認真評價本犯的事後行為

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【訪問量】190認真評價本犯的事後行為陳洪兵【學科分類】刑法總則【出處】《南京農業大學學報社科版》2009年第1期【摘要】「不可罰的事後行為」給人當然不可罰的印象，因而「共罰的事後行為」的概念更為準確；在本犯行為因為具有違法性阻卻事由、責任阻卻事由、超過追訴時效以及在訴訟法上不能證明時，能夠而且必須對事後行為單獨進行評價；未滿十六周歲的人盜竊財物或撿拾遺忘物，滿十六周歲後故意加以毀壞的，構成故意毀壞財物罪；本犯教唆他人作偽證的，可能構成妨害作證罪；殺人後碎屍的，將侮辱屍體罪與故意殺人罪數罪併罰，有助於減少故意殺人罪死刑的不當適用；間歇性精神病人傷害他人，恢復正常後不救助而導致他人死亡的，構成不作為的故意殺人罪。【關鍵詞】不可罰的事後行為；共罰的事後行為；法益；期待可能性【寫作年份】2008年【正文】一、問題意識我國刑法理論對於本犯的事後行為的認識僅停留在這樣的階段：盜竊犯事後毀壞贓物的，屬於不可罰的事後行為，故不再以故意毀壞財物罪論處；本犯犯罪後逃匿、窩藏、轉移、銷售贓物、毀滅、偽造證據、作虛假供述等，因為缺乏期待可能性，故不另構成窩藏罪，窩藏、轉移、銷售犯罪所得罪，幫助毀滅、偽造證據罪，偽證罪。但是，行為人在十六歲生日的當天盜竊財物，於生日後的第二天將該財物毀壞的，是否構成故意毀壞財物罪？行為人在十六歲生日的當天拾得他人價值不菲的財物，於生日後的第二天將其毀壞的，是否構成故意毀壞財物罪？盜竊犯超過追訴時效後毀壞所盜財物的，能否構成故意毀壞財物罪？本犯教唆他人幫助逃匿、毀滅、偽造證據、轉移、銷售贓物、作偽證，本犯是否構成窩藏罪，幫助毀滅、偽造證據罪，轉移、銷售犯罪所得罪，偽證罪的教唆犯？本犯藏匿同案犯、毀滅、偽造共同犯罪的證據，是否構成窩藏罪、幫助毀滅、偽造證據罪？本犯毀滅的證據本身屬於他人的財物，能否構成故意毀滅財物罪？等等。這些問題國內學者關注的還不多，本文擬就相關問題作些初步的思考，以求教於學界同仁。二、「不可罰的事後行為」稱謂不妥我國刑法理論認為，不可罰的事後行為，是指在狀態犯的場合，利用該犯罪行為的結果的行為，如果孤立地看，符合其他犯罪的構成要件，具有可罰性，但由於被綜合評價在該狀態犯中，故沒有必要另認定為其他犯罪。[1]也就是說，之所以不另處罰事後行為，是因為事後行為已經被評價在本來的狀態犯中；之所以不處罰盜竊犯事後毀壞贓物的行為，實質理由是，根據盜竊罪的規定在進行量刑判斷時已經就盜竊後損壞財物的事實進行了完全性的評價，既然已經作為量刑情節一部分加以考慮了，若在盜竊罪之外另外適用損壞財物罪進行評價，則明顯屬於法律所禁止的二重處罰。[2]為便於討論，下面把前行為稱為「本犯行為」，後來的行為稱為「事後行為」。需要思考的是，（1）若本犯行為該當構成要件與否因為不能得到證明而不能處罰，但能夠證明事後行為該當了某罪的構成要件時，若認為因為屬於「不可罰」的事後行為而不能對事後行為單獨進行評價，是否產生了處罰的漏洞？例如，幾個人共同銷售贓物，現有證據表明其中僅有一人是盜竊犯，但不能證明具體是誰，若認為銷售贓物的行為屬於「不可罰」的事後行為，而且不符合刑法理論上的「擇一認定」[1]的適用條件，則對這幾個人既不能以盜竊罪定罪，也不能以銷售贓物罪定罪，這種結論難言合理。（2）若本犯行為因具有違法性阻卻事由或者責任阻卻事由而不能作為犯罪進行評價，但事後行為具有某罪的構成要件符合性、違法性、有責性時，儘管該事後行為通常屬於不可罰的事後行為而不被單獨評價，但在本犯行為因為上述事由不構成犯罪時，若還認為事後行為屬於「不可罰」而不能單獨進行評價，則結論難言妥當。例如，未滿十六周歲的人實施了盜竊行為，在滿十六周歲後毀壞該贓物，若認為本犯事後毀壞贓物屬於「不可罰」的事後行為，則對行為人既不能以盜竊罪定罪，也不能以故意毀壞財物罪論處，未必合理。事後行為完全符合故意毀壞財物罪的構成要件，若不定罪處罰，無疑是使實施了盜竊行為的本犯「身份」無條件地成為了事後行為的「免罪符」。又如，行為人撿拾遺忘物時未滿十六周歲，滿十六周歲後毀壞該財物的，若不將事後行為評價為故意毀壞財物罪也存在同樣的疑問。（3）原本該當本犯構成要件的行為因超過追訴時效而不能定罪處罰時，還以行為屬於「不可罰」的事後行為為由不對事後行為單獨進行評價，也不合理。例如，行為人實施的盜竊行為因為超過了追訴時效而不能以盜竊罪定罪處罰，但盜竊後實施的故意毀壞贓物的行為完全符合故意毀壞財物罪的構成要件，而且沒有超過追訴時效，這時若還認為盜竊犯故意毀壞贓物的行為「不可罰」，結論顯然存在問題。（4）若認為本犯的事後行為當然地不成立犯罪，則對他人事後參與行為的評價可能也會帶來問題。