訴訟標的理論「內卷化」批判

【期刊名稱】 《中國法學》

訴訟標的理論「內卷化」批判 【作者】 吳英姿 【作者單位】 南京大學 【分類】 訴訟制度 【關鍵詞】 內卷化，訴訟標的，訴權，訴的要素，中層理論 【期刊年份】 2011年 【期號】 2 【頁碼】 177 【摘要】 　　在大陸法系民事訴訟理論中，訴訟標的被當作識別更行起訴、訴的變更與追加、既判力客觀範圍的試金石。請求權競合問題暴露出訴訟標的理論的短板，由此引發爭論。學者們從修正訴訟標的概念開始，陸續提出訴訟標的識別、爭點效、相對的訴訟標的理論等等，致使訴訟標的理論在內部不斷地精細化，卻始終圍繞原初問題停留在原地，出現了理論的「內卷化」。看上去精細深邃的理論，因其過於繁複且難以自圓其說而蛻變為純粹的書齋學問，不僅不為司法實踐所青睞，也未能影響相關立法，成了沒有用武之地的「屠龍術」。導致訴訟標的理論內卷化的原因主要是研究方法上的缺陷。批判訴訟標的理論內卷化現象，不僅對突破訴訟標的理論瓶頸有其必要性，也在一般意義上對法學研究有警示價值。 【英文摘要】 Acconding to civil litigtation theory in civil law system，object of action is considered as a touchstone in identifying renewal prosecution，change and addition of prosecution，and the sphere of res judi-cata. However, the coincidence of claim exposes this theory』s short board，and causes debate. From revised concept of object of action，scholars have put forward various theories such as identification of object of action，preclusion validity and relative object of action etc.，and made this theory more and more delicate on one side，and made it staying around original issues on the other side，that is so-called「involution」．Seemingly deli-cate and deep theory is reduced to nonsense because it is too complicated and inter-contradictory，and there-fore not only disliked by judicial practice but also useless in legislative practice. All of these are due to the flaws of research methods. To criticize this phenomenon is not only necessary in breaking through the bottle-neck of this theory，but also has warning value to general legal research.

【全文】	【法寶引證碼】 CLI.A.1153989使用說明

