論法官的刑事自由裁量權

一、引言 大陸法係為了克服成文法的局限性、英美法係為了彌補判例法的不足，在形式的分野下，實現了實質的融合，即都選擇了嚴格規則和自由裁量相結合的模式來處理案件。?在刑法領域，無論是大陸法系的構成要件符合性、違法性和有責性逐層緊縮的三元犯罪構成，還是英美法系本體要件向責任充足要件遞進的雙層犯罪構成，其對案件的裁量何其相似：充分尊重法官的自由裁量權，由法官將靜態的規範或先例與動態的事實相比較，允許補充價值判斷來適用刑法。可見，只要認識到「法有限、情無邊、事無窮」，就不能排斥法官自由裁量權的運用，只有規範的安定和裁量的彈性相結合，才能實現法所追求的安全和公正的價值。 我國刑法採納了既定性又定量的犯罪構成模式，同時在司法實踐中通過立法解釋、司法解釋和最高司法機關的批複等等形式對刑法適用中出現的模糊概念進行闡釋。比如，對經濟犯罪中「數額」的把握，對「情節嚴重」的認定，以及對貪污、受賄等罪中「國家工作人員」的限定等。凡此種種，從立法到司法，都顯露控制法官自由裁量權的用心和痕迹。然而，無論立法（包含具有普適力的司法解釋）多麼詳盡和完備，在適用時都是需要法官解釋的。本文將沿著刑法規範對法官自由裁量權的約束，逐步寥廓在法官動態適用法律的過程中，法官的自由裁量權是如何操作的，並對我國司法實踐中的些許觀念作澄清。刑事自由裁量權由法官在刑法規範範圍內通過刑法解釋行使，所以本文將從刑法規範、解釋方法、法官素質三個方面展開。 二、刑法規範 刑法規範具有約束法官行為的作用，法官必須依據規範來決定案件。具體而言，刑法確立了罪刑法定原則，要求規定犯罪與刑罰的法律必須是成文的法律；法官只能根據成文法律定罪量刑，同時，該原則包含著禁止事後法和禁止類推的含義。刑法的確定性得以保障，不僅在於公民可以根據刑法規範選擇自己的行為，而且法官的行為也具有了事後審查的法律依據。罪刑法定原則就是法官行使自由裁量權的邊界，「這條原則意味著，司法無權通過造法的途徑，創造－—諸如為了平等之故－—犯罪行為的新的事實構成。毋寧說，只要沒有因此創造新的刑法犯罪事實構成，在刑法里是允許法官彌補法律漏洞的。」?所以，在刑法為法官的行為標出邊界的同時，也保留了適當的活動空間。因為，「要承認，法律語詞不總是給出明確的指引，以致它是『需要補充價值的』、『透氣的』和『含糊的』」。?換言之，刑法規範必須經過法官的解釋後才能適用於具體的案件。然而，刑法在隱形賦予法官自由裁量權後又築起新的防線，要求解釋的界限不能脫離法律概念的文字含義，或者法官至少必須區分刑法語詞明確的「概念核」與含糊的「概念暈」，在「概念核」之處，依據刑法規定直接處理，對存有「概念暈」問題的案件，通過探究立法規定的意圖（主觀說）或根據文字發展的客觀含義（客觀說）作出解釋，並給予案件的裁決以論證支持。而且，隨著生活事實的變化，「概念暈」的範圍會不斷擴大，這時法官需要不斷填充規範語詞的含義才能對案件作出合理裁決，不能認為法官的自由裁量就超出了刑法規範的邊界，唯有如此，法官的自由裁量才是具有克服成文法局限性價值的。刑法的靈活性得以實現，就在於雖然必須維持刑法的確定性不能頻繁變更立法，然而法官可以通過解釋的途徑將其適用於變動不居的事實。可見，刑法的確定性和靈活性並不存在必然對立，唯有靈活的法才能實現法的確定。例如，日本現行刑法典於1907年頒布，至今適用，雖然也作過13次修改，但一直沒有通過新的刑法典。近100年來，日本國內的政治、經濟形式都發生了巨大的變化，各種非典型事實更是層出不窮，但高素質的司法人員卻能在罪刑法定原則的指導下，對刑法充分進行解釋，以適應同時代的要求。?