例如，本犯盜竊財物後，毀壞贓物時要求他人提供幫助的，若認為本犯毀壞贓物的行為不符合故意毀壞財物罪的構成要件，只能單獨評價幫助本犯毀壞財物的行為，則使幫助成了「沒有正犯的共犯」，即在缺乏正犯的情況下處罰共犯，這也存在疑問。只有承認本犯事後毀壞贓物的行為也屬於故意毀壞財物罪的正犯行為，才能對幫助毀壞贓物的行為以故意毀壞財物罪的幫助犯進行評價。需要說明的是，承認本犯事後毀壞贓物的行為屬於故意毀壞財物罪的正犯行為，並不意味著要對本犯處以盜竊罪定罪外還以故意毀壞財物罪論處，而是就事後行為本身進行評價而言。換句話說，若不滿十六周歲的人實施了盜竊行為，滿十六周歲後親自毀壞贓物並讓他人予以協助的，則對本犯的事後行為完全可以故意毀壞財物罪的正犯論處，他人以故意毀壞財物罪的幫助犯進行處罰。由此可見，本犯的事後行為並非當然不符合犯罪的構成要件、不成立犯罪、不可罰，因而有學者指出，將本犯的事後行為一概稱為「不可罰的事後行為」其實並不正確，準確地講應是「共罰的事後行為」。[3]換言之，事後行為不是當然地不可罰，而是因為已由本犯行為所觸犯的罪名進行了包括的完全的刑法評價；但在本犯行為因為具有違法性阻卻事由、責任阻卻事後或者超過追訴時效而不能定罪處罰時，完全可能單獨評價事後行為。例如，未滿十六周歲的人實施盜竊行為，滿十六周歲後故意毀壞財物的，能以故意毀壞財物罪定罪處罰。又如，未滿十六周歲的人撿拾他人財物，滿十六周歲後故意加以毀壞的，構成故意毀壞財物罪。還如，本犯的盜竊行為雖然超過追訴時效而不能以盜竊罪定罪處罰，但事後故意毀壞贓物的，完全能以故意毀壞財物罪定罪處罰。還有兩個問題值得研究。一是，盜竊時因為未滿十六周歲或者處於間歇性精神病的發病期，但在滿十六周歲或者精神恢復正常後繼續佔有贓物的，能否以侵占罪定罪處罰？我國刑法第270條規定侵占罪的對象限於代為保管物和遺忘物、埋藏物，從一般人的法感覺看上述財物不屬於「遺忘物」。日本刑法第254條規定：「侵佔遺失物、漂流物或者其他脫離佔有的他人的財物的，處一年以下懲役或者十萬元以下罰金或者科料。」[4]可見上述行為在日本可以構成侵佔脫離佔有物罪，而在我國或許存在疑問。從我國刑法第270條上看，侵占罪的對象包括了存在委託信任關係的保管物和不存在委託信任關係的無人佔有的遺忘物、埋藏物，除此之外，並沒有包括遺忘物、埋藏物之外的其他單純脫離佔有即無人佔有的物，[2]因此，對上述行為以侵占罪進行評價還存在法解釋上的障礙。或許毀壞上述財物時構成故意毀壞財物罪，而單純繼續持有時不構成犯罪，這顯得不平衡。消除這種平衡可能有兩種解釋：一種是因為財物未被毀壞，單純持有上述財物的行為的法益侵害性低於毀壞行為，因而作為民法上的不當得利進行處理就足夠；另一種是將單純繼續持有的行為作為「隱匿」財物看待，並將隱匿行為作為「毀滅」財物的一種方式對待，從而也可以評價為故意毀壞財物罪。二是，行為人毀損受委託保管的財物或者遺忘物、埋藏物的，能否評價為侵占罪與故意毀損財物罪的想像競合，最終以法定刑重的故意毀壞財物罪處罰，以及未滿十六周歲的人撿拾他人遺忘物，滿十六周歲後加以毀壞的，以故意毀壞財物罪定罪從而判處比侵占罪法定最高刑五年有期徒刑還要重的刑罰？盜竊後毀壞財物的，因為作為取得罪的盜竊罪的法定型高於作為毀棄型犯罪的故意毀壞財物罪的法定刑，因而事後毀壞贓物的行為能為盜竊罪的刑罰所吸收，即為盜竊罪所包括評價，不存在問題。但在侵佔的情況下，認為法定刑遠高於侵占罪的故意毀壞財物罪能為法定刑低得多的侵占罪的刑罰所吸收，存在疑問。[5]的確，發現公園長椅上被人遺忘的水果（不考慮價值），為了自己享用的目的拿回家後覺得味道不怎樣就扔掉了，若在公園發現後當場吃下構成侵占罪，若拿回家後又扔掉了卻構成法定刑要重得多的故意毀壞財物罪。行為人是當場消費掉和還是拿回家慢慢享用，對於被害人所有權的侵害本質上沒有什麼不同。而且，若按照事後的故意損壞財物罪進行評價，則不得不說導致立法上將侵占罪的法定刑規定比故意毀壞財物罪低得多的意義完全喪失。[6]為此，日本學者山口厚開出藥方：在因為超過追訴時效等原因而不得不對事後毀壞財物行為進行評價時，也只能在侵占罪法定刑的上限內處刑。[7]筆者表示贊同。因此，侵佔行為人事後毀損財物的，在能夠評價本犯的侵佔行為時，不能以故意毀損財物罪進行評價；在因為超過追訴時效或者實施侵佔行為時未滿十六周歲而不能以侵占罪進行評價時，可以事後的故意損壞財物罪定罪，但處刑的上限不能超過侵占罪的法定最高刑五年有期徒刑。三、法益是評價事後行為的重要考量國外刑法理論的通說認為，事後行為之所以不可罰是因為事後行為被包括評價在先行的狀態犯中。在此意義上說，後行為是否屬於該狀態犯構成要件所預想的違法狀態的範圍（是否侵害了新的法益、危害結果是否超出了前行為已經造成的結果程度），便是區別不可罰的事後行為與可罰的事後行為的標準。