　　一、問題與分析工具　　吉爾茨（Clifford Geertz）在研究爪哇殖民地和後殖民地時代的水稻農業中發現，爪哇農業生產屬於勞動力填充型，不斷重複簡單再生產。儘管這種農業模式並沒有導致人均收入的明顯降低，但它阻止了經濟的發展，人均產值長期原地踏步。他用「內卷化」（involution）概念來表現這種停滯不前的社會狀態。[1]後來這一概念被其他學者廣泛用於分析特定國家和地區社會變遷和政治經濟文化發展問題，[2]從而使得這一概念的內涵逐漸得以確定。內卷化是指一種社會或政治、經濟、文化模式發展到某個階段形成一定的形式後就停滯不前，只是在內部變得越來越複雜而無法向新的、更高級的形式變遷的狀態。儘管這個概念本來是用於有關社會或文化模式的社會學研究的，但對於以學術為目標的理論研究也有分析力。本文嘗試以此為分析工具，就訴訟標的理論的內卷化現象及其成因進行剖析，從中發現一些別樣的啟發。　　從事民事訴訟學研究的人私下都承認，訴訟標的理論是由「請求權競合」問題引發的一個理論「怪圈」。之所以說是「怪圈」，一方面是訴訟標的一直被奉為「貫穿於自起訴到判決的民事訴訟始終」的基本概念，並且它的作用被提到極高的高度—被標定為識別此訴與彼訴或更行起訴、訴的合併、訴的變更、既判力客觀範圍等四大問題的試金石；另一方面這麼重要的一個概念卻長期處於定義含糊、爭論不休的狀態。而引發這場「持久戰」的原初問題就是請求權競合狀態下的訴訟標的界定難題，相關爭論始終圍繞著「如何把握訴訟標的的範圍」及「以什麼作為識別訴訟標的的基準」而展開，引無數學者「競折腰」。在長達一個多世紀的討論里，學者們前赴後繼地提出了很多定義和學說，卻始終沒有一個學說敢於標榜自圓其說、無懈可擊。新的觀點總是被挑戰，始終沒有形成共識，還連帶地牽制了重複起訴審查、既判力理論客觀範圍等規則的理論研究與立法。說得刻薄一點，這場論戰的唯一戰果可能僅僅是造就了一批「理論大家」。就在理論家們層出不窮的新觀點、新論證下，訴訟標的理論出現了「內卷化」現象：「判決以訴訟標的為限有既判力」的命題像一架鐵籠，牢牢鎖定了訴訟標的理論的外部框架，儘管學者試圖有所創新，但始終沒有能夠突破這個牢籠而實現質的超越，研究只能在概念修正和局部論證等細節進行挖掘，導致理論的發展呈現出「內部精細化」的狀態—概念變得越來越精細、理論架構越來越複雜。理論的內卷化也把訴訟標的理論逐漸塑造成了「屠龍之術」，因其理論的深奧複雜和自相矛盾而無法付諸操作層面，與司法實踐的具體需求漸行漸遠，其實用價值除了供學者費九牛二虎之力把千層餅般的理論層層剝開後產生沾沾自喜的滿足感外，並不為判例所青睞。　　訴訟標的理論研究是如何走進死胡同的？在經過了多國學者馬拉松式的挖掘與拓展之後，可能需要一種知識考古的方法才能走出迷宮並探索該理論回歸之路。本文無意也無力將歷史上出現過的浩繁的研究成果一一重述，而是希望通過耙梳該理論的嬗變史來探尋其知識系譜與生長脈絡，從中揭示問題的謎底。在這裡需要做一個必要的說明，即訴訟標的理論的實踐意義之一是劃定既判力客觀範圍，因此學者們最終都是用既判力客觀範圍來驗證自己的學說，認為如果在既判力客觀範圍上不能做出合理的說明，那麼這種訴訟標的論的科學性與完整性就是值得懷疑的，故訴訟標的理論與既判力理論唇齒相依。本文雖然以訴訟標的理論為研究對象，但不可避免要涉及到既判力理論。　　二、訴訟標的理論內卷化分析　　1.概念的複雜化與多元化　　關於訴訟標的概念先後出現了實體法說（舊說）、訴訟法說（新說）、新實體法說等，其中的新說又分為一分肢說、二分肢說。這些學說並非先後繼替，而是互相展開論戰，始終並存。在論戰的過程中，各種學說為了應對反對者的批判，不斷修正自己的定義，其結果是導致這一概念的定義混亂，訴訟標的成了可以多維度、多層次理解，內涵和外延均可以隨訴訟種類、訴訟階段而變動的東西。　　德國1877年制定的《民事訴訟法典》中並沒有使用訴訟標的概念，而是用了「請求」或「請求權」。學者們在解釋法律時一般認為，立法者在提到請求權時，想到的是實體法請求權。