所以，刑法的生命不僅在於規範，還在於解釋。 法官的自由裁量包括論證選擇和判決選擇，他需要將規範與事實對比，對規範進行解釋以適用於事實，進行論證選擇；在論證基礎上對被告人確定罪名，根據事實情節決定量刑，形成判決結果。因此，為被告人行為的可罰性劃定範圍事實上不能越過法官對刑法條文解釋的界限，法官自己建構這個界限，並且不存在毫無疑問地標明法官判決為越權的合適標準。法官的自由裁量從屬於法官對解釋的控制，法官的自由裁量決定法官在多大程度上受法律的約束，因為法官有選擇解釋規則的自由。所以，從外在形式上靜態地限制法官的自由裁量是沒有多大意義的，罪刑法定原則很難單純從立法上得以實現，其實現的真正途徑在於法官的解釋運用。行文至此，需要對我國司法實踐中的錯誤觀念予以澄清。與其他國家不同，我國通常所指司法解釋是由最高人民法院、最高人民檢察院對審判和檢察工作中具體應用法律問題所作的具有普遍效力的解釋。為與之區別，本文將法官在裁量案件中對法律的解釋稱為法官解釋。關於司法解釋與法官解釋的關係，司法解釋對法官自由裁量權的意義，不同學者有不同論述。有論者認為：「司法解釋是對法官自由裁量的合理限制，也是保障公正裁判的重要內容。立法的疏忽以及規則過於原則和抽象，不僅給法官適用法律造成了困難，而且為法官留下了極大的自由裁量空間。尤其是在我國現階段法官素質普遍不高、執法水平較差的情況下，法官對規則的適用享有極大的自由裁量權。判決的公正性難以保障，法律的安全價值大打折扣。」?與此看法不同，有學者認為：「最高司法機關的司法解釋已經最大限度地將法官的自由裁量權控制到最小程度，使法官適用刑法的過程成為機械地操作由刑法典和司法解釋共同構成的法律機器過程，法官日益成為如同孟德斯鳩所描述的，法官只不過是宣布法律條文的喉舌。他純粹是個被動的人物，既不能緩解法律的威力，也不能削弱其嚴格性。」?兩種觀點至少反應出觀念的差異，前者認為司法解釋能夠合理限制法官自由裁量權，後者認為司法解釋對法官的自由裁量權的限制已經超出合理的界限，難免造成不合理的現象。看來，度的把握很重要。規範的明確性是罪刑法定原則的基本要求，然而，「明確性只是一種相對的要求，要求刑法明確到毋需解釋的程度只是一種幻想。」?因此，有人指出，我國司法實踐走入了罪刑法定主義的觀念誤區，過度追求罪刑刑法規範的明確性，限制法官的自由裁量權，反而使罪刑法定原則喪失了應有的活力，變得僵硬不堪。? 筆者嘗試以孫大午的案例來作一註解。引起傳媒廣泛關注的孫大午非法吸收公眾存款罪，按照1998年頒布的行政規章《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，孫大午的行為無疑屬於非法吸收公眾存款，但該《辦法》所界定的「非法吸收公眾存款」的含義並不能將屬於犯罪行為的非法吸收公眾存款和行政違法的非法集資以及合法的民間借貸區分開來。孫的辯護律師曾希望訴諸法官的自由裁量權，要求法官適應新的時代形勢創造性地接納「非法吸收公眾存款」的含義，並呼籲新的司法解釋出台對「非法吸收公眾存款」的含義重新界定。然而，孫大午最終被認定構成非法吸收公眾存款罪，判處三年有期徒刑，緩刑四年。該案被認為是我國個案維權的特點，即「道義和觀念的訴求勝過司法技藝的積累」。?或者人們更好地認識到「法律必須維護，但正義也必須伸張。兩者不一定總是一回事。」?本案中，法律與正義真的存在必然的衝突嗎？筆者認為，對「非法吸收公眾存款」含義的認定有賴於法官的解釋，行政法規的界定並不具有直接的效力，關鍵還是在於法官的自由裁量，即法官是維持《辦法》的定義還是有所突破。顯然，法官選擇了前者，但違背了正義。