統中的「神的理性」或「理性之光」。^[5]P326

正是自然法傳統涵養了西方文明尊重法律的道德意識和價值立場，奠定了法律在社會生活中的基礎性地位，此乃法律實證主義得以開展的重要精神前提。就思想方式上而言，自然法學與法律實證主義確乎不同。自然法是超驗的，自然法學的思想方式是理性的，同時也是啟示的；實在法是經驗的，法律實證主義的思想方式則是邏輯實證主義的。法律實證主義摒棄了自然法的革命性理想主義品性，卻凸顯了自然法的保守主義性格，法律與道德相分離乃是其預設的基本的邏輯前提，「分離命題」儘管不是「法理學」本身的核心內容，卻標明了法律實證主義的最具個性的思想品格。「分離命題」首先意味著作為唯一思考對象的實在法系統，其成立不依賴於道德判斷，實在法系統作為社會事實，其存在本身不依賴道德意義上的正當化證明，法律存在本身不依賴任何價值判斷，最極端的表達就是「惡法亦法」；法律實證主義強調人們遵守、服從法律的依據與法自身的強制性有關，奧斯丁乾脆將「法律」定義為「主權者的命令」。其次，「分離命題」意味著法律實證主義「內在視角」地探究實實在在的規則體系本身，「法理學」意指關涉法律體系的知識命題本身，拒絕道德判斷，其價值判斷不過是規範意義上的邏輯判斷罷了。法律實證主義將西方法律文明的理性主義傳統推向了極致。質言之，自然法學與法律實證主義兩者在西方有著明確的邊界意識。

法理學的「中國傳統」則是行走在自然法與法律實證主義的邊界上，邊界意識是模糊不清的。「邊界意識」恰恰意味著一個「交集」，彼此雖開掘自己獨立的領域，卻有對話溝通的共同基礎。行走在邊界上的中國法理學，其實是一個沒有自身「傳統」的新「傳統」，它不過是彷徨於邊界之上的時代應聲蟲而已。晚清知識精英出於應時之需，甚至基於政治策略的考慮，在思想方式上混雜著法律實證主義和自然法學，確乎無可厚非：客觀上沒有成熟的可以加以獨立描述和分析的作為社會事實的規範體系的存在；革故鼎新本身也意味著守舊與開新、現實與理想的糾纏與較量。

晚清以降，中國社會事實上一直處於變動不居的過程之中，「社會轉型」成了人們描述、界定和揭示這個顯著的時代特徵的恰當用語。法理學的「中國傳統」伴隨著「社會轉型」而衍生而變形，徹底檢討、批判政治法律文化傳統是其無法迴避的思想使命，它因此必定染上自然法學的思維特徵和思想方式。社會現實是顛覆傳統秩序與再造規範秩序二者兼具，這就使得自然法學與法律實證主義難有明確分界：自然法學的道德權利話語必須兼顧法律實證主義的規範構造，法律實證主義的規範邏輯則必須兼容人文道德的價值關懷；最終使得「法理學」範疇和命題喪失語言的純粹性和邏輯的一貫性。法理學的「中國傳統」因此幾無純粹學理性的思想張力，學者也幾無嚴格學術爭鳴的苦惱意識；如果「邊界意識」不清，「求真意志」則必定不顯，學術也就難以成為一個人的「志業」了。

三

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如果說，西方源遠流長的自然法傳統歷史地和邏輯地催生了法律實證主義；那麼，中國文化傳統能否內在地生成「法理學」則是需要認真檢討的問題。

以律學為代表的傳統法律思維方式，表面上看有實證主義的味道，實質上則與法律實證主義南轅北轍。在法律實證主義思想世界中，法律作為規範系統是一個自立自足的規則體系，它是自由主義追求的自由法權在制度上的落實與體現。而儒法合流的律學恰恰對法律體系的封閉性與自足性不予重視，甚至有意予以消解，無論法家還是儒家都高度重視君權這種政治力量在制度秩序中的作用，視之為規範得以有效實施的根本保障。