例如，利用盜竊或者詐騙取得的郵局儲蓄存摺，欺騙郵局職員，使郵局職員以為行為人是存摺的真實所有人，讓其提出存款。這被認為是侵害了新的法益，構成獨立的犯罪（成立盜竊罪與詐騙罪的併合罪）。再如，盜竊物品後隱瞞真相出售給善意的第三者的，另成立詐騙罪。[8]可見，法益是判斷事後行為是否可罰的一個重要標尺，以此為基準有下述一些問題值得思考。第一、如何評價非法獲取信用卡等銀行結算憑證後的事後使用行為？本文以信用卡犯罪為例進行說明。我國刑法第196條第3款規定：「盜竊信用卡並使用的，依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰。」 若認為本款中「盜竊信用卡並使用」包括了這種情形，即利用盜竊的信用卡在銀行櫃檯提取現金或者持卡在信用卡特約商戶冒充卡主簽名消費的，屬於「冒用他人信用卡」而符合信用卡詐騙罪的構成要件，則該款規定是將本來符合信用卡詐騙罪構成要件的行為法律擬製為以盜竊罪論處。這樣理解的話，盜竊本犯無論在什麼地方使用竊得的信用卡，都只能以盜竊罪論處。但是，即便這樣理解，也應該明白無論是在自動櫃員機上使用，還是在銀行櫃檯取現或特約商戶消費，都侵害了新的法益。人們習慣於認為，使用盜竊的信用卡最終受損失的只是卡主，其實不然。銀行和特約商戶即便最終都能將損失轉嫁給卡的主人，但銀行損失的是現金，特殊商戶損失的是商品。即便本犯是在自動櫃員機上取款，銀行也存在現金的損失。可以設想：若卡主信用卡被盜後及時到銀行辦理了掛失手續，但因銀行職員的疏忽沒有及時向銀行結算系統輸入相關數據，致使本犯在銀行自動櫃員機上不斷地順利取現，銀行無疑存在現金的損失。需要強調一點，損失是否得到彌補與其法益是否受到侵害、是否犯罪的被害人，不是一個層面的問題。這從國外刑法理論關於沒有支付意思的人在信用卡特約商戶消費如何處理的討論中就可以看出。特約商戶的損失通常都可以毫無障礙的從信用卡公司的事後無條件的劃款中得到彌補，但刑法理論還是認為，特殊商戶是被騙人乃至被害人。[9]另外，本犯竊得他人信用卡如不使用，則卡主只是損失卡本身的工本費價值，當本犯通過自動櫃員機將卡主的錢轉入自己的賬號時，這時才算實現了債權性的財產性利益；當在自動櫃員機上取現時，是將債權兌現為現金。這說明，本犯無論是在自動櫃員機上轉賬還是取現，都是在竊取信用卡之後的對卡主法益的進一步侵害。從這個角度講，即便本犯盜竊後在自動櫃員機上使用信用卡也侵害了新的法益，按照共罰的事後行為的原理，本應評價為數罪（包括同種數罪），但因為刑法第196條第3款的法律擬制規定，只應對事後行為以本犯行為所觸犯的罪名即盜竊罪進行包括的刑法評價。還需要思考的是，按照本文的觀點，即便是在自動櫃員機上使用，銀行也損失了現金，「徐霆案」表明刑法學界的主流觀點贊同自動櫃員機也屬於金融機構，因而本犯持盜竊的信用卡在自動櫃員機上取款的行為，屬於盜竊金融機構，按照刑法第264條的規定，在數額特別巨大時可能被判處死刑。既然刑法第196條第3款盜竊信用卡並使用定盜竊罪的規定屬於法律擬制，則使用搶劫、詐騙、搶奪、侵佔所獲得的信用卡，因為實施了新的行為，侵害了新的法益，因而不再屬於不可罰的事後行為。例如，行為人利用搶劫得來的信用卡在自動櫃員機上使用的，構成盜竊罪，與搶劫罪數罪併罰（將信用卡本身也評價為財物，或者除搶得信用卡外還搶得其他財物）；若行為在銀行櫃檯取現或者在特約商戶消費，構成信用卡詐騙罪，與搶劫罪數罪併罰。第二，殺人後的碎屍行為能否在故意殺人罪之外另定侮辱屍體罪？司法實踐中，殺人行為本身沒有達到應當判處死刑的程度，但因為存在殺人後「碎屍」這種被認為極端殘忍的情節，致使行為人被宣判死刑。應該說，這是無法律根據的、不合理的，是隱形的量刑觀點事實上不當地起著重大作用的體現。[10]殺人罪是刑法理論公認的即成犯，將犯罪既遂之後的事後行為評價進本犯的構成要件中不妥當。就碎屍而言，不可否認符合刑法第302條侮辱屍體罪的構成要件，問題是能否將其與故意殺人罪數罪併罰？日本學者認為，殺人犯單單將屍體放置現場不管的，不構成損壞屍體罪，但若為了隱匿罪跡而積極移動屍體加以隱藏的，可以成立不作為形式的遺棄屍體罪。[11]日本判例認可了殺人罪和損壞屍體罪、殺人罪和遺棄屍體罪之間的牽連關係。[12]本文認為，即便承認牽連犯概念，也不宜認為碎屍就是殺人行為的當然的通常的結果，評價為牽連犯未必妥當；本犯行為符合故意殺人罪的構成要件，事後的碎屍行為符合侮辱屍體罪的構成要件，按照共罰的事後行為理論，因為不能認為殺人罪已經對事後的侮辱屍體行為進行了包括的刑法評價；而且，不將事後的碎石行為評價為殺人罪的情節，有助於避免當前司法實踐所存在的將碎屍行為評價為殺人罪情節的錯誤做法所導致的不當擴大故意殺人罪死刑適用的現象。