薛軍：當我們說民法典，我們在說什麼

恰好在10年前，《中外法學》在2004年第6期發表了由我組織的一期專號「中國民法典編纂：傾聽他人的聲音」。那時我尚在羅馬讀書，並未加盟北大，卻得到主持雜誌的賀衛方教授、張谷教授的信任與託付，邀請國外學者就民法典編纂問題撰寫了一組論文，集中發表。雖然相關的策劃工作在學界熱烈討論民法典編纂的2001年就開始了——記得也是在那一年，北大法學院組織了民法典編纂的學術研討會，在學界引發了極其熱烈的反響——但因為種種原因，這組論文直到2004年第6期才發表出來。未曾料到這一期專號，幾乎成為民法典編纂的學術大討論的謝幕之曲。在接下來的10年中，民法典編纂這個話題漸行漸遠，幾乎被民法學界遺忘（或許是絕望）。

　　 在學術發展中，10年可算得上一個時代。民法典編纂在剛剛過去的10年中的際遇，與這個時代的特徵倒也頗為吻合。10年之後，《中外法學》就中國民法典編纂問題，再組織一期專號，並且稱之為「走向民法典」。希望這一組論文，成為中國民法典編纂「再出發」的第一聲號角。

　　 但畢竟又是一個10年過去了，此間中國的社會經濟環境已經發生了巨大變化。這些年中，我們陸續制定了物權法、侵權責任法，最高法院頒布了大量的民商法方面的司法解釋。雖然問題多多，但似乎也應付下來了。於是問題來了，我們為什麼要如此執著於民法典？民法典真的就那麼重要嗎？在電子化的時代中，繼續糾結於將有關的法律條文放置在一部民法典中，是否還有意義？以及更加重要的是，現代社會中的民事立法日益破碎化、情景化、部門化，民法典的形態本身是否已經被超越？這些都是需要深入研究的問題，不能以一句「走向民法典」的口號來迴避。在這一期專號里發表的論文，已經在某種程度上試圖回答這些問題。

　　 在我看來，中國民法學界對民法典的籲求，已經在很大程度上擺脫了效法歐陸的拿來主義心態。我們並非因為歐洲大陸法系國家基本上都有一部民法典，所以我們也一定要擁有一部民法典。事實上，即使在歐洲，不同國家在不同時代編纂的民法典，其形態也是千差萬別的，民法典在這些國家也正在面臨種種挑戰。中國沒有必要，也不可能從歐洲國家複製一部民法典。中國民法學界也並非以某種關於民法典的本質主義的思路作為基礎。關於未來中國民法典究竟應該呈現出何種形態，仍然是一個開放的問題，即使在民法學界內部，也遠未取得共識。總而言之，我們並不是為了民法典而民法典。

　　 也許，用功能主義主義的思路來描述中國民法學界對民法典的訴求更為恰當。我們重視的，並非民法典這種形式，而是它能夠發揮的功能。我們期待通過民法典，實現我們對應然的法治秩序建構的一些理想。並且我們進一步認為，對於某些目標的實現，民法典雖然並非靈丹妙藥，但仍然不失為一種有益的工具。

　　 那麼，當我們說民法典，我們究竟是在說什麼？

　　 首先，當我們說民法典，我們其實是在說民事立法的科學化。中國現有民事立法產生於不同歷史時期，貫徹了不同的社會、經濟政策導向，彼此之間多有衝突而不能融洽無間，這給司法適用造成了不小的困境。這些相互衝突的法律需要彼此協調，形成一個邏輯嚴密，價值自洽的法律體系，才能便於司法適用，有效規範社會生活。民事領域的法律規則，彼此勾連，牽一髮而動全身，必須秉持科學精神，摒棄長官意志和拍腦袋做決策的任性，從民法整體的角度，設定合理的體系架構，明確各項制度的功能定位，使之相輔相成，才能做到規範有序。

　　 民事立法領域的此項工作，就是民法典編纂。唯有民法典編纂，才能夠真正實現民事立法的科學化。在過去的若干年中，一些民事基本法的立法，因操持於官僚之手，他們不講科學，忽視基本的邏輯和法理，民事立法的質量日益粗劣，趨於下流，也就不足為奇了。若要扭轉此種趨勢，現成的辦法就是回歸科學立法的思路，真正尊重學術研究，以理性的態度，而非逢迎上級的態度，深入民法學說的內在機理，發揮學者在立法中真正的主導性地位，以民法典編纂這一系統工程，引導中國民事立法真正走向科學化。

　　 其次，當我們說民法典，我們其實是在說，在中國的民法領域，應該建立一種健康合理的法源體系，改變目前存在的立法者與裁判者角色錯位，法源體系混亂的局面。儘管在21世紀的今天，再也不會有人相信民法典能夠囊括民法領域所有的法律規範。一個包羅萬象，毫無漏洞的民法典，再也沒有人信奉了。但即使如此，民事立法者為普通民眾以及裁判者提供一套相對細緻、嚴密、具有可操作性的規範，仍然是一個值得追求的目標。這也是依法裁判的最低限度的要求。但即使在這一點上，中國的民事立法也是不合格的。由於立法者的懈怠（其實是低能）導致民事法律規範的創製權，實質性地向以最高法院為代表的裁判者轉移，由此催生了蔚為壯觀的司法解釋現象。雖然在現代社會，幾乎不再有人去認真地反對法官可以參與法規範的創造，但我們所認同的法官造法，是那種通過具體個案的裁判來實現的法的日益月累的發展，而絕不是目前在中國正在普遍實踐，而且愈演愈烈的，由最高法院頒布的大規模的條文式的司法解釋。這種做法無論如何都會模糊立法者與裁判者的職能劃分，使得裁判者濫權的機會大大增加。