道家與法律實證主義的差距就更大了。儘管它主張有客觀存在的秩序，但又自我取消了這種主張，因為道家強調「自然無為」，所謂「自然」既不是一種實體，也不是一種意志，而是「自然而然」，其實質是經驗主義的，「道」的不可言說根源於經驗的瞬息萬變。道家因此倡導「絕聖棄智」，反對語言的自我追問。「道」也就不是客觀的秩序本身了，它不過是一種養生主義的說教而已，人一思考就意味著語言的「道說」，這就違背自然了，痛苦也就隨之而產生。自然的最佳狀態就是無私無欲，如同嬰兒，遺忘語言和知識，重新回到赤子狀態，人才可能獲得幸福感。道家追求的「自然無為」，也即「混沌」狀態恰恰是反秩序的。這可謂一種人生智慧，但與「法」的秩序無關，道家批判現實的秩序因此也最為冷峻而徹底，而且幾乎放棄了建立生活世界之規範性秩序的任何努力，「雞犬聲相聞」而又「老死不相往來」的「小國寡民」狀態，正是其所嚮往的審美主義式的世界圖景。

很顯然，無論從邏輯角度還是從經驗意義上說，中國是否存有實證主義傳統都是不難判斷的，但是否存有自然法思想傳統就仁智各見了。主張有自然法傳統的主要依據兩個相互關聯的理由：一是中國古代具有理想法；二是中國古代存在檢省與批判法律現實的思想資源。

中國古代確乎存有理想法，主要體現在儒、墨、道家的思想傳統中，從功能上看，儒、墨、道家之理想法信念確實引領了對「禮崩樂壞」局面的反思，以及對各諸侯國創製立法的激烈批評。儒家追求「禮樂」秩序的重建，不否定「政刑」的社會功能，墨家「尚同」而倡「兼愛」，道家甚至對各諸侯國現實的追求持全盤否定的態度，乃至於給人一種法律虛無主義的映象。但又確乎難免「望文生義」的非邏輯性聯想之嫌疑，諸如對「道法自然」的演繹。中國思想傳統的最高範疇是「道」，雖可對其作理想的超驗的規範意義的演繹，但「無為」才是「道」之核心意涵。西方之「自然法」，之所以稱之為「法」，關鍵在其主動創造秩序的意志力，而中國思想傳統中所有關涉「道」的概念都不具有主動生成秩序的力量，「道」是虛靜無為的。在與西方自然法傳統相比較的意義上，將「道」闡釋為「自然法」是缺乏邏輯根據的，而僅從功能意義上討論「道」的「理想法」意義，思想層次是不高的。

問題還在於，所有這些「論說」之所以被視為法理學之「中國傳統」的組成部分，實際上是因為接受了西方自然法學思維方式的影響，而不應成為模糊中西文明傳統自身特質的理由，尤其不能成為拒絕反思自身傳統的學理依據。譬如，所謂文化多元主義的論調，在很大程度上就成了落後甚至野蠻的道德遮羞布；黑格爾說中國尚「處於世界歷史之外」就引來不少非議，基於文化多元主義的立場，黑格爾反倒被視為狹隘無知的代表了，如果從邏輯意義上審查黑格爾判斷的邏輯依據，問題就未必如此簡單了。

黑格爾立足於自由意志的法權信念，在其歷史哲學中作出的關於中國傳統政製法律文明之精神實質的論斷，學界也是不陌生的。哲人宣稱世界歷史哲學「必須從中華帝國說起」，就像人們看到太陽從東方升起一樣，這讓國人多少有些欣喜。可當人們明白哲人講述的不是經驗生活的「歷史學」，而是「人類趨向自由」的「精神哲學」時，好些人的顏面就有些掛不住了，欣喜之感轉而為憤怒之情。因為哲人判解東方世界僅僅居於「萌發的自由意識」階段，再也沒能依次朝向「感性的自由意識」、「抽象的自由意識」、「理性的自由意識」升華；「起點」意味著自由精神的最低層次。在此基礎上的中華帝國政制不過是一種「大家長制」，在哲人的「生命隱喻」中，生活在這種秩序下的人們尚處於「孩童」階段，讓「家長」總是「放心」不下，「關心」成了「家長」的神聖職責；可「家長」的心智同樣居於「孩童」的層次，哲人說「東方各民族只知道一個人是自由的」，而「這一個人」的「自由」，本質上是一種「獸性的衝動」或「放縱」，並非真正的自由。不好說哲人的見識是正確而高明的，但的確是犀利的。