因此，故意或者過失致人死亡後又碎屍的，宜將侮辱屍體罪與故意殺人罪或者過失致人死亡罪數罪併罰。第三，本犯自己毀滅、偽造證據的，因為缺乏期待可能性而不被刑法規定為犯罪，屬於不可罰的事後行為，但如果除侵害司法作用的法益外，還侵犯了其他法益，能否以他罪定罪處罰？【案例一】行為人殺害他人後，本來打算將死者身上不宜腐爛的物證——手錶拿去找個安全的地方扔掉，但後來改變主意而將手錶賣掉，問：行為人是否構成故意毀壞財物罪、侵佔脫離佔有物罪？[13]何為「毀棄」？如果採用「效用喪失說」，出於毀滅證據的目的將被害人身上的手錶扔掉的，屬於故意毀壞財物，此其一；其二，行為人拿走被害人手錶時沒有非法佔有的目的，故不成立盜竊罪；其三，出於毀棄的目的後來產生佔有的意思，按日本刑法能評價為侵佔脫離佔有物，在我國既不屬於受委託保管的物，也不屬於遺忘物、埋藏物，因而評價為侵占罪還存在解釋論上的障礙；其四，出於期待可能性的考慮，本犯毀滅證據的不構成犯罪，但如果本犯所毀滅的證據屬於他人所有的物，如行為人偷騎他人的摩托車作案，事後為防止罪行敗露而將摩托車推入滔滔江水中，由於侵害了他人的財產權，無疑構成故意毀壞財物罪，正如，日本刑法理論沒有爭議地認為，雖然本犯偽造證據不構成犯罪，但如果偽造的是文書，則無可爭議地構成偽造文書罪。[14]要言之，本犯毀滅、偽造證據因為缺乏期待性而被立法者排除在毀滅、偽造證據犯罪之外，這是就毀滅、偽造證據僅侵害國家的司法作用的法益而言的；如果本犯毀滅、偽造證據的行為，還侵害了其他法益，如他人的財產權或者國家公文的公共信用，則不可能不構成犯罪。因此，強姦罪的本犯為毀滅被害人這一關鍵證據而將被害人殺害的，不可能不構成故意殺人罪；為作案而開走他人汽車，作案後將汽車開入長江的，不可能不構成故意毀壞財物罪（將作案時開走汽車的行為直接評價為盜竊罪也是可能的）；偽造的證據屬於國家機關公文，當然構成偽造國家機關公文罪；等等。四、期待可能性是評價事後行為的重要因素本犯作案後逃匿、毀滅、偽造自己刑事案件的證據、向司法機關作虛假供述，因為缺乏期待可能性，不構成窩藏罪、幫助毀滅、偽造證據罪、偽證罪，但問題是，本犯教唆他人藏匿自己、毀滅、偽造證據、作偽證的，能否構成窩藏罪、幫助毀滅、偽造證據罪、偽證罪的教唆犯或者妨害作證罪的正犯？本犯教唆同案犯逃匿、毀滅、偽造共同犯罪的證據、教唆同案犯作虛假供述，是否構成窩藏罪、幫助毀滅、偽造證據罪、偽證罪的教唆犯或者妨害作證罪的正犯？（一）本犯教唆他人藏匿自己、毀滅、偽造證據、作偽證的處理國外刑法理論通常將本犯教唆他人藏匿自己、毀滅、偽造證據與本犯教唆偽證分別論述，理由是後者的法益侵害性重於前者。日本判例自大審院以來，一貫堅持處罰本犯教唆他人藏匿、隱滅證據、作偽證的行為的立場。[15]日本學說上，關於本犯教唆他人藏匿自己、毀滅、偽造證據的可罰性存在積極說（教唆犯成立說）和消極說（教唆犯不成立說）教唆犯成立說的理由是，既然被教唆者的行為構成犯人藏匿罪、證據隱滅罪，根據共犯從屬性原理，本犯教唆的行為成立教唆犯是當然的結論；犯人自身藏匿或者隱滅證據因為缺乏期待可能性而不可罰，但教唆他人藏匿自己、隱滅證據，是使他人陷入犯罪，不能認為本犯教唆的行為還缺乏定型的期待可能性；本犯自己藏匿或者隱滅證據，屬於刑事訴訟法所容許的被告人防禦權的範圍，但本犯教唆他人實施這些行為就已經超出法所放任的被告人防禦權的範圍，屬於防禦權的濫用；本犯藏匿自己、隱滅證據與本犯教唆他人幫助藏匿、隱滅證據對於刑事司法作用的法益侵害性存在顯著的差異，後者明顯高於前者。[16]教唆犯不成立說的理由是，立於共犯獨立性說，正犯的行為不處罰，教唆行為也是實行行為，因而本犯教唆行為也不應受處罰；本犯作為正犯實施藏匿、隱滅證據的行為缺乏期待可能性，本犯以比正犯犯罪性更輕的共犯形式實施的更是欠缺期待可能性；本犯自己藏匿、隱滅證據不可罰，而本犯勸他人幫助自己藏匿或隱滅證據的行為屬於本來的必要共犯的參與形式，按照必要共犯不可罰的原理，也不應處罰本犯教唆行為；[17]認為處罰本犯教唆行為的根據是本犯的教唆行為致使他人陷入罪責，但這是共犯處罰根據論中早已被淘汰的責任共犯論的主張，現在的主流學說在共犯處罰根據問題上采因果共犯論，因而以本犯讓他人陷入罪責為由處罰本犯教唆行為存在疑問。[18]關於本犯教唆他人作偽證的可罰性問題，日本學說上也存在積極說（教唆犯成立說）和消極說（教唆犯不成立說）。