[3]德國法學家赫爾維希第一個提出，應當將訴訟標的與實體法上的請求權加以區別，[4]從訴訟的解讀來界定訴訟標的，[5]將訴訟標的定義為原告向法院起訴主張的實體法權利。後來這種用實體法上請求權來界定訴訟標的的觀點被稱之為舊訴訟標的說。由於訴訟實踐中訴的類型長期以來只有單一的給付之訴，這一概念在很長時期內沒有任何問題。[6]訴訟標的概念出現問題始於形成之訴和確認之訴的出現。因為形成之訴和確認之訴都不是要求確認民法上的請求權，而是要求確認和改變某種法律關係，實體法上請求權概念對這兩種訴的訴訟標的就沒有解釋力。更大的困難還在於請求權競合問題。民法上就同一給付請求權同時規定了多個規範條款的，如果承認每個請求權單獨構成一個訴訟標的，那麼當事人可以逐個地以各個請求權為事由，提起多個訴訟而不違反重複起訴禁止規則（學者稱之為「逐點的訴訟標的」）[7]，其後果有可能導致：(1)被告因一個法律行為遭受多重追訴和法律責任的風險；(2)法院就同一紛爭反覆裁判，做出矛盾判決；(3)允許當事人多次提起訴訟而悖離了訴訟解決糾紛的目的。學者尋求通過修改訴訟標的概念來解決上述問題，新的訴訟標的概念因此產生。　　新概念主張以當事人聲明的要求法院裁判的法律效果—「請求」—作為訴訟標的，結合當事人主張的案件事實（或「生活事實」）進行識別，只要請求是同一的、所依據的生活事實是同一的，無論法律依據上有多少個請求權存在，都是一個訴訟標的（所謂二分肢說）。在此基礎上，有學者提出，鑒於「生活事實」是否為同一在有些案件（如離婚案）中的識別也很模糊，僅根據當事人的請求就可以界定訴訟標的（所謂一分肢說）。但是，學者們發現自己陷人了一個兩難處境：新訴訟標的概念有可能導致當事人沒有想到的、沒有在訴訟中提出過的請求權被法院判決所覆蓋，對當事人造成裁判突襲。　　因為新、舊訴訟標的說均不能在保障當事人訴權與維護既判力方面實現兩全其美，於是從實體法角度界定訴訟標的的觀點再次回潮，出現了所謂「新實體法說」。該說反對過分強調訴訟法的獨立性，認為應當考慮其與實體法的關係，請求權競合屬於實體法問題，要通過建立新的請求權概念來解決訴訟標的為複數的問題。但是，持訴訟法立場的學者們立即批評說，民法為各個請求權分別規定了不同的訴訟時效，當事人的證明責任也不一樣，因此用「統一的實體請求權」解決請求權競合問題難度反而增大了。[8]　　如果說此前的學說在表面上有一個共性，那就是力求探尋統一的訴訟標的識別基準（或是可以用來給訴訟標的下定義的本質屬性），那麼上個世紀50年代出現的「相對的訴訟標的說」則放棄了這種企圖。有的學者提出應當區別訴訟中的訴訟標的與訴訟終結後的判決標的，二者不一定要完全一致；有的主張應當按照個別的訴訟狀態決定採用一分肢說還是二分肢說，建立靈活的、內容可變的訴訟標的概念。[9]在他們的概念體系中，訴訟標的本質屬性可以是多元的、變動的，有時甚至是前後不一的。　　給各種學說一個透視圖就可以看到，無論哪種學說都是在原告的起訴內容中尋找確定訴訟標的的基準。如果把原告的起訴內容分解為「原因事實（生活事實）—法律依據（實體法上的請求權）—訴訟請求（訴的聲明）」三個要素的話，舊說是以「實體法上的請求權」為訴訟標的的本質屬性，新說則是取兩頭，或者以「生活事實—訴的聲明」，或者單取「訴的聲明」為訴訟標的的本質屬性。而相對的訴訟標的說則主張，不同的訴訟類型、不同的訴訟階段，分別可以靈活地在原因事實、請求權和訴的聲明中選擇作為訴訟標的的本質屬性。這無疑導致概念的不同一。所以鮑爾（Fritz Baur）評論道，各家學說「其見解差異之大，謂其對於概念之說明有所貢獻，倒不如謂其只有增加混亂。」[10]　　2．研究被鎖定在法律解釋論建立起來的理論框架中無法突破，只能在局部深化、精細化，理論繁瑣主義盛行　　《德國民事訴訟法》第322條規定：「判決，就以訴或反訴提起之請求所為之裁判為限，有既判力」。