因此，現代人們試圖從孔子儒家之思想世界裡「開出現代民主政治的形而上根源」，這確乎是一廂情願的發思古之幽情。包括孔子在內的古代思想講求的是整體性的「正義」，而現代思想追求的是個體性的「自由」和「權利」。就本質而言，前者是「精神」的、「靈魂」的，後者則是「物質」的、「慾望」的。古代政治以提高民眾之精神品質為目標追求的秩序建構，和現代政治制度秩序建構是不同的。^[6]P16-20

孔子思想話語的實質其實在於：哪一種制度秩序的建構更有利於人們精神品質的提高和守護？他之所以強調「克己復禮為仁」，根本原因在於，他診斷出「禮崩樂壞」的病根就在於人類社會由禮樂和諧轉向利慾膨脹，而最終喪失了人文精神與信念，也就是「道」喪失了，無「道」了。這一點，無論是先秦的法家，還是道家、墨家，都看得很清楚，只不過對「道」的失落的評價有區別而已。在孔子儒家看來，「道」的失落，表明人的生存方式由高貴轉向卑俗，這是一種嚴重的精神墮落，是走向「野蠻」，而不是「文明」。「禮崩樂壞」最嚴重的還不是政治秩序的混亂，也不是周天子王權的失落，孔子最為憂慮的是高貴的禮樂文明傳統的喪失，是「道」的失落，是「聖人」、「君子」所象徵的精神價值方向的迷失，而這才是關涉政治社會秩序建構的意義根據和精神方向的重大思想問題。孔子發出沉重的哀嘆：「甚矣吾哀也！久矣吾不復夢見周公。」

雖然整個儒家都體現了高度的歷史意識，但是他們都無意於經驗性歷史的敘述，他們都無意成為「歷史家」，無意建構現代所謂的「歷史學」。孔子儒家對「歷史王道」津津樂道，推崇周公制禮，但不取如現代「疑古派」那樣的態度，當然也不主張經驗式的「復古」，而是要表達政治秩序重建的「理想」，以及這種秩序的精神品質。他們對「理想」的表達和價值秩序的建構，的的確確不是概念或邏輯式的「思辨哲學」，他們通過對歷史文獻的言說，最直接地表達了拯救時代之墮落而重建秩序的深切關懷；在他們看來，周公系統地創立「周禮」恰恰能將價值理想和現實的制度秩序二者結合起來，具有偉大的典範意義。換言之，他們更注重的是「周禮」所蘊涵的精神意義和價值理念，其核心包括「明德」、「慎罰」、「新民」等所謂「政治之德」。其實，這已經不是「述而不作」了。

這與法家抱持的批判態度和立場是不一樣的。法家話語中的歷史，其最初階段也很美好，跟孔子儒家一樣，源頭是美好的，那是一個「尚義」的世界，後來則「尚智」了，功利性越來越強了，「智」主宰世界，就像今天誰掌握了科學技術就掌握了世界一樣，技術是一種力量，法家面臨禮崩樂壞的現實，從歷史中聽到的是「力」的強音，這是撕裂傳統、批判傳統、拋棄傳統的一種新的力量。法家倡導「力」的哲學，信奉的是物質性「力」，對精神性的「歷史王道」持堅決批判的態度，他們不願意傾聽「歷史王道」的聲音，禮崩樂壞為人們提供了「新生」的際遇，它需要變法改制，需要新的立法。孔子「棲棲遑遑猶如喪家之狗」的時候，法家在政治舞台上大顯身手的機會即將降臨。

