與司考卷四論述題相關的各學科知識點

與司考卷四論述題相關的各學科知識點

[　　第一部分：法理學

　　第一章　法的本體

　　一、法的概念的爭議（法與道德的關係）

　　第一章中的重要問題是法的概念的爭議。要注意兩大學派，一個是自然法學派，也稱非實證主義法學派。他們認為惡法非法，強調法律一定要符合道德的要求。另一個是分析法學派，也稱實證主義法學派。他們認為惡法亦法，他們並不要求法律符合道德的要求。他們關注兩個方面，第一，權威性制定。第二，社會實效。

　　因此，實證主義法學派，他們有關法的定義或概念有2種，即以社會實效為首要定義要素的法的概念，以權威性制定為首要要素的法的概念。以社會實效為首要定義要素的法的概念的主要代表是法社會學和法現實主義。以權威性制定為首要要素的法的概念的主要代表是分析主義法學。而自然法學派，要求法要符合道德要求。非實證主義者以內容的正確性作為法的概念的一個必要的定義要素。同時也可能關注法的權威性制定和社會實效。因此，非實證主義的法的概念分為兩類。第一，以內容正確性作為法的概念的唯一定義要素；第二，以內容正確性與權威性和社會實證性要素同時作為法的概念的定義要素。前者以傳統的自然法理論為代表，後者的代表是超越自然法與實證主義之爭的所謂第三條道路的那些法學理論。

　　二、法的本質

　　馬克思主義關於法的本質有三個特性：第一，正式性；第二，階級性；第三，社會性；注意社會性，社會性是指法最終是由一定社會的物質生活條件所決定的。也就是說，是社會決定了法。社會是土壤，而法是在土壤上結出的花。

　　在答論述題時，要注意最後的拔高。例如2005年的一道題：請你就判例、案例和司法解釋進行論述。司法解釋在我國法治建設中間是一個比較特殊的現象。司法解釋按照它的本來的含義，是屬於最高法和最高檢在具體運用法律時所做的解釋。事實上，司法解釋在很多情況下都突破了被解釋的法律內容。實際上是新的立法活動。在這個意義上，司法解釋的出現其實也是司法機關司法權對立法機關的立法權的一種侵犯。這構成了我們法治建設中的不和諧。而且司法解釋和司法解釋之間經常會發生衝突。

　　在我們當前的物質生活條件下，司法解釋等的出現是不可避免的，能起到一定的作用，儘管給整個法制帶來一定的不和諧。未來隨著我國物質生活條件的改變，這種不和諧的聲音會越來越少，最後會逐漸消減。

　　三、法的特徵

　　法的特徵：第一，規範性。法是調整人的行為的一種社會規範。

　　第二，普遍性。是在國家權力所及的範圍內，法具有普遍效力和約束力。

　　第三，法的國家意志性。法是由公權力機構制定或認可的具有特定形式的社會規範。注意，統治階級意志和國家意志是沒有矛盾衝突的。因為國家意志實際上就是統治階級的意志，統治階級把本階級意志上升為國家意志，以達到普遍服從的效果。

　　第四，國家強制性和程序性。法是以國家強制力為後盾，通過法律程序保證實現的社會規範。

　　法律是一種社會規範，社會規範又是技術規範相對而言。社會規範是人和人之間的規範，技術規範是人和自然之間的關係。社會規範是由最強的外界強制。因為他是由國家權力來幫他實施的。但國家在行使國家權力時一定要講究程序的要求。

　　第五，權利和義務性。法是以權利和義務為內容社會規範。

　　第六，法的可訴性。法是能夠用來作為維護公民權利的工具。

　　我們國家訴訟案件的不斷增加，這就是法的可訴性得到了運用。司法機關運用訴訟程序來維護公民的權利，充分體現了法的可訴性。注意憲法也是有可訴性的，或者說憲法也是能夠用來作為維護公民權利的。例如2001年，山東濟寧市發生齊玉苓訴告陳曉琪一案。當年，原告齊玉苓與被告陳曉琪曾就讀同一所初中，1990年齊玉苓被濟寧商校錄取，但陳曉琪卻隱瞞事實盜用齊玉玲的名義到該商校就讀，畢業後被分配到一銀行工作。後被齊玉苓發現，於是齊玉苓就以陳曉琪的父親和濟寧市商業學校，該初中，濟寧市教委，共同為被告。提出了兩點請求，一是陳曉琪侵犯了我信譽權，二是侵犯了我受教育權。濟寧市做出一審判決時只支持他的信譽權，沒有支持受教育權。齊玉苓不服就上訴到山東省高院。山東省高院依據民法通則規定，也拿不準，於是請求最高法院進行解釋，做一個批複，最高法院在批複中說在本案中，陳曉琪等人是以侵犯齊玉苓姓名權的方式分侵害了他受憲法保護的受教育的權力。根據批複，山東省高院做出了支持齊玉苓受教育權。這被稱為我國憲法司法化的第一案。

　　例如，送法下鄉有沒有不準確的地方？如果這個說法不準確，從哪些方面可以進行論述。

　　送法下鄉隱含的潛台詞是鄉里沒有法，所以違反了法的普遍性。法律在一個國家主權所及的範圍內是普遍有效的。而我們不是送法下鄉，而是要送法學家下鄉，送法律意識、法學觀念下鄉。

　　權利和義務性的關係：第一，他們是相輔相成的關係，沒有無權利的義務也沒有無義務的權利；第二，兩者的總量上是平等的。第三，兩者的發展變化經歷了三個階段。首先是渾然一體，其次是分裂對立，最後到對立統一；第四，兩者的不同時期代表不同的法律精神。尤其在民族法治社會，要堅持權利本位，包括兩個含義，一是在國家的公權力和公民的私權利兩者關係上，要堅決、限制國家公權力，保障公民私權利。二是在公民權利義務兩者關係上，義務的設定是為了更好的實現權利，而不是權利的履行是為了更好的履行義務。

　　四、法的作用：

　　法的作用分為：規範作用和社會作用。規範作用是法作用於社會的特殊形式，是對人的行為的作用，社會作用是法規制和調整社會關係的目的，是對社會生活的影響。

　　但法的作用是有局限性的。

　　論述題要注意法的作用是有局限性的，沒有法律是萬萬不能的，但法律也不是萬能的，法律也有它的局限性。這是因為：第一，法律規制和調整社會關係的範圍和深度是有限的。也就是說，法律只調整人的外在行為不調整人的外在思想。因此，馬克思曾說：「我除了我的行為是不存在的，行為是我和法律打交道的唯一領域。」

　　第二，法律自身的特點也有局限性，包括：一，法是一種規範，它不是規律。總是體現人們的意志，法律總會存在著某種不合理不科學的地方。二，法是一種概括性的規範，不能在一切問題上做到天衣無縫，周密縝嚴，也不能處處做到個別周密。三，法具有穩定性和保守性，它總是落後於社會生活的變化。法律具有滯後性，不能夠隨時適應社會生活變化。四，法是講究程序的規範，缺乏對社會、社會實踐的及時應對和處理。

同時，法律的制定和實施除受到了人的因素的影響，還受到政治、經濟、文化等社會因素的影響。這些都導致法的作用是具有局限性。

　　法律的作用不是無限的，法律的作用是有局限性的，因此法律也不是解決糾紛的唯一方式，有時甚至也不是最佳方式。中國的古代雖然講究無訴，他們更多的是用調解來解決糾紛。這裡也包含某些合理的因素，能夠為我們今天解決糾紛提供有意的啟示。今天我們應該強調糾紛解決他的多元化的機制。不僅是用依據法律進行訴訟的方式來解決，還應重視包括調解在內的其他解決糾紛的途徑。