很多人認為這是為了維持法律而對正義的犧牲，我寧願認為這是在對正義的背離下對法律作了表面的維持。哈耶克就曾指出：「司法判決震驚公眾輿論並與一般性預期相背離的大多數情勢，都是因為法官認為他不得不默守成文法的條文且不敢背離（以法律的明確陳述作為前提的）三段論的結果所致。從數量有限的明確前提中作邏輯的演繹，始終意味著對法律的「字面含義」而不是對法律「精神實質」的遵循。」?可見，刑法所代表的公平、正義等價值仍然是需要探詢的，而且可以在罪刑法定原則規制下進行探求，關鍵在於法官面臨案件時如何行使自由裁量權對法律進行解釋。 三、解釋方法 如前所述，對法官的自由裁量權的約束髮揮實際作用的不是刑法規範，但刑法規範必然包含在法官的裁量行為中，因為法官必須對自己的判決負責，法官的判決必須體現規範的效力。法官判決是通過法官對刑法規範的解釋實現的，所以將法官的解釋約束在刑法規範的指引含義內是規制自由裁量的有效途徑。法學方法論闡明了解釋的方法或準則，比如，文義解釋是指依照刑法用語的語詞含義及通常意義進行解釋；體系解釋標明要在相關法律條文的意義關聯上闡明規範的意旨；歷史解釋重視探求立法者於制定刑法時所作的價值判斷及所欲實踐的目的；比較解釋在於比較參酌外國立法及學說判例，作為詮釋本土法律的參考資料，以確定其規範目的；目的解釋是指以法律規範目的闡釋法律疑義的方法；合憲解釋則著重憲法對刑法的原則性價值判斷。?這類解釋方法指引的法律規範範圍，可以減少法官選擇的可能性，因而增強法律對他的約束力。然而，對解釋方法的第一印象已經表明，解釋方法也是需要解釋的。當人們問到什麼是刑法規範的目的，什麼是立法的主觀意圖時，絕不期望得到一致的明確結論。而且，也不存在對於解釋方法的選擇規則，闡明法官只能選擇哪種解釋方法。不同的解釋方法，通常會產生同一規範的理解的不同結果。法官必須依據具體事實具體分析的精神，根據案件的事實情況選擇解釋方法。不論何種選擇，都應當體現刑法的合目的性要求，實現公平、正義的價值。 我國司法實踐中，一般涉及到文義解釋、歷史解釋、體系解釋和目的解釋，對於比較解釋和合憲解釋僅在學術研究中予以討論。值得關注的是，我國法官在解釋方法的選擇上往往是盲目的，在我看來，他們更偏好於社會學解釋的運用，即偏重於社會效果的預測及其目的之考量。?這可能與我國刑法強調犯罪的社會危害性本質相關，因此在97刑法實行前，對社會危害性嚴重而刑法沒有明確規定的行為就以類推解釋的方法納入犯罪。97刑法確立了罪刑法定原則，廢除了類推解釋，但司法實踐仍然難以擺脫將社會效果考量置於其它解釋方法之前的習慣。因為社會效果或公眾輿論的影響而偏離正常解釋方法的案件時有發生，如果法官在考量社會目的時不是以一般人的價值判斷為標準，而是以領導或個人的預測來進行利益衡量就更加危險。?所以，雖然不能限定法官的解釋方法，但是從案件的論證和判決應該展示法官對解釋方法的選擇思路，這要求法官在判決書中詳盡述明解釋的方法和理由，後文也將談到此點。 四、法官素質 任何關於自由裁量權的論述都透出對法官素質的關心，法官是行使權力的主體，只有法官的判決才能體現司法的正義，法官素質的高低往往也決定自由裁量權被賦予的程度。英美法系法官的自由裁量權要遠大於大陸法系法官，因為從法官的產生和任職上，英美法系有更優化的程序能保證高素質的人才擔任法官。英美法系的法官嚴格產生並實行高薪制和終身制，這和大陸法系有較大差異。「在很大程度，正是依靠法官的自尊心、責任感以及他們的智慧和自制力保證司法的公正。」? 在我國，法官素質較低是公認的事實。除了專業能力需要提高外，法官的腐敗也是令人擔憂的話題。