孔子儒家敬重過去，傾聽歷史；心靈在敬重和傾聽中飽含著憂傷，沒有法家那樣的樂觀和傲氣。孔子儒家也主張、贊成「革命」，那是因為禮樂秩序遭遇了踐踏和破壞，「革命」意味著對通過變法改制而推進並贏得戰爭勝利的慾望的剋制，「革命」的儒家要義就是「復辟」，就是恢復現在被嚴重破壞了的禮樂文明政治秩序。儒家「革命」的戰場是在踐踏禮樂文明政治秩序的當權者們的內心深處，要求他們在靈魂深處爆發一場自我「革命」，因為正是他們的慾壑難填導致了禮崩樂壞。在這個意義上，孔子儒家的「仁道」，或者說人生智慧和政治智慧就是傾聽歷史的技藝和胸懷，「學而時習之」就是傾聽禮樂傳統，喚醒對禮樂傳統的記憶，因掌握這種技藝、具有如此博大的胸懷而「不亦說乎」。

與道家一樣，儒家其實也是審美主義的，特別講究直覺，且是經驗主義的直覺。如果從「真」的角度看，儒家和道家都缺乏語言的自覺，甚至是反語言的。而自然法學和實證主義法學則是純粹理性的。因此，在邏輯意義上說，中國思想傳統自身難以孕育出現代「法理學」。

四

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自晚清以來，人們對中國傳統法律文明之「真實」的判解，常常受到法律實證主義和自然法學這兩種思想方式的影響，以致於難免尋章摘句與望文生義的「學術史」演繹。

法律實證主義堅守法律體系的自足性與封閉性，一開始就意識到「法律體系」概念極其重要的工具性意義，為追求純粹的法律思維方式而預設「法律與道德相分離」的邏輯前提。奧斯丁在定義「法律」概念時就已經蘊含了「法律體系」的概念，與自然法學不同，「主權者」本身就意味著創立秩序的實踐理性，而拒絕任何外在意志力量對法律秩序構造的干擾，法律的強制性亦內在於法律體系自身，不需要通過外在的其他因素對法律的強制性進行論證，強制性是主權者意志賦予法律體系的重要規定性。法律體系本身就預示著「法律與道德分離」的思維方式。凱爾森比奧斯丁、哈特更為充分地展示出了體系化的法律思維特徵，通過基礎規範、次級規範之效力等級的討論，將「法律體系」本身邏輯性地展示了出來，為了實現法律的自足性與封閉性，「基礎規範」乃是不可或缺的邏輯假設。法律實證主義所謂的「法律」就是現實生活中有效的實定法，凱爾森將國際法理解為超越國內法的更高層級上的類似於「基礎規範」的一種法源，即便如此，「基礎規範」在凱爾森那裡也僅僅只是邏輯上的預設，本身不具有經驗意義上的法律效力，這就與自然法學的思維方式接近了。自然法學並不是否定實定法，只是堅信實定法的效力源於法律體系之外的力量；如果「基礎規範」不能在經驗的法律生活中加以適用，那就相當於自然法學的道德性淵源了。哈特很大程度上為了守住法律實證主義的前提預設，回應非法律實證主義對實證主義法學的攻擊，提出了對規則體系的層級劃分，尤其提出了「承認規則」學說，意思是即便人們在現實法律體系中找不到類似凱爾森的「基礎規範」來加以運用，但所有人對更高效力的規範尋找本身就表明了，人類生活仍然需要規則，這是一種態度，也是一種立場；而且，當人們面臨規範處於缺失狀態時，努力去尋找一種規範，這種態度就是承認人們依然生活在「法律體系」之內，這其實是某一共同體內所有成員共同抱有的態度。為了堅持法律體系的邏輯自洽性特徵，拉茲對「法律體系」的精湛研究，實際上將法律的「自治性」問題的討論推向了高峰。^[7]P146這已不再僅僅屬於某一法學流派的主張，而是現代法律思維方式的培育與鍛造，它意味著法律之為法律的獨立論證，直接關涉到法律尊嚴的建立與維護。