　　法的規範作用具體分為：指引、評價、預測、教育和強制。例如，在一個閉塞的小村莊，村民的法律意識普遍薄弱。村長的法律意識也很薄弱，所以村長對村民動輒進行處罰，對村民拳打腳踢。村民都以為村長的做法是合理的、合法的。有一次，村長踢一位村民時，用力過猛，導致村民受傷，後來村長被法院抓走，並被法院因故意傷害罪判處了有期徒刑。村民聽說村長因為踢人而把人踢傷構成犯罪都恍然大悟。過去都不知道村長的這種做法是犯罪的。以以上這個材料作為論述的對象，就可以考察法的規範作用。村長因為故意傷害被法院判處有期徒刑這是法的強制作用。村民因為村長受到處罰，受到了教育，這是法的教育作用。

　　五、法的價值的衝突及解決

　　法的價值：自由、正義、秩序、效率、利益等。

　　價值發生衝突，有幾個解決的方式。第一，價值位階原則，就是指在不同位階的法的價值發生衝突時，在先的價值優於在後的價值。具體說來，是自由大於正義，正義大於秩序。例如，某地方出台了治理交通的新舉措，為了治理日益混亂的交通秩序，該市規定，如果行人如果違章過馬路，被車撞死或撞傷，則司機完全不承擔責任。這引起了廣泛的爭議，請進行論述。第二，個案平衡原則。第三，比例原則。

　　這個地方政府出台這個措施是由於很多行人經常違章過馬路，結果撞傷或被撞死，引起了交通混亂，為了治理交通，形成良好的交通秩序，出台了這個措施。所以這個措施的目的是為了維護秩序，但他是以人的生命為代價或是以漠視人的生命來換取秩序，顯然違反了價值位階原則，這不是正義的法。違反了正義大於秩序的位階原則。

　　例如，很多城市也是為了治理社會秩序出台一項措施：禁止乞丐在商場、地鐵、車站等地方乞討。請對這個「禁討令」從價值位階原則進行論述。

　　「禁討令」的出台是為了治理秩序，但侵犯了乞丐的自由。這是有關自由和秩序有衝突的例子。

　　例如，2003年發生的孫志剛案件，他發生背景有法律規定，就是國務院行政法規收容遣送條例的出台是為了維護城市秩序，但它卻限制了農民到城裡去的自由。農民進城，這是遷徙自由。收容審查條例的問題在於，也是違反了自由和秩序的位階關係，它是以犧牲人的自由來達到這種治理秩序。也是不合理的。

　　例如，計程車司機甲送孕婦去醫院，途中孕婦臨產，情形危急，為了爭取時間，於是司機將車開到了非機動車上調頭，結果被交警攔住並被告知罰款，經過司機的解釋，交警對司機不僅不處罰，還用警車為它開道，將孕婦及時送到了醫院，請根據這個材料，有關法律價值問題或法律推理問題進行論述。

　　本題從法的價值角度論述的話，交警把違章行使的計程車攔住是為了維護交通秩序，這是法的秩序價值，但是如果交警把計程車攔住進行處罰，有可能會因為耽誤時間，使母子生命受到危險。於是交警不但不處罰，還用警車為它開道，及時將孕婦送到了醫院，這裡有個價值判斷，就是交警在自由和正義之間進行價值選擇，結果他認為該當要以母子的生命安全放在第一位，維護了正義。所以正確的適用了價值位階原則，正義大於秩序。

　　第二，是有關法律推理，道路交通安全法明確規定，機動車不能行駛到非機動車道調頭，否則將被罰款，這是大前提，現在司機在非機動車道上調頭被交警攔住，並被告知罰款，這是一個從大前提出發得出結論的推理，這是演繹推理。但後來交警聽完了司機的解釋不但不處罰，還用警車為它開道，這是交警在有大前提的情況下不用大前提，這是辯證推理。因為如果從大前提的出發進行推理會得出一個顯然不公正的結論。如果交警從道路交通安全法這個大前提出發進行推理，這個司機將被罰款，孕婦及孩子的生命將受到威脅。這是不正義的結論。因此，他能夠進行演繹推理而沒有進行演繹推理，在不同的價值之間進行選擇和判斷這就是辯證推理。

　　法律有規定的依照法律，這是演繹推理，法律沒有規定，就是出現了立法的空白或立法的漏洞，如果出現立法的空白或立法的漏洞，則就沒法進行演繹推理，只能用辯證推理。所以辯證推理基本上發生了兩個整合。第一，如果進行演繹推理，顯然會得出一個不公正的結論。第二，沒有大前提，無法進行演繹推理，因此只能用辯證推理。

　　六、法律規則與法律原則

　　法律原則在以下情況下適用：第一，窮盡法律規則，方得適用法律原則；第二，除非為了實現個案正義，否則不得捨棄法律規則而直接適用法律原則。因為法律規則是明確的是具體的，而法律原則上抽象的，是模糊的。所以法官一般情況下，要首先適用具體明確的規則，然後才適用抽象模糊的原則。第三，沒有更強理由，不得經行適用法律原則。

　　七、正式的法的淵源與非正式的法的淵源

　　法的淵源就是法的表現形式。分為正式的法的淵源與非正式的法的淵源。正式的法的淵源指具有明文規定的法律效力並且直接作為法律人的法律決定的大前提的規範來源的那些資料。如憲法、法律、法規等。主要是制定法。那些能夠從國家制定的規範性法律的明確條文中得到的，為正式淵源。那些不能夠從國家制定的規範性法律文件淵源，而僅僅是表現為由法律意義的準則和管理，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、學說等，是非法的淵源。法官在適用法律時，首先適用正式的法的淵源，沒有正式的法的淵源時才使用非正式的法的淵源。

　　注意：判例也是非正式的法律淵源。作為法律淵源就，能夠作為法官裁判的依據。

　　判例法包括兩個部分：一是普通法。二是衡平法。在判例法國家，判例法具有遵循先例的效果。同時判例法還有程序先於權利的特點。因為在英國普通法法院，如果想去普通法院起訴，首先應當向國王審請令狀，這些令狀的種類和範圍都是有規定的。只有先審請令狀才有可能去法院爭取權利。因此是程序先於權利。

判例法國家也有制定法，如英國，美國。在英國，制定法的地位要高於判例法，制定法可以修改判例法。美國也有成文的憲法，1787年的憲法。但在大陸法律國家也日益重視對判例法的作用。如法國，法國雖說是成文法國家，但其行政法幾乎全由行政法院的判例產生。在我國，案例指導制度日益受到重視，我國也越來越重視判例法的地位和作用。

　　八、法律部門和法律體系

　　在我國，法律體系是一個由各個部門法所組成的，內部和諧一致的整體。通常包括：憲法、行政法、民法、商法、經濟法、勞動法與社會保障法、自然資源與環境保護法、刑法、訴訟法等等。我國的法律體系儘管有不和諧的地方，但隨著我國法治建設的推進，問題會逐步得到解決。

　　九、法的效力

　　法的效力：第一，對人的效力；第二，時間效力；第三，空間效力。

　　對人的效力，具體又分為屬人主義、屬地主義、保護主義和折中主義。

　　對時間的效力，要注意法的溯及力，即法對生效前的事件和行為是否適用。如果能夠適用，則有溯及力；反之，則沒有。一般來說，法無溯及力。

　　例如，2007年的一道考題。第一，刑事法律若具有溯及力，可能導致國家權力的濫用和擴張，也違反了正義的原則。第二，法治社會要求法律具有可預測性和確定性，而法不溯及既往原則符合這要求。第三，要某些現代民事法律中，為了保證公民權力，一定程度上，是承認法律有溯及力。我國實行有力追溯原則，是指為了更好的保護公民的權利在一定程度上，允許法律有溯及力。