該條被舊說解釋為：「判決以訴訟標的為限有既判力」。囿於法解釋論，長期以來「訴訟標的＝既判力範圍」的命題已經成為學者們的思維定式，訴訟標的成為識別此訴與彼訴、劃定既判力範圍的唯一標誌。各種修正訴訟標的的學說無一例外都是圍繞請求權競合時既判力範圍的問題而展開，即便是強調獨立於實體法的訴訟法視角的新說，其通過「請求＋案件事實」確定訴訟標的的方案也不過是「將實體法上請求權具體化」的思路，仍然沒有跳出舊說建立的架構。此後的理論發展呈現出在內部局部深化的狀態，其「創新」表現為：局部理論的深度不斷增長、新概念層出不窮、論證的理由愈發多元以及理論的細節更加精密。這在日本學者的研究中體現得尤為突出。　　訴訟標的理論局部精細化的突出表現之一是對請求權競合問題的深挖。比如奧田昌提出「請求權二重構造方式」的思路，認為在請求權競合情形中，該請求權的屬性可能存在物權性質與債權性質的重疊，應當從發生競合的數個觀念性請求權之中進行合理的取捨選擇。不過他並未說明如何進行選擇，因此被譏為「一個精緻且頗富含蓄意味的學說」。上村明廣寫了一系列的論文，論證自己的「屬性規範統合方式」方案，主張根據各個實體法規的含義與目的來賦予請求權合目的的屬性。四宮和夫更是寫了一本專著《請求權競合論》，仔細地批判了上述兩種學說後，提出自己的解決方案：應當對包含構成要件在內的全規範都予以統合，以達致「一個權利具有一個要件與一個效果」的明快的觀念構成。但是，四宮的「明快的」理論模型理想卻被認為是「非常費解的」，甚至對「應該如何把握訴訟標的」的核心問題也沒有做出正面的回答，因此該說「在多大程度上可以獲得成功，還是不得而知」。加藤雅信在從實體法規範之間的調整問題之視角，提出了「統一的請求權」概念來把握訴訟標的，設計了「縱型」和「橫型」的統一請求權兩種模型。在所謂縱型統一請求權中，作為訴訟標的的統一請求權屬性決定應當根據各個部分所對應的請求權的實體法規範來進行，對於各個實體法規範之間的關係可以依據某種法則來進行評價。所謂橫型統一請求權，如請求損害賠償請求訴訟中，當事人同時可以主張侵權與債務不履行等請求權，二者之間不存在先後依次主張、抗辯而發生交錯的關係，因此，其實體法屬性的決定必須個別地來進行。但加藤的觀點被指出「與新訴訟標的論沒有多大變化」，而且該說想做出圓滿的說明也不容易。還有學者專門致力於「票據債權與原因債權競合問題」的研究，也湧現了許多學說，限於篇幅不再贅述。[11]　　訴訟標的理論的精細化還體現在作為理論檢驗試劑的既判力客觀範圍的研究中。最有代表性的是新堂幸司提出的「爭點效」理論。他特別解釋爭點與訴訟標的的區別在於，訴訟標的是判決對象，爭點是作為推導出判決結論的手段。在對後訴發生的通用力而言，爭點效與既判力具有同樣的作用，但二者的區別除了爭點效發生有嚴格的條件限制外，還在於兩者的根據不同：爭點效以當事人之間公平觀念為根據，既判力則是旨在保障糾紛解決制度的實效性。有反對者認為該理論缺乏理論成熟性，有關要件也不明確。針對這樣的批評，新堂就爭點效發生的條件又增加了一條：「前訴與後訴的系爭利益幾乎是同等的」。但是關於什麼是「系爭利益幾乎同等」又引發了爭議，新堂不得不進一步細化該要件的識別標準，提出「前後訴經濟價值的同一性」為判斷標準，即在主文判斷中所解決的系爭利益的經濟價值，在前訴請求與後訴請求中必須幾乎相同。如果前訴的系爭利益過小，進而無法與後訴的系爭利益相比較，那麼即便兩者是共通的且在前訴中作為主要爭點進行過爭議，也不能妨礙當事人在系爭利益更大的後訴中再度提出爭議。至於爭點效與確定判決的遮斷效之間關係如何的質疑，新堂根據「主要爭點」與「具有正當解決期待的爭點」之間一致與否和背離程度，又提出了四個「模型」，大致的意思是：如果二者完全一致，那麼爭點效與遮斷效重合；如果二者相異，那麼背離的程度越大，爭點效的作用就越突出。