儘管法家主張「太子犯法與庶民同罪」，而且極力強調法律獨立於儒家所謂的「道德」，追求法律在治國中的獨立性，但從思想方式來說，法家並非法律實證主義。法家把法律界定為「刑賞二柄」，是工具主義和實用主義的，法律乃是國君控制臣民的主要手段。而法律實證主義不是實用主義的，它不同於現實主義法學，後者以效果論見長，注重法律最後的運行效果，霍姆斯就非常蔑視法律體系，他認為法律實際上存在於法官的具體判決當中，人們所預見的其實是法官的情景化之思，而這恰恰不是法典所能規範的，是隨機變換的，與法官的心理和智慧很有關聯，不同的法官對相同案件處理的結果可能是不一樣的。法律實證主義追求的恰恰是法律體系自身的邏輯自洽，非法律的一切因素被排除在法律體系之外。法家在很大程度上是一種法律工具論，中華法系在根本上儘管是法家式的，但法律的儒家化運動恰恰表明法家沒有守住法律的封閉性與自治性特徵。而且，這不是思想疏忽的結果，相反地是有意識地自覺持守的立場，法家視法律為君主之「刑賞二柄」，而使用這種工具的君權本身卻是超越於法律之上的。奧斯丁界定法律為「主權者的命令」，本意是要強調法律體系的獨立性，但邏輯上的確存有一個缺口：主權者不服從於任何外在的東西，哪能服從法律嗎？其後的法律實證主義因此對「法律是主權者的命令」持堅決批判的態度，這表明它試圖修補法律體系可能存在的邏輯缺口。而法家和儒家則有意識地留下了這個缺口，整個法律體系恰恰是以承認至高無上的君權為前提的，且視之為法律體系得以運行的保障性力量，「儒法合流」在此意義上是必然的。

再說，「天道」、「天理」這些常常被人們演繹為「自然法」的中國傳統話語，其實根本不具有自然法學超越性的思想方式。因為「天道」、「天理」及相關概念都不含有規則創立的意志力量，相反地是要消除意志性，所謂「自然而然」、「無私無欲」的規定性不僅跟規範秩序的創立是風馬牛不相及的，而且存在消解法律在建構社會生活秩序中的力量之作用；自然法學的思想方式恰恰意味著在實在法之外探尋立法者意志的正當性根源，以引領人們在現實生活中改進法律的實踐理性之發揚光大。而儒家和法家都強調對至高無上之君權的遵從與效忠，本身已經自我消解了超越法律體系之外的「理想法」信念。

尤其重要的是，無論自然法學還是法律實證主義，其基本的法律概念和命題都是理性主義的邏輯建構，通過純粹的邏輯定義與推演建構起基本的語詞秩序；且只有語言和邏輯才能保證法學必須具備的理論超越性，才能擺脫經驗、常識和習俗的干擾，而建立起內在的、獨立的和絕對的標準。因此，古典自然法在破除「神性」之後自信能構造一個完善的法典體系；而法律實證主義則充分展示了語言自覺的邏輯主義精神，將法律體系作為思想的背景和目標追求；徹底反思自然法傳統的黑格爾明確地提出歷史與邏輯相一致的著名命題，表明西方從自然法學到法律實證主義在思想演進中的一脈相承。中國思想傳統恰恰缺乏理性主義的語言自覺與邏輯精神，漢語言系統在品質上是審美主義的，訴諸人的內心體驗，漢民族是一個詩的民族，言以載道，得意而忘言，像董仲舒那樣的「原心論罪」，其實是對邏輯化與體系化的規範秩序本身的極端不信任。