　　西方某法院指出，法律只向前看，不向後看，是指法不溯及既往原則，同時，法不溯及既往原則是從1789年，法國的人權宣言開始規定的。

　　二戰結束後，在德國成立的紐倫堡國際法庭，以審判納粹戰犯。納粹戰犯就曾以法不溯及既往提出抗辯。德國人的法治思想很強。德國法上有個著名的學派，歷史法學派，代表人物是薩維尼，提出了著名的「民族精神論」，深刻的影響了德國的民法典，使其制定推遲。致使《德國民法典》於1896年才予以公布，自1900年1月1日起施行。其中「潘德可頓」法學派為德國民法典的立法奠定了理論上的堅實基礎。具有概念準確、邏輯嚴密、體系完備等特點。

　　十、法律關係的概念和種類

　　法律關係是指法律規範在調整社會關係的過程中所形成的人們之間的權利和義務關係。

　　1.法律關係的性質和特徵：

　　法律關係是根據法律規範建立的一種社會關係，具有合法性。

　　法律關係的基本特徵是合法性，合法性不是指指引起法律關係的原因只能是合法的。合法性的含義是社會關係的建立有法律依據。只要是有法律依據，都可能產生法律關係。

　　法律關係是體現意志性的特種社會關係。

　　法律關係是特定法律關係主體之間的權利義務關係。

　　2.法律關係的類型

　　基本法律關係、普通法律關係和訴訟法律關係。

　　由憲法或憲法性法律所確認的關係叫基本法律關係。由憲法以外的變通法律確認的關係叫普通法律關係。由訴訟法所確定的關係叫訴訟法律關係。

　　平權性或隸屬性關係。

　　如果法律關係的主體地位是平等的，則是平權性法律關係，如果法律關係的主體地位是不平等的，則是隸屬性法律關係。

　　絕對法律關係和相對法律關係

　　絕對法律關係，是權利主體特定而義務主體不特定的法律關係。相對法律關係，是特定的權利主體和義務主體之間的法律關係。在民法上，物權法的關係是絕對權。而債權法的關係是相對權。

　　調整性法律關係和保護性法律關係

　　調整性法律關係是合法因素引起的，保護性法律關係是違法因素引起的。

　　單向法律關係、雙向法律關係和多邊法律關係

　　如果權利人僅享有權利，義務人僅履行義務，這是單向法律的關係。如不附條件的贈與。雙向法的關係，是雙方都賦有權利和義務。多邊法律關係，是由三個或三個以上相關法律關係的複合體，其中既包括單項法律關係，又包括雙向法律關係。

　　例如，甲向乙買了10台空調，後甲把這10台空調放到了丙的倉庫進行儲藏。後來甲委託丁運輸公司把10台空調運回家。其中甲、乙是買賣法律關係，甲、丙之間是倉儲法律關係，甲、丁之間是運輸法律關係，是多邊法的關係。

　　主法律關係（第一性法律關係）和從法律關係（第二性法律關係）。

　　主法律關係是指不以其他法律關係的存在為前提，而能夠獨立存在的法律關係，也稱第一性法律關係。必須以其他法律關係的存在為前提，而不能獨立存在的法律關係叫從法律關係，也稱第二性法律關係。

　　在上面的例子中，買賣法律關係是主法律關係，也叫第一性法律關係，倉儲、運輸法律關係是從法律關係，也叫第二性法律關係。

　　3.法律關係的客體

　　一是物，二是行為結果，三是精神產品，四是人身。

　　注意人的身體在整體上是不能作為法律關係的客體的。因為如果把一個人的整個身體作為法律關係的客體，就成為販賣人口。但人的器官是可以移植的，器官移植時不能有傷風化，同時要根據法律的規定執行。當器官還沒有離開人的身體時，還是他的組成部分，一旦植入別人的身體，就成為他人身體的一部分。

　　4.法律事實

　　法律事實，是指凡是能夠引起法律關係產生，變化或消滅的各種事實。根據事實是否和當事人的意志有關，分為事件和行為。行為是和當事人的意志有關的。事件是和當事人的意志無關的。

　　十一、法律責任

　　法律責任，是指因為違反了法定義務，契約義務或由於法律的規定，而由行為人所承擔的不利的法律後果。

　　法律責任的原因分為三類：第一，是因為違法；第二，是由於違約；第三，既沒違法又沒違約，但由於法律的規定而引起的。

　　注意法律規則的構成：假定、行為模式、法律後果。假定是指這個法律規則在什麼情況下對誰有效。一旦假定發生，行為人有這幾個模式：可以，不得，必須，應當。「可以」是授權性的模式。「不得」，「必須」，「應當」是義務性的模式。

　　授權性規則又是和法的哪個規定作用相聯繫。因為授權性規定你可以這麼做，意味著這種指引是有選擇的指引。因此，授權性規則是和有選擇的指引相一致的。而「不得」，「必須」，「應當」這些指引，是義務，是不能選擇的。因此，義務規則是和確定的指引相聯繫的。

法律後果有兩種，一是肯定的後果，二是否定的後果。如果按照了指引去做就是肯定的後果。如果違反了指引去做就是否定的後果。

　　責任分為民事責任、刑事責任、行政責任和違憲責任。違憲責任是指違反了憲法的規定，導致的責任是違憲責任。違憲責任是和憲法效力的最高性相聯繫的。憲法效力最高性有兩個含義：第一，憲法是法律法規制定的依據，任何法律法規都不得和憲法相違背。與其相違背的，無效。第二，憲法也是一切人行為的最高準則。因此，是國家機關領導人或人大代表違憲，將被罷免。

　　法律責任的規則原則：（1）責任法定原則（2）公正原則（3）效益原則（4）合理性原則。

　　免責：（1）時效免責，即法律責任經過了一定的期限後而免除。例如《治安管理處罰法》規定，違反治安管理行為在六個月內沒有被公安機關發現的，不再處罰。

　　（2）不訴及協議免責。是指如果受害人或有關當事人不向法院起訴要求追究行為人的法律責任，行為人的法律責任就實際上被免除，或者受害人與加害人在法律允許的範圍內協商同意的免責。例如醫生鋸掉腿部長有腫瘤的一位患者的大腿。這是醫療合同協議免責。

　　（3）自首、立功免責。

　　（4）因履行不能而免責。

　　法律責任、法律後果、法律制裁和法律條文的綜合講解：

　　例如，2005年的一道考題：

　　A.任何法律的設定都必定是正義的實現。這是錯誤的。因為如果這個法是惡法，則法律責任的設定就不是正義的實現。如果是良法則是正義的實現。

　　B.法律後果不一定是法律制裁。這是正確的。法律後果有兩個：肯定和否定。只有否定的後果才存在法律責任，有法律責任才可能有法律制裁。

　　C.承擔法律責任即意味著接受法律制裁。這是錯誤的。因為如果你能主動承擔法律責任，就不存在制裁。法律制裁是因為不主動承擔法律責任國家用強制力強迫去承擔法律責任才構成法律制裁。因此法律制裁是被動承擔法律責任。同時，法律制裁也不再是純粹是一個補償，而具有懲罰性。

　　D.不是每個法律責任都有法律責任的規定。這是正確的。法律條文和法律規則不是一一對應關係。一個法律條文可以規定不同的規則，幾個條文也可能共同構成一個規則。

　　第二章　法的運行

　　十二、立法

　　1.當代我國的立法體制是一元兩極和多層次。一元是指在我國，在全國範圍內，只存在一個統一的立法體系。憲法指出，國家結構形式有兩個：一是單一制，二是聯邦制。我國是單一制，就只能有一個立法體系。兩極是指我國分為中央和地方兩個等級。多層次是指不管是中央的立法還是地方的立法，都各自分成不同的層次。如法律和行政法規都屬於中央立法。地方性法規和地方政府的規章，經濟特許法規和特許的立法都是地方立法。

　　2.立法原則

　　法治原則

　　立法法治統一原則。例如，一個衛生主管部門去一個超市，查封了一箱過期的變質的奶粉，並貼了封條，但是質檢局隨後趕來，在封條上又貼了封條。質檢局和衛生局的執法人員的行為都是由法律依據的，雙方因為各不退讓，都用自己的有處罰依據，因此，雙方發生打架。執法人員打架的背後是法律在打架。