教唆犯成立說認為，偽證教唆行為對於本犯來說不能說沒有期待可能性，或者本犯的期待可能性僅限於本法自己作虛假供述這種限度內的行為；憲法只是承認本犯自己具有拒絕作證的特權，而沒有承認本犯具有教唆他人作偽證的權利；教唆行為製造了新的犯罪者，因而行為具有特別的反社會性；相對於本犯自己的供述而言，裁判官更容易相信依法宣誓的證人的證言，因而本犯教唆偽證比本犯自己作虛假供述對於司法作用的適正發揮的危險要大得多，日本刑法將藏匿犯人罪和隱滅證據罪法定最高刑規定為二年懲役，卻將偽證罪規定為十年懲役，也說明了這一點；隱滅證據的行為通常是對物證的客觀存在進行加工，而且隱滅證據的行為通常發生在法院開庭前，然而教唆他人作偽證是活生生的依法宣誓的證人直接在法庭上進行虛假陳述，其誤導司法審判的危險相對於隱滅證據而言更直接、犯罪性也更高，因而教唆隱滅證據與教唆作偽證的犯罪性程度存在實質性差異；共同犯罪人作為證人能夠成為處罰的對象，而將本犯教唆偽證排除在處罰的對象之外沒有明顯的理由；被告人之所以被排除在偽證罪的主體之外，僅僅是因為被告人不是適格的證人而已；本犯被排除在藏匿犯人罪和隱滅證據罪的主體之外，這從構成要件上就可以明顯看出，而偽證罪是否僅限於他人刑事案件的證據，這從條文上並非也能明顯看出；等等。[15]308教唆犯不成立說認為，本犯自己作虛假供述的正犯行為因為沒有期待可能性而不處罰，而作為共犯行為也沒有期待可能性應該是因果共犯論立場的歸結；從刑事政策上看，因為考慮本犯自己的正犯行為沒有期待可能性，作為共犯行為也應認為期待可能性較少，因此，本犯教唆、幫助偽證的行為因為缺乏可罰的責任而不應受處罰；[19]既然認為期待可能性低，那麼，本犯自己親自實施與教唆他人實施應該同樣考慮，而且，由於教唆比正犯的犯罪性低，因而以犯罪性低的共犯形式實施更不應具有處罰性；[11]551 「偽證教唆其實也是一種證據隱滅行為，若考慮到被告人欠缺類型性的期待可能性，仍然還是應該否定本犯教唆行為的可罰性。」[18]436關於本犯教唆行為的可罰性，國內有學者指出，「原則上贊成當事人可以構成妨害作證罪主體的觀點，但同時認為，對此也不能絕對化。以刑事案件的被告人為例。被告人本人作虛假供述的，不可能成立偽證罪，也不可能成立妨害作證罪。這是因為缺乏期待可能性，即不能期待被告人不作虛假陳述。所以，如果被告人採取一般的囑託、請求、勸誘等行為阻止他人作證或者指使他人作偽證的，可以認為缺乏期待可能性，而不以妨害作證罪論處。但是，如果被告人採取暴力、威脅、賄買等方法阻卻他人作證或者指使他人作偽證的，則因為並不缺乏期待可能性，而認定為妨害作證罪。」[20]「當事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據的，不成立犯罪。……當事人阻止他人作證或者指使他人作偽證的行為構成犯罪，與當事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據的行為不構成犯罪，完全是協調的。即就嚴重妨害司法的犯罪而言，當事人的教唆作偽證的行為成立犯罪；就相對輕微的犯罪而言，當事人教唆他人毀滅、偽造證據的行為不成立犯罪，具有實質的合理性。」[21]本文認為，以本犯教唆系陷他人於罪責的行為為由主張成立教唆犯，存在疑問，因為主張共犯的處罰根據在於使正犯陷入罪責與刑罰的責任共犯論因為存在致命的缺陷而廣受批判，至今已經沒有支持者；[22]共犯獨立性說不能成為主張教唆犯不成立的理由，因為把教唆行為也看作實行行為的觀點早已淘汰，不能以此論證教唆犯不成立；原則上講，本犯自己作為正犯藏匿自己、毀滅、偽造證據因缺乏期待性而不受處罰，以比正犯犯罪性低的教唆形式實施犯罪的更不具有期待可能性，而且事實上，在逃亡路上本犯勸他人提供逃亡的幫助屬於常態行為，按照必要共犯的理論，定型參與的必要共犯不具有可罰性；但是，由於我國刑法第307條第1款設置了妨害作證罪罪名，這個罪名可以看作是將部分偽證教唆行為正犯化，因此，在本犯以暴力、威脅、賄買等方法指使他人作偽證的，由於完全符合妨害作證罪的構成要件，沒有理由不作為犯罪處罰。（二）本犯藏匿同案犯、毀滅、偽造共同犯罪證據的處理【案例二】甲、乙在一次攔路搶劫中，因為受到被害人的強烈抵抗，兩人將被害人當場殺死。之後，甲事先與其家住外省的遠房親戚聯繫好後，資助乙2000元讓其到該遠房親戚家避避風頭。問：甲的行為是否構成窩藏罪？日本刑法理論上的肯定說認為，本犯幫助其他共犯人藏匿、隱避，相對於本犯自己藏匿、隱避而言，法益侵害性要大；雖然本犯因為是刑事案件的客體而不能期待不藏匿、隱避，藏匿、隱避自己是防禦權的體現，但本犯幫助共犯人藏匿的行為，不能認為還是缺乏期待可能性，不得不認為已經超出刑事訴訟法所容許的防禦權的範圍，而屬於防禦權的濫用。否定說認為，共犯人作案後不被發現應該說是共犯者之間共通的利益，本犯藏匿共犯者與藏匿自己同樣類型性地缺乏期待可能性。[16]450國內有學者認為，「犯罪的人窩藏、包庇共犯人的，應具體分析。