[12]爭點效理論雖然吸收英美法系國家司法制度的片段（如爭點排除效）和思想（正當程序與程序保障），力求有所創新，但仍然沒有突破德國訴訟標的理論的基本框架。　　其實，二戰後的日本訴訟標的理論研究一度出現突破舊格局的勢頭，但終未成氣候。日本司法制度在二戰之後受美國當事人主義司法制度和程序正義觀念的影響，發生了很多變化。在兩大法系制度與理論的交互影響下，日本民事訴訟法學進入了一個所謂的理論激變時期，基礎理論研究充分展開，理論及方法的創新非常活躍。有學者受程序保障理論影響，提出了一種完全脫離訴訟標的標準的「責任效力理論」。這種學說從質疑訴訟標的作為既判力客觀範圍的唯一基準入手，認為抽象的訴訟標的並不能成為具體個案判決效力範圍的依據，而訴訟過程中當事人的行動以及享受了程序保障的當事人自我責任才是既判力的根據，[13]即依據當事人的程序責任範圍為依據，參照誠實信用原則與平衡原則來確定既判力效力範圍問題。[14]但是，這種觀點無法提供一種象訴訟標的那樣統一的、明確的、穩定的可以明示既判力範圍的標尺，對當事人行動和是否實現了充分的程序保障的判斷完全委諸法官，而這在大陸法系的司法技術當中被認為是不可靠的，該學說的實用性在司法實踐中遭到質疑。新堂幸司為代表的主流學說的學者最終還是退回到傳統訴訟標的理論中，試圖通過統合訴訟標的理論與程序保障的觀點來尋求問題的答案。「判決以訴訟標的為限有既判力」的命題如同一架鐵籠，訴訟標的理論恰似「籠中鳥」，理論發展被牢牢禁錮於鐵籠的框架之內，創新的努力只能是在局部進行深挖、細描和精修。　　3．論證醉心於邏輯上的自洽，導致理論脫離實際　　訴訟標的各學說立論的共同特點是，以批判他人學說中的瑕疵為出發點，且這種先破後立的研究方式往往局限於批判對象事先劃定的框架與思路內。比如，各種訴訟標的的概念互相批判都沒有跳出傳統學說設定的框框：即單純考察原告起訴內容，圍繞原告訴請中的案件事實、法律依據和訴訟請求尋找訴訟標的的識別標誌，學說之間的差異不過是舍此拾彼而已。更重要的是，學者們在理論論證上片面追求邏輯自洽，脫離實際經驗。　　訴訟標的理論脫離實際的一個典型表現就是，理論預設與司法實際不符。無論新、舊說，之所以將訴訟標的當做訴的識別與既判力範圍的基準，是建立在這樣的預設前提下：當事人對整個訴訟的關注及攻擊防禦都是對準訴訟標的層面的事項而展開的，案件事實和先決法律關係不是訴訟標的，當事人可能不會很關注而未盡到充分的攻擊防禦行為，因此不必認真地爭執。如果將既判力範圍放大到判決理由，就可能對當事人沒有充分注意、儘力爭執的事項發生既判力，給當事人以裁判突襲。如果當事人希望對事實和先決法律關係的法院判斷發生既判力，就必須按照民事訴訟法（如德國民事訴訟法第256條第2款）的規定提起中間確認之訴。其實在一個訴訟案件中，案件事實、法律依據和具體請求中哪些是當事人爭議的重點是因案而異的，事先把當事人的關注點圈在訴訟標的範圍內，無異於削足適履—這是一個純粹從法條中來、脫離實際的命題。從學者設計的法條出發為論證前提，再回到學者追求的法條效果，不僅構成了循環論證，而且將豐富多彩的訴訟實際抽象為蒼白的命題後，反而將簡單的問題複雜化了。　　另一個表現是，論證多建立在主觀假設的問題上，其中很多是偽問題，因此推導出的結論也是偽命題。在此僅引用學者論著中千篇一律的兩個例證：其一，原告將房屋租賃給被告，現在想起訴被告要求其騰退房屋，如果原告依據所有權提出請求勝訴的，被告還可以依據雙方存在租賃關係提起訴訟；其二，原告基於所有權要求被告返還財產勝訴的，被告可以就合夥關係不成立提起訴訟。如果讓實務界的人來看這些例子及其論證，一定會啞然失笑：這些假設太不符合實際、與人們的常識性判斷有明顯距離—如果被告對原告主張權利所依據的事實和法律關係存在不同意見，必然在訴訟中提出抗辯，而不會放任自己遭受敗訴結果，然後再針對這些事實或法律關係提起一個（甚至一連串）後訴來亡羊補牢。