　　例如，有一個110車，車上有位孕婦，車經過收費站時，收費站要求收費，但110車說，他是屬於免徵車輛，是不需要收費的，雙方發生了爭執。結果耽誤了孕婦，孕婦生命垂危。所以注意按照收費站和110車都有各自說法的依據。所以背後也是法律在打架。

　　立法的民主性原則

　　立法的民主性原則包括第一，立法的內容要民主。第二，立法的過程和立法的程序要民主。立法的內容民主性是指法律制定必須從最大多數人的最根本利益出發。立法的程序民主性是指（1）立法主體的組成要民主。（2）立法主體的活動要民主，即在立法程序的各個階段，包括法律的提出、審議、通過和頒布都要體現民主思想。（3）立法的過程要公開。

　　在當代社會，法律未經頒布就無效。

　　十三、法的實施

　　1.法的實現又是和法的實施、法的時效相聯繫的概念。法的實施是法在社會生活中被人們實際執行。法的實現是法的要求在社會生活中被轉為現實。

　　2.執法：合法行政、合理行政、信賴保護等原則

　　執法中牽涉到行政合法性，行政合理性問題。司法牽涉到司法獨立，司法公正，司法效力，司法原則等。

　　執法的主體是國家行政機關及其公職人員。

　　執法的特點：執法的內容是廣泛的，執法是以國家的名義對社會進行全方位管理的活動。法的活動具有單方面性，還具有主動性和教導的靈活性。

　　行政合法性要注意，第一，依法行政原則。合法行政要注意兩個概念：法律保留和法律優先。法律保留是指如果法律沒有授權，則不可行。也就是說，行政行為必須要有法律依據。法律優越，是指行政行為的內容不得違背法律的規定。

　　判斷一個法律行為是否合法的標準：第一，主體是否是合法的，行政主體合法。例如2003年考題：交管部門鼓勵市民上街去拍照違章車輛，並獎勵200-300元，可以認為市民去拍照車輛是不合法的，因為取證的合法的部門是交管部門，是全民皆警。主體是不合法的。第二，許可權是否合法。雖然是一個合格的主體，但也只能在合格的許可權中去行使，才是合法的。例如，煙草專賣局的緝查大隊進入某人的住宅，去搜查走私香煙。這個許可權是不合法的。因為能夠進入住宅去進行搜查，只限於幾個特定的主體許可權。如公安機關為了抓獲犯罪嫌疑人或為了獲取證據，可以進去，但要經過縣級以上公安機關的批准；或人民法院強制執行也可以進入住宅。

　　例如，夫妻倆人在家中看黃碟，結果警察破門而入，不僅抱走了錄像機，同時把男主人打傷，在這種情況下，警察不是為了抓獲犯罪嫌疑人或查獲犯罪證據，僅僅是別人在家看錄像，進去搜查，許可權是不合法的。

　　第三，內容要合法。例如，一個皇帝身邊有兩個大臣，一個大臣是負責給皇帝戴帽子的，叫做點帽。另一個是負責給皇帝穿衣服的，叫做點衣。有一次皇帝感覺自己很冷，又感覺有人在給他穿衣服，皇帝問是誰在給他穿衣服，點帽說是他給皇帝穿衣服。最後皇帝把點衣和點帽兩個人都處罰了。因為點帽的行為的內容是不合法的，因為他本來是負責給皇帝帶帽子的結果負責了穿衣服，所以內容是不合法的。

第四，程序要合法。即行事行為要符合法定的程序。例如，杜保良案。一個安徽的菜農經常給北京送菜，但每次到路口轉彎，都被攝像機拍下來，說他違章了。結果違章105次，到最後通知要交納一筆巨額的罰款，但中間每一次，交管部門都沒有通知他，在這個情況下交管部門的行政行為就是程序不合法。因為在對相對人做出行政處罰時，要通知對方，同時對方有申辯的權利。

　　第五，形式要合法。注意（1）相對人要有明確的意思表示。（2）要符合形式或程序的要求。如蓋章，簽字等。如果形式上不合法，則行政行為不合法。

　　行政合理原則

　　行政合理原則又叫做比例原則，被稱為行政法中的帝王條款，是指在行政的手段和行政的目的之間要成比例。德國把這個原則稱為「不要用大炮打小鳥」。

　　具體有三個含義：第一，必要性原則，是指這種手段是必要的，是迫不得已的。

　　第二，適當性原則，即這種行政行為應該要講究分寸，應該要適當，要適度。

　　第三，要均衡原則，即公益和私益要均衡，要平衡。

　　考慮不該考慮的因素，同樣情況不同對待，不同情況同一對待，這些都違反了合理性原則。

　　第三，正當程序原則，行政訴訟法第54條規定，違反法定程序的行政行為，判決撤銷或者部分撤銷。

　　第四，高效辯明原則。（1）行政機關有遵守時間的義務，重視時間。（2）要簡化辦事手續。（3）機構的設置要簡化，機構內部的改革，職責的分工要明確。（4）服務的作風和服務的能力要提高。

　　第五，權責統一原則，也稱責任政府原則，是和法治理念相聯繫，和執法為民相一致的。注意：（1）行政權的來源是人民的授予，不是來自於行政機關自我的確認，因此，權利對行政機關來說，更多的是一種為人民服務的責任，而不僅僅是一種權利。（2）權利的目的是為人民服務，而不是為人民製造生活的障礙和不便。（3）對違法行政的後果應當積極的承擔責任。同時權利和義務要一致。行政機關不能只行使權利而不承擔義務。

　　第六，信賴保護原則。政府對公民基於對政府的信任，而產生利益應當要予以維護。

　　構成要具備的條件：（1）相對人對成立的行政決定要有實際的信賴，即相對人已經知曉了利益的存在。（2）這種信賴必須要值得法律保護。這是德國行政法上的雙手乾淨原則，即相對人即無違法，也無過錯。（3）相對人因為信賴而採取了進一步的行動，開始凝結經濟價值。如獲得建築許可證，但人已經開始破土動工，獲得專利，許可證人一經採取依法轉讓行為。（4）行政機關需要將相對人的信任利益與廢止或撤銷該行為所保護的公共利益進行利益衡量與比較，以確定對相對人的信賴利益保護的具體方式。如是程序保護還是財產保護，程序保護是指對許可不廢止不撤銷，繼續有效。財產保護是指為了公共利益不得已收回、撤銷或廢止已經生效的許可的話，要給必要的財產的賠償或補償。

　　依賴保護原則的意義：有利於維護相對人及第三人的合法的權益。有利於行政機關及其工作人員樹立誠信意識，建立公正，誠信，責任政府。有利於創造良好的投資環境，發展社會主義市場經濟體制，有利於信賴保護原則在行政法領域的全面推行。

　　3.司法

　　司法是司法機關及其公職人員依法行使職權的活動。

　　在我國，司法機關包括的機關，過去是不明確的。在西方三權分立的條件下，司法機關就是指法院。西方第一次提出三權分立的是英國的洛克。洛克把權利分為立法、行政和外交。同時還提出自然權利學說，認為生命權，財產權和自由權是不可剝奪的天賦的權利。後來法國的啟蒙思想家孟得斯鳩，在洛克分權的基礎上把權利分為立法、行政和司法三權。三權相互獨立、相互制衡。我國把檢察機關也當成司法機關。因為1997年，在黨的十五大報告中，明確的把檢察院和法院都作為司法機關。公安機關是行政機關。

　　司法的原則：第一，公正，包括程序公正和實體公正。第二，效率。司法公正和司法效率有時是相矛盾。有時為了追求公正的司法的結果，可能要花費許多時間，影響了效率。而有時過度追求效率，可能會是一個不公正的結論。如果兩者發生矛盾我們一定要以司法公正為核心兼顧司法效率。因為司法公正是司法活動的永恆主題。