如果專門為了使共犯人逃避法律責任而窩藏、包庇的，成立本罪；反之，倘若專門為了本人或者既為本人也為共犯人逃避法律責任而窩藏、包庇共犯人的，則不宜認定為本罪。但是，如果明知共犯人另犯有其他罪而窩藏、包庇的，應認定為窩藏、包庇罪。」[1]790但是應該說，以行為人的主觀意圖來確定窩藏共犯人的可罰與否還存在疑問。由於共犯人也是一種證據，窩藏共犯人也意味著隱匿證據，既然本犯毀滅證據不可罰，則具有同樣效果的窩藏同案犯也同樣不具有可罰性；從期待可能性也能得出同樣的結論。由此，上述案例二中本犯窩藏同案犯的行為不應構成窩藏罪。【案例三】丙、丁共同殺人後，丙扔掉了共同作案的工具後，不僅將本人作案時沾有血跡的衣服而且將丁沾有血跡的衣服一併拿回家洗凈。問：丙的行為是否構成幫助毀滅證據罪？對於本犯毀滅同案犯刑事案件證據的處理在理論上存在分歧，第一種觀點認為，共犯人的刑事被告案件，亦應視為他人的刑事被告案件，故上述行為成立犯罪。因為「共犯人」不是本人，只能屬於「他人」。此觀點受到的批判是，如果是單獨犯則不處罰，然而因為有共犯關係則受處罰，這是不均衡的。第二種觀點認為，共犯人的刑事被告案件，應視為自己的刑事被告案件，故上述行為不成立犯罪。理由是，犯罪人隱滅自己的犯罪證據而不可罰，是因為缺乏期待可能性；而隱滅共犯人的犯罪證據與隱滅自己的犯罪證據具有共同的利益，也缺乏期待可能性。但是該觀點忽視了一個問題，即共犯案件的證據，對每一個共犯人所起的作用並不相同。第三種觀點認為，如果專門為了其他共犯人而隱滅證據，就屬於隱滅他人刑事被告案件的證據，因而成立本罪；反之，如果專門為了本人、或者既為本人也為其他共犯人而隱滅證據時，並不缺乏期待可能性。另有學者提出的理由是，隱滅自己的證據之所以不可罰，是因為考慮到其處於被告人、嫌疑人的地位，所以，專門為共犯人隱滅證據的，應評價為隱滅他人的刑事案件的證據。但是，這是觀點是用犯罪的主觀內容來限制「他人刑事被告案件」，在方法上不能令人滿意。[8]723本文認為，我國刑法第307條第2款幫助毀滅、偽造證據罪明文規定「幫助當事人毀滅、偽造證據」，這裡的「幫助」不是共犯意義上的「幫助」，即不是本犯自己焚燒血衣時他人幫忙遞火，而是指除本犯自己親自實施以外的毀滅、偽造證據的行為，既包括他人為了本犯單獨實施毀滅、偽造證據，也包括與本犯共同實施毀滅、偽造證據；既然預設的前提是共犯人的刑事案件證據，顯然這種證據與本犯自己的刑事案件息息相關，若與本犯的刑事案件無關，如共同實施殺人的本犯，毀滅了同案人另外犯下的強姦罪案件的證據，本來就不是「共犯人」的刑事案件證據；毀滅的是否共同犯罪案件的證據，應從客觀上進行判斷，若是，則本犯毀滅、偽造這類證據，屬於毀滅、偽造自己刑事案件的證據，當然不構成幫助毀滅、偽造證據罪；若本犯以為是共同犯罪案件的證據而毀滅，事實上與自己的刑事案件無關的，按照事實認識錯誤處理，阻卻犯罪故意，不構成幫助毀滅、偽造證據罪；若本犯以為是他人刑事案件的證據而加以毀滅，事實上屬於自己單獨犯罪或者共同犯罪案件的證據的，不符合幫助毀滅、偽造證據罪的「他人刑事案件證據」的對象要件，不構成犯罪。五、本犯事後的消極不作為通常不可罰【案例四】未滿十六周歲的甲拾得他人價值不菲的財物，放在家裡直至滿十六周歲以後。問：甲的行為是否構成侵占罪？甲撿拾遺忘物時未滿十六周歲，顯然不構成侵占罪，因而本犯行為不能評價為犯罪。已滿十六周歲後，應該能夠認識到該財物屬於他人所有的財物，在法律上其不具有繼續佔有的權利，故成立民法上的不當得利沒有問題。由於侵占罪與盜竊罪一樣屬於狀態犯，在未滿十六周歲撿拾財物時就已完成了客觀不法行為，之後只是不法狀態的繼續，通常不應對不法狀態持續期間的行為單獨評價為犯罪，故本文認為不構成侵占罪。但有人提出疑問：筆者前述主張未滿十六周歲的人撿拾他人遺忘物，滿十六周歲後加以毀壞的，構成故意毀壞財物罪，而單純消極持有不構成犯罪，這不協調。本文認為，已滿十六周歲後加以毀壞時，客觀上屬於他人所有的財物，主觀上也認識到屬於他人所有的財物，故意加以毀壞的，完全符合故意毀壞財物罪的構成要件，沒有理由不作為犯罪處理，此其一；其二，侵佔要麼是從受委託合法佔有的狀態轉為不法所有的狀態，要麼是將無人佔有的遺忘物、埋藏物轉變為自己佔有、所有的狀態，由於上述行為人是滿十六周歲後的消極持有，不符合這兩種情形之一，故不能以侵占罪進行評價；其三，由於行為人撿拾該財物時未滿十六周歲，已滿十六周歲後的消極持有，與撿拾財物時已滿十六周歲而後消極持有的行為在不法性、有責性的程度上存在差異，只要沒有積極地加以毀壞，被害人通過主張民事上的不當得利返還請求權，即可恢復到合法狀態；未滿十六周歲的人撿拾毒品、槍支、假幣，滿十六周歲還消極持有的，由於刑法明文將上述持有行為規定為持有毒品、槍支、假幣罪，故構成相關犯罪，而沒有規定「持有遺忘物罪」，因而不構成犯罪。