所謂裁判突襲的擔憂未免有點兒主觀臆斷。而且在這種憑空而來的擔憂之下設計的制度更是漏洞明顯：當事人完全可以濫用該制度製造一連串的訴訟，與「一個紛爭一次解決」的訴訟制度目的相背離。　　還有，一些論證混淆個別問題與一般問題，或者將或然性問題當做必然問題來構建自己理論的預設前提，結果常常是顧此失彼：解決了個別問題又衝突了一般理論，破壞了理論上的整合性。如關於票據債權與原因債權競合問題的論證。票據法律關係雖然與原因債權之間有聯繫，但當事人有獨立的抗辯權，因此當事人以票據關係提起的訴訟有獨立性。當事人在一個訴訟程序中同時提出兩個訴或者分別提起兩個訴訟，均不會導致實體法秩序的混亂，這是票據的無因性、文意性等法律屬性所決定，單獨用訴訟標的一般理論作為分析工具是不夠的。無視這個特點，硬要將票據債權與原因債權的糾紛納入訴訟標的理論中，當然導致特殊問題與一般原理之間的衝突。再比如離婚訴訟，變換離婚原因起訴是否導致重複訴訟的問題也引發了學者的爭議。這是無視婚姻等家事訴訟的特殊性，與一般訴訟混為一談而將理論拖入陷阱。　　4．創新之源被權威話語所阻塞，理論長期停滯不前　　表面上看，有關訴訟標的理論的研究盛況空前，成果豐碩，但俯瞰理論研究總體，其景象卻令人沮喪：沒有一個學說敢於說自己圓滿地解決了原初問題，難得有斗膽提出突破傳統理論框架的學說也很快被掌握「權威話語」的主流派淹沒。訴訟標的理論的發展趨勢甚至有極端化端倪，有的學者因此採取折衷立場，有的乾脆逃避，拒絕研究訴訟標的理論。如鮑爾所說的，訴訟標的在德國已經並非民事訴訟法學最關心的事情了。近年來的著作中，對於訴訟標的的問題也少有突破性的論及。[15]　　不僅如此，訴訟標的理論在細節過度膨脹的同時帶來相關理論的局部萎縮，比如既判力的遮斷效。遮斷效的內涵是：由於法院判決是根據當事人提供的和法院調查形成的訴訟資料產生的，而且三審制中的上告審（第三審）是法律審，法院原則上不進行任何關於事實的言詞辯論程序，當事人不能再提出新的事實資料，因此判決建立在事實審當事人最後一次言詞辯論結束前提出的事實材料基礎上。鑒於民事法律關係存在發展變化的可能，故發生既判力的判決只確認特定時刻的權利狀態，而不是所有未來的權利狀態。[16]為了維護既判力，前訴法院所作出的對案件事實的認定和法律評價都不能被攻擊，故以「最後一次言詞辯論結束時」為基準時，法院就該時點前的案件事實和權利義務關係存在與否為基礎所作的判決發生既判力後，在基準時前已經存在的事由（攻擊防禦方法），不問當事人在該訴訟之言詞辯論中是否主張，也不問他沒有主張是否存在過失，其主張權均因既判力而遮斷，[17]易言之，此後（包括第三審、後提起的新訴）都不允許相同當事人對前訴判決認定的案件事實提出新的證據、作出不同說明（包括所謂「新的科學認識」）。[18]理論上說，因為有遮斷效的作用，判決理由中的判斷當然對（當事人相同的）後訴有拘束力。但是，因為與訴訟標的決定既判力效力範圍的命題相左，遮斷效概念及其實踐價值在很大程度上被有意無意地迴避或者遺忘了。[19]　　三、訴訟標的理論內卷化的根源　　1．德國人的唯理論思維方式與科學主義方法論　　訴訟標的理論的目標是以統一的訴訟標的概念為尺度，為訴的識別和既判力範圍的劃定提供清楚、確定的標準。這與以唯理論為核心的歐洲大陸哲學觀念和思維方式相契合。唯理論不相信經驗而推崇理性，認為觀念本身是最清楚明白的，因為它是天賦的；相反，經驗是多變的，不可靠的。人們認識事物就是將經驗與觀念進行對比，如果符合觀念就是真的，否則就是假的。在這裡起決定作用的是理性的演繹和推理。在法律觀念上，就是必須先制定出一部法典。所謂法典，就是一些清楚明白的觀念的集合。人們以之為判斷的依據，符合法典的就是對的，反之就是錯的。司法就是法官通過將事實與法條進行對照，然後用嚴格的邏輯推理來判斷案件事實的合法性。