五

《萬國公法》，圖片源自網路

上述檢討表明，法理學的「中國傳統」自發端伊始就難以獲得傳統思想資源的輔助，它通過西學翻譯，同時接受了西方自然法學和實證主義法學的學術語詞與法律概念，努力建構起現代的法言法語系統，對傳統律學和法律語詞抱持疏遠態度，試圖用現代語詞替代傳統語詞，自然法學的自由、平等、權利、義務等觀念性語詞，以及法律實證主義意義上的契約、合同、債等規範性表達，逐步佔據了政治法律話語的核心地位。

在這個語詞系統中，最能夠體現現代法理學精神的便是「權利」這個概念。事實上，無論是在自然法學中還是在法律實證主義中，「權利」都是居于思想核心地位的基礎性概念。1860年，丁韙良主持翻譯《萬國公法》時，對於right的翻譯頗費思慮。古漢語中的「權利」一詞，從現代語法看是動賓結構，意思是「權衡利益」，並非名詞意義上的法律概念，且在傳統文化觀念上，「權利」乃是「小人」之為，道德評價上含有貶義，但最後還是作為一個現代法學概念被確定下來了。這個翻譯過程表明，人們最初主要是在「自然法」意義上領會right的含義的，但同時也意識到，在現代法典的創立過程中，「權利」也是實證意義上的一種規範性表達。

在很大程度上可以說，法理學的「中國傳統」正是通過「權利」概念的運用而開篇的。而且，人們在最初運用這個概念時，尚能區分開自然法意義上「權利」與實證法意義上的「權利」意涵。自然法學理解的「權利」有一個含義是與法律實證主義相反的，即「權利」是對法律本身之道德正當性的評價，所謂「自然權利」、「本性權利」，或者「道德權利」是也，這恰恰是法律實證主義所要拒絕的，因為這一含義表明法律之為法律的根據存在於「法律體系」之外。晚清思想家們在區分自然法與實證法之「權利」意涵的前提下，主要在自然法的意義上使用「權利」概念，當時對natural right有各種譯法，比如「天權」、「性權」、「道德權」，更流行的一個譯法叫「天賦人權」。天賦人權觀在晚清思想界的流行，極大地促進了中國政治法律文明傳統的現代轉型。

然而，法理學的「中國傳統」在開篇之時並非純粹的自然法學，而是徘徊在自然法學與法律實證主義的邊界之上，僅從「權利」概念的使用情況看也充分顯示其搖擺不定之情形。「權利」作為「理想法」表達的象徵，主要目的在於走出儒家化的法律文明傳統，且傳達出對傳統政治秩序進行改造的價值選擇。問題在於，在反叛傳統之意義上的所謂「人權」，其所表達的「理想法」並不是超驗的，而恰恰是經驗的，並非邏輯意義上的理論建構，不過是歷史經驗意義上的一種追溯與檢討，具有很強的經驗實證特徵。其中一個重要的表現就是作為「權利主體」的「人」，並不是「自然權利」意義上的「原質論」，缺乏人之為人之自我根據的意識，當時思想界所理解的「人」並無真正意義上的個性，並非獨立人格意義上的個體存在，對人之尊嚴的肯定依據的依然是傳統宇宙論或天道觀。^[8]P121

康有為的《實理公法全書》開篇如是說：「凡天下之大，不外義理、制度兩端。義理者何？曰實理，曰公理，曰私理是也。制度者何？曰公法，曰比例之公法、私法是也。實理明則公法定，間有不能定者，則以有益於人道者斷，然二者均合眾人之見定之。」他明確使用「天賦人權」意義上的「權利」話語批駁中國傳統法律文明，並與之劃界，極力顛覆儒家化的法律制度之價值基礎，闡明並運用「人人有自主之權」的命題，以對抗傳統政制所要極力維護的「三綱五常」。張之洞撰著《勸學篇》，一個重要的思想使命就是要反駁「人人有自主之權」，以重建人們對於「親親尊尊」之身份等級性原則的信賴機制。無論是戊戌變法還是辛亥革命，人們都試圖通過對現實制度秩序的變革，將「天賦人權」觀念加以規範化的落實，這開啟並推動了現代國家法律制度體系的建造，華夏文明逐步走出了傳統人倫道德世界的窠臼，其意義如同西方文明掙脫宗教神權的桎梏一樣重大。