【案例五】間歇性的精神病人甲在精神病發作期間實施了傷害行為（行為人實施傷害行為時意識到是在實施傷害行為，只是不能控制自己），傷害行為完成後精神恢復正常，認識到被害人是為自己所傷害，但認為反正剛才的行為是不得已的，現在自然也沒有救助的義務，因而「安心」地坐在被害人旁邊，目睹被害人流完了最後一滴血。問：甲的行為能否構成不作為的故意殺人罪？間歇性精神病人在精神病發作期間實施的傷害行為，不負刑事責任是顯然的。在精神恢復正常後，認識到被害人為自己所傷害，應該說已由先行行為導致了救助的作為義務，在能夠救助而不救助的情況下，應該評價為不作為的故意殺人罪。【案例六】十六周歲生日的當天甲與一幫朋友到鐵路邊玩耍，心血來潮與人打賭，搬一塊大石頭放鐵軌上看能否把火車頂翻。讓人失望的是，直至傍晚時都沒有火車經過（這是條運煤專用軌道，不是每天都有火車經過），甲與朋友們掃興而歸。第二天醒來後，甲想起昨天開的玩笑，意識到若不將鐵軌上的大石頭搬開可能釀成慘禍，但還是不去搬開。又過了一天，果然發生了火車出軌的重大事故。問：甲的行為是否構成故意破壞交通設施罪？未滿十六周時將大石頭搬至鐵軌的行為，不構成破壞交通設施犯罪沒有疑義（由於殺人罪的法定年齡只需十四周歲，若認識到有人可能死亡，評價為故意殺人的預備也是有可能的），但這種符合客觀不法構成要件只是欠缺主觀有責要件的行為，應該說存在消除危險的作為義務，因而已滿十六周歲後不積極消除危險的，能被評價為不作為的故意毀壞交通設施罪，甚至於不作為的故意殺人罪。六、歸納總結一、「不可罰的事後行為」的稱謂給人的印象是事後行為當然地不可罰，其實不然；通常不處罰事後行為，是因為本犯行為觸犯的罪名已經對事後行為進行了包括性的完全性的刑法評價；易言之，在本犯因為具有違法性阻卻事由、責任阻卻事由、超過追訴時效、不能證明本犯行為而能證明事後行為時，以及事後行為侵犯了新的法益，又不缺乏期待可能性時，完全可能甚至必須對事後行為單獨進行評價，因而準確的稱謂應是「共罰的事後行為」，而不是「不可罰的事後行為」。因此，可以認為，不滿十六周歲的人盜竊財物或撿拾他人遺忘物，滿十六周歲後毀壞該財物的，雖然不能評價本犯行為，但事後行為完全符合故意毀壞財物罪的構成要件，應以故意毀壞財物罪定罪處罰。二、法益是評價事後行為的重要考量。後行為是否屬於該狀態犯構成要件所預想的違法狀態的範圍（是否侵害了新的法益、危害結果是否超出了前行為已經造成的結果程度），便是區別不可罰的事後行為與可罰的事後行為的標準。在問題的解決中可具體體現為：1、刑法第196條第3款盜竊信用卡並使用的以盜竊罪定罪處罰屬於法律擬制；行為人盜竊信用卡，既沒有取得財產性利益，也沒有取得現金，只有在自動櫃員機上轉賬時才實現了利益盜竊，在自動櫃員機上提取現金以及在銀行櫃檯提取現金時，都使得銀行損失了現金，在特約商戶消費時使特約商戶損失了商品，銀行及特約商戶的損失最終能否得到彌補，不影響刑法上將其評價為被害人；既然自動櫃員機屬於金融機構，則用竊取或者撿拾的信用卡在自動櫃員機上使用的，屬於盜竊金融機構，數額達到特別巨大時能被判處死刑。2、司法實踐中常因為存在殺人後碎屍的情節，而不當地將碎屍情節評價進即成犯殺人罪的構成要件中，從而不當擴大了死刑的適用；殺人後的碎屍行為完全符合侮辱屍體罪的構成，將其與故意殺人罪數罪併罰，有助於減少故意殺人罪死刑的適用。3、本犯毀滅、偽造自己刑事案件的證據因為缺乏期待可能性而不構成犯罪，但這是針對行為僅侵害了司法作用這一法益而言的；如果所毀滅的證據屬於他人的財物，偽造的證據屬於國家機關公文，則本犯毀滅、偽造證據的行為完全可能構成故意毀壞財物罪、偽造國家機關公文罪。三、期待可能性是評價事後行為的重要因素，可以如下幾方面說明：1、本犯藏匿自己、毀滅、偽造自己刑事案件的證據沒有期待可能性而不可罰，本犯教唆他人藏匿自己、毀滅、偽造證據的，同樣缺乏期待可能性，也不可罰；本犯自己做虛假供述因為缺乏期待可能性而不構成偽證罪，本犯教唆他人雖原則上因為缺乏期待可能性而不構成偽證罪的教唆犯，但由於我國刑法第307條第1款妨害作證罪的規定，因而行為人以暴力、威脅、賄買等手段指使他人作偽證的，雖不構成偽證罪的教唆犯，但可以構成妨害作證罪的正犯。2、本犯犯罪後藏匿自己因為沒有期待可能性而不可罰，藏匿同案犯也同樣沒有期待可能性，因而不可罰；本犯毀滅、偽造自己刑事案件的證據因為沒有期待可能性而不可罰，毀滅、偽造共同犯罪案件的證據也同樣欠缺期待可能性，因而也不可罰。四、本犯事後的消極不作為通常不可罰，譬如：1、不滿十六周歲的人盜竊財物或者撿拾他人遺忘物，滿十六周歲後繼續持有的，由於盜竊罪與侵占罪均屬於狀態犯，盜竊、侵佔行為在滿十六周之前已經完成，以後只是不法狀態的持續，單純消極持有該財物的，由於無法將該財物評價委託物、遺忘物、埋藏物，不符合侵占罪的構成要件，行為人無罪。