　　還有不告不理原則，是和司法的被動性必相聯繫。包括兩個含義：第一，如果沒有原告的起訴，則法官就不得起動司法的程序。第二，法官審理的範圍不得超過當事人請求的範圍。如當事人要求賠償10萬元，而法院判處了12萬元的賠償，這就違反了不告不理原則。

　　其他原則：直接言辭原則。在法庭上，法官要直接和當事人面對面，要見到當事人，這是直接原則。在法庭上凡是作為證據，都應當經過法庭的辯論，這是言辭原則。

　　兩審終審原則。兩審終審制不是絕對的，而是相對的。因為有些案件一審就終審，有些三審終審。如特別程序案件就是一審終審，最高法院的一審案件也是一審終審。

　　公開審判原則。也有例外，如涉及國家秘密和個人隱私就不公開。如果刑法上，涉及未成年，如果是16周歲到18周歲一般不公開；如果14到16周歲以下，一律不公開。如果涉及離婚和商業秘密的話，經當事人申請，不公開。

　　公正優先，兼顧效率原則。這裡也可能出到論述題。

　　司法機關依法獨立行使職權原則，司法獨立是強調法院的整體獨立，而不是法官的個體獨立，但司法機關改革的方向是法官的個體獨立。馬克思曾說：「法官除了服從法律，沒有別的任何的喪失。」

　　司法機關獨立行使職權不是絕對的。是不受行政機關和社會團體和個人的干涉，但要受到黨的領導和權利機關的監督。

　　十四、法適用的一般原理

　　法律人適用法律的最直接的目標就是獲得一個合理的法律決定。包括（1）法律決定具有可預測性。（2）法律決定應當具有正當性。可預測性和正當性是合理性的要求，也是法治的要求。法治包括，一是形式法治，二是實質法治。可預測性是形式法治的要求，正當性是實質法治的要求。

　　如何保證法律決定的可預測性，那就要習題避免法律人的武斷和恣意。如何保證法律人避免武斷和恣意？那就要求法律人按照法律的規範去做，應該用法律程序來約束法律人的行為。

　　可預測性和正當性之間可能會產生矛盾，因為有時一個法律決定，是按照一個程序作出的，是由可預測性的，但未必是一個正當的法律決定。而有時一個法律決定又不是嚴格按照程序作出的，沒有可預測性，但這個法律決定不一定不是一個正當的法律決定。兩者是一個緊張關係。

　如果兩者發生了矛盾，要堅持可預測性優先。可預測優先其實就是在形式法治和實質法治兩者作價值選擇時，要堅持程序的優先。程序優於結論這也是法律人應該具備的法律思維。也是法律思維的特徵之一。

　　十五、法律推理

　　法律推理按照兩種方法分為，一、形式法律推理，主要運用形式邏輯進行推理。二、辯證推理。形式邏輯推理包括：一是演繹，是指從一個大前提出發來得出一個結論。例如大前提，人都會死。小前提，蘇格拉底是人。結論，蘇格拉底會死。

　　二，是歸納推理，是從一些具體的個案中，抽象出一些共同的原則，來指導以後類似案件的審判。

　　演繹和歸納都是形式邏輯的推理。但有時，形式邏輯的推理明顯會得出一個不公正的結論，這時就不能用形式邏輯的推理進行推理。例如，計程車司機甲送孕婦乙去醫院，途中孕婦臨產，情形危急，為了節省時間，於是司機將車開到了非機動車道上調頭，結果被交警攔住並被告知罰款，經過司機的解釋，交警對司機不但不處罰，還用警車為它開道。針對該案件進行論述。

　　這是有關法律推理的問題，一開始交警把他攔住，這是從大前提出發，運用到具體的個案，這是演繹推理。大前提道路交通安全法規定，機動車不能行駛到非機動車上，否則罰款。現在有小前提，該計程車開到了非機動車道上調頭。結論是對這個計程車應當進行罰款。從大前提到結論是演繹推理。但該計程車司機把車開到非機動車道上調頭是因為孕婦臨產，生命危險是為了節省時間，因此，如果從道路交通安全法的大前提出發，來對司機進行處罰，那麼對司機是不公平的，因為他是為了挽救孕婦的生命才這麼做的。因此，有大前提而不用大前提進行的推理，就是辯證推理。

　　如果沒有大前提，無法進行演繹推理，也是辯證推理。例如2006年一道論述題。某國民法典規定民事活動法律有規定的依照法律，法律沒有規定的依照習慣。沒有習慣的依照法理。民事活動法律有規定的依照法律是演繹推理。法律沒有規定的依照習慣，沒有習慣的依照法理中辯證推理。因此沒有大前提就是存在立法空白，或立法漏洞也是辯證推理。

　　新增考點：內部證成與外部證成。法律決定必須按照一定的推理規則從相關前提中邏輯推到出來，是內部證成。對法律決定所以來的前提的證成，是外部證成。例如：大前提，如果行為人持武器搶劫，應該加重處罰。小前提，某婦女用硫酸潑到女會計的臉上，並搶走錢包。結論是對這個婦女加重處罰。從這個案件中，從前提到結論是不成立的。因為大前提說只有持武器搶劫才加重。但該案件中該婦女是拿硫酸潑人，那麼硫酸是不是武器，沒說，因此不能一定得出結論對婦女加重處罰。但如果加上硫酸是武器的前提，則這個結論正確。大前提是行為人持武器搶劫加重處罰，小前提某婦女用硫酸潑到女會計的臉上，並搶走錢包。還有一個小前提硫酸是武器，因此得出結論，對該婦女應該加重處刑。從前提到結論的正確叫內部證成。但我們要注意為什麼硫酸是武器，證明據以推理的前提本身的正確性是外部證成。我們一般認為槍炮是武器，槍炮等都有危險。本案例中婦女用硫酸去搶劫，也能夠帶來威脅。所以，在同樣情況下都會引起相同危險的東西都該當被認為是武器。最後得出，硫酸是武器。以上我們的這個證明過程，就屬於外部證成。

　　新增考點是設證推理，即對從所有能夠解釋事實的假設中優先選擇一個假設的推論。例如，現在有一個結果是草坪濕了，會有很多原因都會導致，比如，下雨或園丁澆水等原因。但我假設是下雨導致草坪濕了，則這個假設就是設證推理。

　　類比推理：是指在兩種相似的案件中進行比較，如果甲案件用的是A規則，乙案件和甲案件相似，一比較如果發現兩個案件，共同點大於不同點，則乙案件也就用甲案件所適用的A規則。如果這兩個案件一比較，發現不同點要大於共同點，這種情況下兩者要區別對待。乙案件就不能用甲案件所適用的A規則。

　　因此類比有兩個結果，要麼適用共同的規則，要麼區別對待。

　　十六、法律解釋的種類及其應用

　　法律解釋的原因：（1）作為語言的法律本身是模糊的，就要求我們對法律進行解釋。（2）具體的社會生活是不同變化的，那麼法律規則的不可預見性和落後性，就要求我們對法律進行解釋。（3）作為正義實行工具的法律的僵硬性，就要求我們對法律進行解釋。

　　法律解釋的特點：（1）實踐性，即有關法律解釋的情況往往都是發生在一些具體的審判過程中間。（2）制度性，是指法律解釋應當受到現行法的約束。（3）價值相關性，是指法律解釋一定是包含了解釋者價值的選擇。（4）法律解釋要受到解釋學循環的制約。解釋學循環是指在法律和事實之間兩者進行循環，有時為了認定這個事實，要通過法律來進行說明，有時為了說明法律，還要看生活中發生的具體事實。