所以，司法實踐強調限制法官的自由裁量權是有現實原因的。從短期來說，降低法官的能動性，限制法官的裁量自由是保障刑法適用的確定性、可預測性和公正性，從而維護法治的有效途徑。然而，長遠來講恰是相反。嚴重削弱法官自由裁量權，強調通過立法手段（包括最高司法機關頒布司法解釋，這是從普適性而言）來維繫刑法的適用，只會造成如此後果：或者法律必須頻繁變更以適應變動不居的事實；或者法律的規定不能適應事實的變化而得出不公正的結論。前者影響了刑法的確定性，後者影響了公正的實現，二者都影響了對法官判決的可預見性。我們可以看到，在我國的審判實踐，這兩種情形都存在。且聽部分辯解：如果司法解釋頻繁出現或變更，是因為審判實踐有新的事實而舊的解釋難以應對；如果司法解釋與立法解釋就同一問題的解釋不同，是因為司法解釋有誤?；如果通過適用解釋造成了不公，那是為了維持法治而對現實公正的犧牲。雖然盲目地探索刑法的實質是極其危險的，但在刑法規範的前提下通過合理解釋的途徑尋求公正的結果是允許和提倡的。正如張明楷教授所言：「刑法的正義，只能是刑法用語可能具有的含義內的正義。解釋者所要做的，便是使文字與正義形成一體。」?如果法官沒有裁量的自由，只有固守文字的義務，又如何能將正義與文字合而為一呢？ 筆者認為，應適當對刑事法官的自由裁量權實現擴張，通過法官素質提升和制度完善設置來將法官解釋的任意性降低，進行程序上的保障。首先也是最關鍵的，加強刑事判決書的說理性。我國人民法院的判決書幾十年如一日，幾十年如一式，皆為事實陳述、法律適用、判決結果組成，沿襲著「查明」、「根據」、「認為」、「判決」的八股文模式，很難想像賴以剝奪公民人身自由和生命的判決可以如此粗糙，同時為法官的濫用權力大開方便之門。「美國人把要求法官公布判決理由看作抵禦法官的剛愎和專橫行為的最主要保障，因為這樣的詳細撰寫了判決理由的文件將受到大眾的審查和批評，這會使法官的濫用權力受到公眾的最嚴厲的監督，從而杜絕發生這種情況的可能。」?如果說要求對法官實行高薪養廉和終身任用的制度來保障法官的獨立和廉潔對我國的經濟和社會狀況來說還是一種奢談，要求法官公布判決理由對法官的自由裁量權實行外在限制是完全可以實現的。其次，要加強法官素質的提升工作。這為我國司法界所一直強調，法院一直在努力培養法官的各方面素質。筆者要指出的，通過培訓、引進人才、要求學歷等等方法都是見效甚微的。因為不需要太高素質就可以完成的審判工作如何去激勵高素質的培養呢？筆者曾在法院工作過一段時間，從剛接觸到適應的周期很短，正如老同事所寬慰我的：刑事審判不難，對事實找條文，有問題請示合議庭和審判委員會，還不能解決就請示上級法院，判決書按照格式完成。的確，此種判案的工作只會讓人產生學習惰性，談何提高。所以，對法官低素質的體諒－將解釋的工作由上級法院及至最高人民法院完成－反而會成為培養低素質法官的溫床。只有將自由裁量權與法官素質結合起來考慮，形成二者的良性互動，才是刑事審判的理想狀態。 五、結語 本文得出的簡短結論是：法官的刑事自由裁量權必須在刑法規範範圍內，遵循罪刑法定原則行使；法官行使自由裁量權不是將事實與規範簡單的對應，他需要在罪刑法定原則的規制下探求刑法的公平、正義的精神實質對刑法條文進行解釋；法官對刑法條文的解釋要選擇解釋方法，對具體案件適用具體的解釋方法，關鍵是實現刑法的合目的性要求；法官行使自由裁量權有賴於法官素質的提高，高素質的法官才能靈活運用自由裁量權，保障刑法的確定性和靈活性的統一。 （陳 琴 中國人民大學法學博士）
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