2、間歇性精神病人在不能控制自己行為的時候實施了傷害行為，在精神恢復正常時意識到被害人為自己所傷害，在能夠救助而不救助的情況下導致被害人死亡的，構成不作為的故意殺人罪。3、十六周歲生日當天將大石頭放置鐵軌上，生日後第二天不予移除而發生鐵路事故的，構成不作為的故意破壞交通設施罪。【作者簡介】陳洪兵，清華大學法學院2006級刑法學博士研究生。【注釋】[1] 「擇一認定」是德國的一種刑法理論。德國學者舉例說，在被告人處沒有發現一套從物主處盜竊的首飾。該受盜竊罪指控的被告人辯解說，首飾是他從一陌生人處買來的；購買贓物符合窩藏罪的犯罪構成要件。不可能對犯罪事實作其他解釋。被告人要麼實施了盜竊行為，要麼實施了窩藏行為。在此情況下，同樣應當適用「疑問時有利於被告人」原則：被告人即不得因盜竊，也不得因窩藏而受到裁判，而是應當宣告其無罪，因為就盜竊和窩藏這兩個行為本身而言，沒有哪一個行為得到證實。但是，這樣一種分離的觀察方法對於事實情況而言是不公正的，因為不管怎麼說，已經得到證實的是，被告人一定實施了上述兩個犯罪行為之一。在此等情況下，為了避免不正確的無罪宣告，在特定條件下適用較輕之法律（擇一認定）。擇一認定是一個出於刑事政策理由的「疑問時有利於被告人」原則的例外，而且，此等例外情況也適用於這樣一些情況，即在這些情況中，不同的可能性不是存在於或多或少的層次關係中，而是存在於擇一關係中。Vgl. Jescheck/Weigend， Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker ＆ Humblot， 1996， S.144.[2] 從這個意義上講，殺人之後才產生獲取被害人財物的意思而拿走死人身上財物的，在我國將其評價為盜竊罪或者侵占罪都存在疑問。因為躺在荒郊野外的死者身上的財物，既難言屬於死者佔有，也不能說屬於死者的遺忘物。國內有學者主張將遺忘物作規範意義的解釋，將死者身上或者身邊的財物歸入「遺忘物」，從而可以將拿走死者身上財物的行為評價為侵占罪。參見張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第726頁。但筆者認為將死者身上的財物評價為死者「遺忘」物可能已經超出所容許的文字解釋的射程範圍。【參考文獻】[1] 張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2007:368 .[2] 平野龍一.刑法總論Ⅱ[M].東京:有斐閣,1975:411頁以下.[3] 井田良.刑法總論的理論構造[M].東京:成文堂,2005:455.[4] 張明楷譯.日本刑法典[M].北京:法律出版社,2006:93.[5] 蟲明滿.包括一罪の研究[M].東京:成文堂,1992:285.[6] 山口厚.刑法各論（補訂版）[M].東京:有斐閣,2005:311 .[7] 山口厚、井田良、佐伯仁志.理論刑法學の最前線Ⅱ[M].東京:岩波書店,2006:246.[8] 張明楷.外國刑法綱要（第二版）[M].北京:清華大學出版社,2007:352.[9] 井田良等.刑法各論[M].東京:ミネルブァ書房,2006:229頁以下.[10] 張明楷.結果與量刑——結果責任、雙重評價、間接處罰之禁止[J].清華大學學報（哲學社會科學版）,2004(6).[11] 前田雅英.刑法各論講義（第4版）[M].:東京大學出版會2007:499.[12] 大谷實.刑法講義總論（新版第2版）[M].:成文堂2007:495.[13] 日本判例:東京地判昭和62·10·6[G].判時1259·137.[14] 小林憲太郎.事例16[J].西田典之監修.法學教室,2007(12)（總第327號）.[15] 立石二六.刑法各論30講.:成文堂,2006:310.[16] 東京リ—ガルマインド編著.刑法Ⅲ<各論>（第3版）[M].:東京リ—ガルマインド,2006:448頁以下.[17] 井田良等.よくわかる刑法[M].:ミネルブア書房,2006:206頁以下.[18] 西田典之.刑法各論（第四版）[M].:弘文堂,2007:423.[19] 山中敬一.刑法各論Ⅱ[M].:成文堂,2004:786.[20] 張明楷.論妨害作證罪[J].人民檢察,2007(8).[21] 張明楷.論幫助毀滅、偽造證據罪[J].山東審判,2007(1).[22] Vgl. Cramer=Sch?nke=Schr?der, Kommentar, Vorbem., §25, Rdnr., 20.
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