　　 也許最高法院就其本意而言，並不追求如此寬泛的規則創製權，恰恰是由於民事立法領域缺乏一個相對完整、細密的基本法典，導致最高法院才不得不去行使其後續性的、補充性的規則創製權。而要避免司法者過度介入到規則創製領域，唯一可行的辦法就是編纂一部相對完備的民法典，為法官提供具體、明確的裁判依據。對於普通民眾而言，一部具體和明確的民法典的存在，將使得其預測行為的法律上的後果，變得更加容易。從長遠來看，這也有利於減少交易成本，避免當事人通過訴訟來獲取不當利益的機會主義行為。

　　 再次，當我們說民法典，我們其實是在說，中國的民事領域的立法者、法官和法學家需要建立一個共同的實踐性的話語交流平台，並且以此為基礎，形成真正的法律人共同體。在大陸法系國家，立法者、法官與法學家是建構法律體制的三股不同的力量，他們彼此之間既分工又配合，形成良性互動的關係。立法者提供基本的法規範，司法者將規範適用於具體的社會生活事實，法學家則解釋法律規範，整理判例，形成學說體系，一方面以學術研究引導立法和司法，另外一方面通過法學教育，將法學思想和方法，傳承下去，為社會培養一代又一代的立法者、法官以及其他法律工作者。但在中國當下的民事法律領域，這一良性的知識循環和互動並沒有形成。立法者缺位，該完成的立法工作，拖拖拉拉，千呼萬喚不出台。司法者越位，不去認真打磨個案裁判，反而熱衷於隔三差五頒布一個司法解釋，拉幾個人寫一些質量參差不齊，有些甚至不忍卒讀，但定價永遠畸高的「理解與適用」。法學家則在立法論與解釋論之間三心二意，猶移不決。對那些質量實在惡劣的立法和出台頗為草率，充滿黑箱色彩的司法解釋，學者們在認真對待還是嚴厲批判之間，愁腸百結。很多學者號稱是在解釋中國法的某一條文，但理論的展開甚至所舉的例子中都不免一股濃厚的慕尼黑評註的味道。這樣的態勢，顯然不利於建構一個真正的共同的話語平台，當然也不可能形成真正的中國民法學知識傳統。

　　 要解決這一問題，可行的方案就是集法學界（廣義的）全力，認真編纂一部民法典，通過民法典編纂，凝聚共識，然後以中國民法典作為立法者、法官和法學家共同的話語平台，各有分工與側重，但也有相互砥礪與交流。立法者關注社會發展，學理的推進，著重於民法典的修訂和更新。法官潛心於民法典中的法律規則在個案中的適用。法學家則集中關注民法典的學理研究。這樣的民法典及其具體內容，被法律共同體中的每一個人發自內心地認真對待，是學術討論的出發點和落腳點。如此，中國民法學知識傳統的建立就具有了一個堅實的基礎。而這一知識傳統，其實也是建立屬於我們自己的，關於法治的意識形態的最堅實的基礎。否則，即使再過一百年，我們仍然是在訴說著別人的精彩的法治故事，喝著別人的憲政雞湯，來澆自己胸中的塊壘。

　　 最後，當然也並非最不重要，當我們說民法典，我們其實是憧憬著（描繪著）一個關於具體法治的路線圖。關於法治對於轉型後的中國社會的意義，似乎不需要再做過多的強調。但法治秩序並不是一個抽象之物，並不總是表現為與政府濫權行為進行正面對抗，最終獲得勝利的英雄主義敘事。事實上，法治的文化土壤與精神氣質，更多依賴於在日常生活中發生的瑣碎爭端中，逐漸培養和確定起來的規則意識和對他人權利的尊重和對自己權利的堅定維護。民法典及其所調整的私人領域，以及民法典所維護的私人權利，恰恰就是塑造法治的日常性的，因此也是最深層次的力量。

　　 中國的老百姓人手一本民法典，在必要時用來引經據典，維護自己的權利，對抗公權力。這種圖景註定只是一種略帶浪漫色彩的想像，畢竟法律是一門具有相當高的專業門檻的知識體系。但同樣不能否認的是，通過民法典編纂，為私人保障其自由活動的空間，由此也劃定公共權力不得逾越的界限，這已經是法治核心的內涵。

　　 關於民法典，我們可以說的還有很多，我們期待通過民法典來實現的法治理想，也有很多。但如何讓我們期待中的民法典，真正具有「合目的性」，不得不說，是擺在每一個民法學者面前的最大挑戰。但既然已經再次出發，就直面這些挑戰。只要方向正確，到達就只是一個時間問題。當我寫下這些文字，我不知道是不是表現得過於樂觀了。

　　 （本文系《中外法學》2014年第6期卷首語）

　　 作者單位：北京大學法學院