　　法律解釋的具體方法：（1）文義解釋，是對文字的解釋。文義解釋分為：第一，是字面解釋，既不擴大也不縮小。第二，語義解釋。語義解釋包括：一、限制解釋，解釋的內容要比字面顯示的小。如父母有扶養子女的義務。有人就把子女解釋成為未成年子女。而子女包括成年和未成年子女，所以比子女字面含義要小。二、擴大解釋，是指解釋的內容比字面顯示的大。如，公民都有遵守法律的義務。這裡的法律是指包括憲法法律，行政法規，地方性法規等等文件都是法律。是對狹義的法律的擴大解釋。（2）邏輯解釋或體系解釋。是指為了解釋一個法律內容，把法律放到整個法典，甚至放到整個法律體系中，聯繫相關的法條得出含義，是為了防止斷章取義的去理解法律。（3）歷史解釋，是指從法律規定的歷史過程所得出的含義。如鐵路法第3條規定，鐵路該當為乘客提供飲水，但沒有說明是有償提供還是無償提供，於是發生糾紛，應當對鐵路法第3條進行解釋。根據鐵路法的起草，審議，表決，通過，頒布的整個歷史過程來看，得出結論，這裡的提供飲水是指無償提供飲水。這是歷史解釋。（4）比較解釋，是指用外國的法律或外國的判例來解釋法律。（5）立法者的目的解釋，是指根據立法者的主觀意圖來解釋法律。（6）客觀目的解釋，是指不是根據立法者的主觀意圖，而是根據社會生活的實際需要，社會生活的目的來解釋法律。

　　法律解釋的解釋是有先後順序的。現今大部分法學家都認可：第一、語義學的解釋；第二、體系解釋；第三、立法者意圖或目的解釋；第四、歷史解釋；第五、比較解釋；第六、客觀目的解釋。但要注意這六個步驟的順序也不是一成不變的。是能夠發生變化的，只要能更好的解釋法律並不需要嚴格的按照這個順序進行。

　如王海打假。他在不同的地方，有不同的遭遇。在天冿，王海敗訴。法官認為王海不是消費者權益保護法中間的消費者。因此，不支持雙倍索賠的請求。但在別的地方，他的請求都得到了支持，得到了雙倍的賠償。那麼就王海打假的事件，包含了幾個法律解釋？第一，天津法院說王海不符合消費者權益保護法的相關法條。因為消費者是指為了個人購買商品接受服務。王海不是為了個人消費，而是知假買假是為了索賠。因此不符合消費者權益保護法的規定的字面含義。這是文義解釋。具體是文義解釋中的字面解釋。但在別的地方王海都勝訴了。因為法官認為制定消費者保護法的目的是為了保護消費者，因此從保護消費者的立法目的出發來認定王海是消費者，這是目的解釋的方法。具體說是立法者的主觀目的解釋。

　　在我國，具體的法律解釋有有權解釋和無權解釋。有權解釋就是立法解釋、行政解釋、司法解釋。司法解釋2005年論述題：請你圍繞案例、判例、司法解釋來談談你的看法。

　　司法解釋是兩高在具體運用法律的時候所做的解釋，如果最高法和最高檢的解釋不一致或發生分歧，要報請全國人大常委會來裁決。

　　十七、法律思維的特點（道德判斷和法律判斷的適當分離、論證優於結論、法律判斷是價值判斷而不僅僅是形式邏輯等）

　　（1）法律思維的核心特徵是價值判斷，而不是形式邏輯。是說一個法律人做出一個法律決定，他不僅僅是一個個形式的邏輯，而更多的是包含他的價值、他的情感、他的立場而做的價值判斷。過去山東淄博推出了一個新舉措，就是用電腦來量刑。把電腦設計了一個程序，程序具體規定了在什麼情節下該當判處什麼刑罰。法官只要把案情輸進去，系統就會自動得出判決結果。當時，法院很希望能夠推廣電腦量刑技術。但注意法律思維的核心特徵不是一個輸入情節再由電腦來量刑的形式邏輯。而應當要包括法官本身的價值的判斷。因此，電腦量刑技術是要進行理性思考的。

　　（2）法律思維的前提是法律與道德的適當分離。法律和道德的關係是法理學中一個重要問題。根據法律道德是否存在必然聯繫，分為自然法學派和實證主義法學派。自然法學派認為法律一定符合道德的要求。一個不符合道德的法律不僅不是一個好的法律，根本不是一個法律，簡稱惡法，非法。但實證主義法學派認為，法律是法律，道德是道德。法律，沒有善惡的標準問題。因此，只要一個法律是通過正當的主體制定出來的，則他就是一個合格的法律，是有效的，簡稱惡法也是法，惡法亦法。

　　例如曾經，有律師提議要為孝立法，因為當今社會發生了太多不孝的事情，因此要講孝道，把孝明確的規定為法律。那麼該不該為孝立法呢？

　　例如，有人曾提出，應當在刑法中增加兩個新罪名，一是見死不救罪，二是見危不救罪。

　　以上的立法建議就是法律和道德的關係問題。要注意法律和道德是有分離的，不能用道德思維來看待法律現象。法律是法律，道德是道德，法律僅僅是最低限度的道德。道德要求揚善，法律要求不得為非作歹。因此是不一樣的。因此，我們的看法是法律歸法律，道德歸道德。像孝，見死不救，見危不救，不應該成為法律調整的對象，而應該是道德調整的內容。

　　（3）論證過程優於結論。在中國，許多法官在做出判決時，往往是非常簡單的，根據原告和被告的說法和根據查明的事實再運用法條作出一個結論。這種簡單的處理方式，經常不能讓當事人心服口服。這也是導致現實生活中執行難的非常重要的原因。

　　一個法律思維正確的是要論證的過程要充分，要比結論還重要。就我國的現狀來說，在未來的法治建設過程中，法官更應該注重說理，注重論證。不僅僅是簡單依據法律來判決。而更多是要從包括習慣和法理等正當性在內的這些因素對判決書加強說明。

　　（4）程序優於實體。法治要通過兩個方式實現，通過形式法治和實質法治來達到一種爭論的法治。程序和實體之間，程序要優先，因為程序具有價值，程序還能夠保障實體的正義。

　　十八、訴訟法中程序的獨立價值

　　程序也具有獨立於實體的獨立的價值。程序的獨立價值包括五個方面：第一，公正的法律程序能達到一定程度的形式和理性或形式正義。第二，公正的法律程序是對人權的尊重和維護。第三，公正法律程序使正義的實現更具理性。第四，公正法律程序有助於提高效率和保障社會秩序。第五，公正的法律程序的完善是實現法治的標誌之一。

　　例如2007年考題：中國古代主張「無訴」，「稀訴」，而當代根據最高法院院長報告，指出訴訟案件在不斷的增長，人們更加傾向於用程序來解決糾紛。中國古代的「無訴」，「稀訴」表明是不注重程序的。因此，糾紛解決不需要程序，更多是用調解或說服教育來講。也可以通過程序的價值來進行論述，中國古代「無訴」，「稀訴」不合理之處之一是不注重程序，而程序有他獨立的價值，當代，案件不斷增加，人們更加註重通過法律來解決糾紛，同時，從法的可訴性的特點這個方面進行作答。法律是能夠被公民用來作為維權的工具。今天，人們注重或強調法的可訴性。通過程序解決糾紛有他合理的方面。因為程序具有獨立的價值。而法治建設不僅要達到一個實質法治，還要注意程序法治的問題。而程序法是法治建設的非常重要的方面，是通過程序和實體兩方面才能達到真正的法治。

　　第三章　法的演進

　　十九、法的繼承與法的移植

　　法的歷史類型：（1）奴隸製法；（2）封建製法；（3）資本主義法；（4）社會主義法。

　　注意法的繼承和法的移植。2005年論述題：判例法是英美國家實行的法律制度。判例本身具有立法的依據，但大陸法系國家沒有把判例作為正式的法律淵源，我國的法院推行的是案例指導制度。請結合判例、案例和司法解釋進行論述。這道題論述角度是多樣的，既可以認為判例法制度應該在我國緩行，也可以認為在我國推行判例法制度，是可行的，因為兩大法系有融合的趨勢。不同的法系之間是可以相互移植一些優良的制度的。