儘管晚清思想界倡導「天賦人權」，宗旨在於走出儒家化的傳統法律文明，促成傳統政治秩序的現代轉化，但通過「權利」話語表達的「理想法」並非超驗的道德價值訴求，相反地帶有強烈的經驗實證色彩。譬如，嚴復將密爾的《論自由》譯為《群己權界論》，極大地弱化了密爾對個體偏好和獨特個性的強調，突出了個體通過擔負共同體責任而獲得人格尊嚴的價值取向，這是基於當時內憂外患的嚴峻現實而做出的判斷和選擇。

其實，法理學之「中國傳統」在發端之時所接受的自然法學，就是在西方也已經嚴重地實證主義化了；因此，自然法學與法律實證主義在晚清思想界不僅不存在衝突，反倒相互支援。法律實證主義的「權利」話語早在清末修律過程中就得以明確宣示，當時所謂「法理派」與「禮教派」的爭論，焦點就在於是否突破等級身份制的禮教傳統，而構造一個體現權利主體自由與平等原則的現代法律體系；「法理派」反對「無夫奸」和「子孫違反教令」兩種行為入刑、給予刑事懲罰，既體現了「法律與道德相分離」的法律實證主義思想方式，也體現了尊重個體獨立人格的自然法學思想路徑。突破儒家化法律文化傳統的等級身份制藩籬，迎接「權利」時代的到來，中國現代法學理論確乎需要自然法學與法律實證主義的和衷共濟。

時隔差不多一個世紀，改革開放後中國當代法學理論的興盛再次證明了這一點。人們通常所謂的「新時期法學」就開始於「權利」話語的復甦，無論是最初的「民主與法制」討論，還是其後的「人治與法治」爭鳴，都彰顯了「權利」話語的極大誘惑。二十世紀八十年代末九十年代初，「權利與義務」最終被確立為法學理論的基本範疇；這意味著從「階級（鬥爭）本位論」到「權利本位論」的法學思維方式的根本性轉變。如同法理學之「中國傳統」的開端時期，「權利本位論」的法學思維方式依然兼具倫理價值判斷和規範實證之雙重特徵：「權利本位」表達倫理價值取向，而關於「權利本位」的論證則是法律實證主義的邏輯分析。人們通過對法律概念、法律規範、法律程序、法律體系的實證研究，塑造了賦有生命色彩的當代「權利」話語結構，自然法學的人文價值關懷獲得了法律實證主義的規範性「人權」表述。

一切都確乎始於話語。法理學之「中國傳統」發端於晚清，其所期盼的「權利」時代已經到來：當代中國之「權利」話語不再僅僅是人們遙望天際的理想表達，它已經充分展示出型塑現實生活秩序的偉大力量了。

注釋：

①漢語言「法理學」一詞本身源於日文漢字，是日本學者對西方法律思想中純粹理論知識體系之總體名稱Jurisprudence的翻譯；法律實證主義的「法理學」乃是關於實證法之基本原理的「純粹法學」知識體系，它在邏輯意義上是封閉而自治的，有著自己獨特的哲學信念與邏輯基礎。

②參見鄧曉芒：《論中國哲學中的反語言學傾向》，載《中州學刊》1992年第2期。

③有如登特列夫所說：「近代自然法會有那麼大的威力和活力，還是因為它為人權辯護。理性主義、個體主義與激進主義三者結合起來賦予那個古老的字眼一番全新的意義。那個一度被利用來建立一套普遍法律並充當倫理之基礎的觀念，啟發了一套有關權利的理論，這套理論勢必將無法輕易從西方人的心版上磨滅掉，而它本身也成了一項證據，證明西方人的確具有寬宏的胸懷與理想主義的情操。」（見登特列夫：《自然法——法律哲學導論》，李日章等譯，新星出版社2008年版，第70頁。）

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本文原載《政法論叢》2018年第1期

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