　　繼承移植是不一樣的概念。繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續和繼受。移植是對同時期的外國法的一個吸收和借鑒。

　　二十、中國法的傳統（儒家思想的特點，如無訟思想等）

　　法的傳統關鍵是兩大法系的聯繫和區別。中國古代是儒家思想主導下的法律衝突，儒法兩家的思想是不一樣的。法家強調法律面前人人平等。商鞅變法中有太子犯法與庶民同罪。當時儒家提倡仁政，德治，是維護親親尊尊這些禮教的，因此，儒家強調因為身份不同，而處刑不同，提倡因人而宜的立法和司法。在儒法兩家的鬥爭中，因為法家強調富國強兵，而被統治者所青睞，法家人物紛紛被任命為丞相在各國主持變法。秦國因為經過商鞅的變法而迅速強大，最後成為統一中國的第一個封建帝國秦朝。而當時的儒家人物不得志。但隨著秦朝二世而亡，法家也就沒落了。從漢武帝中期開始，接受了董仲舒「罷黜百家，獨尊儒術」的建議。法律就開始儒家化的過程，儒家成為立法、司法的指導思想。法律的儒家化就是法律的道德化。因此，法律的儒家化就成為中國古代法律的基本特徵。中國古代的法律就是倫理法，道德化的法律。因為法律充滿了倫理，充滿道德，講究親情，講究義務因此才出現了無訟的傳統，因為他是不希望通過訴訟來明確權利和義務的。通過訴訟可能會傷害和氣，不利於親情，倫理秩序的建構。

聖人以無訟為貴，法律儒家化的結果，中國古代也是強調無訟。強調無論是對權利的漠視是對義務的強調，今天強調訴訟是對權利的尊重，這也是中國古代的傳統和今天的不同之處。

　　二十一、西方國家兩大法系的區別

　　兩大法系，大陸法系和英美法系是有區別的。如（1）兩大法系的歷史淵源是不同的。大陸法系的歷史淵源是羅馬法。英美法系的歷史淵源是日爾曼法。（2）兩大法系的分類是不同的。大陸法系是以公法和私法的劃分為法律分類的基礎。英美法系是以普通法和衡平法的劃分為法律的基本分類。（3）法典編纂是不同的。大陸法系是傾向於法典的編纂，而英美法系是不傾向於法典的編纂。但是也有法典，如美國就有憲法典和商法典等。（4）兩者的程序是不同的。大陸法系以糾問制訴訟為主，而英美法系是抗辯制訴訟為主。

　　判例法具體包括包括：普通法和衡平法。英美法系國家是有制定法的，制定法的地位比判例法的高，判例法是可以被制定法所改變的。大陸法國家如法國的行政法院就承認判例法的效力。因此，兩大法系有融合趨勢。我國最高法院的案例指導制度所起到的效果，發揮的作用就是判例法的效力。因為最高法院一旦公布了典型的案例，下級法院一般來說，會按照最高法院案例選編中的判案方法來判。這就是遵循先例的做法。遵循先例本身是判例例法的基本原則。所以案例指導制度實際上發揮判例法的效果，兩大法系可以相互借鑒相互移植。

　　二十二、法治理論

　　法治：是由古希臘的哲學家亞里士多德曾經在他的名著《政治學》里，給法治下過一個定義。他認為法治至少應該包括以下兩層含義：首先，已經成立的法律獲得普遍的服從；其次，大家所服從的法律又應該是本身制定得良好的法律。從定義中可以看出兩個含義：第一、已經成立的法律獲得普遍的服從，這是講守法。第二、而大家所服從的法律又應該是本身制定得良好的法律這是指良法之治。所以亞里士多德認為法治是守法和良法兩方面的結合。

　　法治的「治」與法制的「制」區別：（1）「治」表明法律是調整社會生活的主要手段，但不是唯一手段；（2）「治」表明這種調整社會生活的法應當要有正當性，即良法之治；（3）「治」要求法律在社會生活中享有最高權威。

　　法治政府的特徵有哪些，實現法治政府又有哪些途徑和措施？

　　法治政府的特徵：（1）法治政府是一個有限而有為的政府，因此政府的權力是要受到控制和約束的；（2）法治政府也是透明和廉潔的政府；（3）法治政府是負責任的服務性政府；（4）法治政府是一個誠信的政府。

　　實現法治政府的途徑和措施：（1）要實現兩個轉變，要轉變以國民生產總值（GDP）為標準的政績觀考察法。要轉變政府職能，使政府成為有限政府和服務性政府；（2）兩個提高：提高政府決策的能力和水平，提高政府行政立法的質量；（3）要嚴格執法提高執法水平。要防止執法過程中的違法越權行為。這也是實現法治政府的一個難點；（4）要落實四個監督。即人大監督、行政監督、司法監督和人民的監督。

　　法治國家的條件：（1）制度條件。即一是完備的法律和系統的法律體系，二是相對平衡和相互制約的符合社會主義制度需要的權利運行法律機制。三是獨立的具有極大權威的司法系統和一支高素質的司法隊伍。四是健全的律師制度；（2）思想條件。包括法律至上，權利平等，權利制約和權利本位。權利本位具體包括：第一、在國家的公權利和公民的私權利之間，要限制公權利，保障私權利。第二、在公民的權利和義務之間，要注意義務的履行是為了更好的行使權利。

　　社會主義法治理念的內容（注意：此內容在06年和07年連續考過兩次）：社會主義法治理念是在全國政法系統所開展的法治教育。包括五個方面：第一，依法治國；第二，執法為民；第三，公平正義；第四，服務大局；第五，黨的領導。依法治國是社會主義法治的核心內容；執法為民是社會主義法治的本質要求；公平正義是社會主義法治的價值追求；服務大局是社會主義法治的重要使命；黨的領導是社會主義法治的根本保證。

　　和諧社會：和諧社會的基本特徵：包括民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然的和諧相處。

　　和諧社會是民主法治的社會，民主法治和和諧社會的關係：第一，民主法治是社會主義和諧社會的政治保障；第二，和諧社會的建構必須藉助於法律制度的推動與保障；第三，和諧社會必須建立在民主的基礎上。

　　和諧社會和公平正義的關係：第一，公平正義是社會主義和諧社會形成的基本條件；第二，公平正義是社會主義和諧社會形成的重中之重。

　　二十三、法與科學技術（科技的發展為法提出了新課題）

　　考題：喜悅家庭是新技術，是高科技產品，卻帶來了粉絲或商戶等是否對明星的肖像權，名譽權，榮譽權帶來侵犯的問題。

　　還有很多人利用博客，發表很多的言論，甚至散播許多不實的消息。對這些問題也要從法和科技的角度論述。

　　再如，網路上的寶物被盜，這些新型的盜竊也可以從法和科技的角度論述。

　　法和國家的問題：關鍵是法和國家的緊張和衝突問題。注意，第一，法對國家權利的確認，同時也是對權利的約束和限制；第二，權利是存在凌駕於法乃至擺脫法的傾向。如何處理？就是控權，也就是說對權利的行使和實際上的合法性進行強調，包括用公民的私權利制約國家的公權利。但控權的機制是有限的。因為一是權利制約需要以根本上不妨害權利的效力為先。二是法在總體上不能高於或脫離權利而存在。三是，不被法完全控制的權利活動是存在的。

　　二十四、法律與道德的區別

　　新增考點：有關法的概念和爭議中是圍繞法和道德的關係來展開的，同時，法律思維的特徵之一或核心特徵是法律和道德要做適當分離。

　　第二部分：憲法學

　　二十五、憲法的基本原則（權力制約原則等）

　　1.憲法的概念

　　憲法被稱為是根本法。西方說憲法是高級法或最高法。憲法是以保障人權為價值追求的。

　　憲法的特徵：

　　（1）憲法是根本法。包括三層含義：第一，憲法內容的根本性。憲法總是規定國家最根本最重要的問題。第二，憲法效力的最高性。包括一是憲法是法律法規制定的依據，任何法律法規都不得和憲法相違背；二是憲法是一切國家機關社會團體和公民行為的最高準則。憲法效力會引起憲法制裁，表現為兩種方式：如果法律法規違憲，將被宣布無效或撤銷；如果一個國家機關的領導人或人大代表違憲，將會被罷免。第三，憲法制定和修改程序的特殊性。

　　這三層含義的關係：1）憲法內容的根本性，是憲法效力最高性的原因；2）憲法制定和修改程序的特殊性是憲法效力最高性的要求和外在表現。

　　（2）憲法是公民權利的保證書。

　　（3）憲法是民主事實法律化的基本形式，這句話表明在憲法出現之前一定要出現民主的事實。

　　2.憲法產生的條件：（1）經濟條件。是商品經濟的普遍發展；（2）政治條件。是資產階級掌握政權；（3）思想條件。是指啟蒙思想家的啟蒙思想。

　　近代的啟蒙思想家的主要觀點：英國的洛克，是世界上現憲政思想第一人。提出「三權分立」，立法、行政和外交。法國的孟德斯鳩在洛克三權分立學說的基礎上，提出立法、行政和司法。洛克在名著《政府論》中提出自然權利學說，認為生命、自由和財產是天賦的不可剝奪的基本權利。洛克的自由主義深刻的影響了美國，是美國自由主義思想的來源。洛克被認為是美國的精神偶像。法國的孟德斯鳩寫的名著《論法的精神》，曾對自由下過定義：自由就是做法律允許做的一切事情的權利，如果做了法律不允許的事情，就不自由了。因為別人同樣也可以這麼做。所以孟德斯鳩為自由做了個界限：就是不能超越法律去做事情。

　　孟得斯鳩還提出一個觀點：地理環境決定論，認為地理環境是能夠決定一個國家或民族的法律特色的。如果一個國家的氣候很嚴寒，則這個國家民族的法律是有民族性的，如果這個國家的法律是處在溫和的氣候下，他的法律更多是一種裝飾色彩。法國的盧梭在《社會契約論》中認為社會是一個契約，通過契約組成政府，如果政府成立之後，違反了當初授權目的，人民就可以起來把他推翻。重新建立新的契約，建立一個新的政府。

　　注意憲法權利制約原則。我國不能說是一個三權分立的國家，奉行三權分立的西方國家認為一個規則的制定，一個規則的執行和一個規則的裁判，應該分別掌握在不同的機關手中。一個規則的制定就是立法，一個規則的執行就是行政，一個規則的裁判就是司法。因此，立法，行政，司法三權分立，相互獨立，相互制衡。我國是議行合一，其中人大的權利是不受制約的。人大產生一府兩院，即產生行政權和司法權，行政和司法要對人大負責並報告工作，但是不能夠制約人大的權利。

　　案例：甲乙兩公司簽定培育種子的合同，甲公司委託乙公司培育種子，當時，種子價格上漲，價格上漲後，甲公司為了謀取暴利，沒有將種子賣給乙公司，而是賣給市場，結果因為違約被乙告上法庭。但當時有兩個法律依據，一個是全國人大常委會的《種子法》，要求根據市場價進行計算，另一個是河南省人大常委會制定的《種子條例》，要求以政府指導價進行計算，因為賠償數額的依據有兩個，而且不一致，案件屬於重大疑難，因此提交給洛陽市中院的審判委員會來討論決定，討論的結果是委託給一個法官起草判決書，這個法官在判決書中寫到：河南省人大常委會的種子條例和全國人大常委會的種子法不一致，根據下位法違反上位法無效的原則，自然無效。河南省人大常委會要求河南省高院對這個事情進行嚴肅查處。因為本案是洛陽市中院通過司法活動來宣告河南省人大常委會權力機關的一個文件無效，這是司法權制約立法權，不符合我國的現存體制。

　　二十六、憲法中公民的基本權利（平等權；監督權；宗教信仰自由；人身自由；通信自由和通信秘密等）及其應用

　　公民的基本權利：權利平等原則。我國強調司法和守法的平等。但在立法的形式上是不平等的，形式不平等是為了追求實質平等。如同命不同價、地域歧視或受教育權的不平等。

　　公民的監督權是指公民對任何國家機關和國家工作人員有批評和建議的權利，對任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為有申訴、控告和檢舉的權利。

　　宗教信仰自由：宗教信仰是自由的，但是如果宗教信仰的教規和法律的規定不一致，法律要優先。如寺廟的一個和尚，經過寺廟的供養，去世後由寺廟把他安葬，老和尚有很多遺產，最後寺院認為按照寺院的規定財產要留給寺院，但親屬要求繼承財產。最後法官根據《繼承法》規定來判決他的親屬有繼承權。

　　司法制度與法律職業道德和憲法有關的基本原則：（1）平等原則；（2）保障人權；（3）權利監督原則。司法機關應該接受權利機關的監督，黨的領導，檢察機關作為法律監督機關的監督，人民群眾的監督，新聞媒體的監督。但要注意新聞媒體的監督要在適度的範圍內，不能造成對司法的不當影響，否則會造成多數人的暴政，就會嚴重影響司法獨立和公正審判；（4）不告不理原則。有兩個含義：一是沒有原告的起訴，法官就不能擅自開啟訴訟程序；二是法院的審理不能超出當事人的訴訟請求。

　　第三部分：刑法學

　　二十七、刑法中的基本原則（罪刑法定原則；無罪推定等原則）

　　（1）罪刑法定原則，是指法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。

　　規定罪行法定主義原則的思想基礎：一是維護人權，罪行法定主義是在反對封建的司法擅斷的基礎上提出的原則；二是罪刑法定主義原則也是維護法律的安定性，是對法律秩序的預期。

　　我國的罪刑法定主義的體現：在我國的刑法的總則部分有這個規定，同時在我國司法實踐中是禁止類推的。

　　（2）無罪推理原則，是指在法院定罪之前被認為是無罪的。具體說又有幾個含義：第一，定罪主體是法院；第二，在在宣告有罪之前要經過正當的審判程序，不能夠未經審判而定；。第三，疑罪從無。

　　注意婚內強姦該不該認為是強姦，如果按照罪刑法定主義原則，婚內強姦不應該屬於強姦，但如果進行擴大解釋就構成強姦罪。

　　同性賣淫構成不構成賣淫罪，如果按照罪刑法定主義原則，不構成賣淫罪，因為刑法上的賣淫是異性之間進行，但從擴大解釋的角度可以認定是賣淫罪。

　　第四部分：民法學

　　二十八、民法中的基本原則（意思自治原則；權利不得濫用等原則）

　　民法學科和論述題有關：一是意思自治原則。2006年考題：某國民法典規定，法律有規定的依據法律，法律沒有規定的依照習慣，沒有習慣依照法理，請你比較該條規定和罪刑法定主義的區別。

　　二是權利不得濫用原則。是指公民的權利是有限的，是有邊界的，但對公民權利的限制也要有法律的依據；對公民權利的限制要符合比例原則；對公民權利的限制要補償或賠償；對公民權利的限制要追求利益的平衡。

　注意以下幾點為論述題的重點：

　　（1）民法權中的人格的保護，如隱私權、肖像權、名譽權、榮譽權等；

　　（2）法治理論；

　　（3）糾紛解決的多元機制，意味著法律並不是解決糾紛的唯一方式，我們應積極吸取包括調解和解等方式在內的各種解決方式；

　　（4）最高法院推行案例指導制度;

　　（5）判例法;

　　（6）行政法的合法行政，合理行政及信賴保護原則。