[20]唯理論在韋伯理論中被提到又一個高度。韋伯模仿自然科學研究方法，按照科學主義的標準來構建自己的理論體系，希望達到如愛因斯坦的相對論一樣的「簡約」而又具有「偉觀意義」的境界。科學理論的一個預設前提是：客觀世界（包括自然界和人類社會）具有某些基本的屬性和過程，可以用來解釋具體環境下一定事物的發生、發展和消滅的現象。由於涉及到事物的原理，科學理論的表述必須是抽象的、超越具體經驗事實的。換句話說，科學理論關注的不是具體條件下人們的具體行為和互動，而是一般意義上人類行為的本質。科學理論是基本的、普遍的，同時是可以通過一定的方法用具體情形對其進行系統檢驗的。正因如此，科學理論的表述不僅比日常用語更注意規範性，而且盡量選擇中性的、客觀的和明確的術語，使其對所有的檢驗者保持統一的含義。[21]為了揭示各種社會現象及其相互關係，韋伯感到首先需要對各種相輔相成的社會關係作出清晰的定義、分類，並予以系統化，以便在觀察和分析某種具體的社會現象時可以根據某種分類方法進行整理、歸類、比較，達到促進人類思維和利於後人查詢、研究的目的。為此，韋伯創造了一整套他稱之為「理想類型」的概念體系（比如合理性、合法性等）來闡述某種社會現象。比如，他用「形式合理性」來分析大陸法系的法律現象，指出大陸法系是一種注重法律活動中邏輯解釋的抽象方法來完成制度化過程的範式，「即通過邏輯手段來進行彙集和合理化，使得有法律效力的一些規則成為內在一致的抽象法律命題」。[22]　　唯理論和科學主義研究方法也對大陸法系法學理論研究產生深遠影響，不僅造就了「以理性建構法學」的潘托克頓學派，而且深刻影響了德國立法。1896年誕生的《德國民法典》被譽為「幾乎完美地運用有關形式邏輯的知識，把一種法學理論、一部法典組織並表達出來，並成功地使審判實踐遵循這種安排。」其追求的「司法推理過程技術化，把技術問題理論化，把理論概念化，把概念抽象化，把抽象極致化，把所有因子體系化」境界逐步成為大陸法系的法文化傳統。[23]《德國民事訴訟法》也是這一時期的產物。訴訟標的理論研究與有關既判力客觀範圍的立法淋漓盡致地展現了這一法學傳統：用統一的概念和高度抽象的命題一勞永逸地解決各種具體問題，並藉實體法的確定性來達致訴訟標的識別標準的明確化和可預見性。如羅森貝克等所言，德國學者關於訴訟標的理論研究的動機是，試圖從實體規範出發，以請求權內容為基準探尋建立訴的合併、訴的變更、訴訟系屬（重複訴訟）、既判力客觀範圍等制度的識別器，希望「將上述所有問題範疇都能夠以統一的請求權概念或者訴訟標的概念為基礎」，認為這樣「將會簡化訴訟法體系」。[24]德國法學傳統及其理論成果籍由法典的傳播影響了諸如日本、我國台灣等國家和地區的民事立法以及學說理論。雖然在法學發展過程中，對於這種唯理至上的思維也出現了諸多的反省與批判，但以德國為首的大陸法系諸國，無論是學說還是立法，都沒有從唯理論傳統強大的壓力下面釋放出來。[25]因此，儘管近來訴訟標的理論出現了一些挑戰的聲音，主張更多從過程而不是法律條文的邏輯來解決訴訟標的與既判力客觀範圍問題，但因與大陸法系法律的理性結構及法學研究的理性主義格格不入，而被認為「不入流」，總體上未能動搖訴訟標的理論的基本格局。　　2．德國普通法時期形成的普通訴訟傳統　　德國普通法時期的普通訴訟強調對法官自由判斷的限制，形成了許多固定的限制性程序規則。那時的普通訴訟以非公開和書面審為特徵，確立了辯論主義、同時提出主義和法定證據主義。其辯論主義與今天的當事人主義或者辯論原則有本質的不同，基本特徵是：訴訟以法官審理雙方當事人的書面辯論的方式進行。訴訟程序嚴格分為「主張程序」和「證據程序」兩段。主張程序從原告遞交訴狀開始，被告必須在規定期限內提交答辯狀（可以有三次答辯），每次答辯都要提出所有主張。當訴訟進入證據程序階段，當事人就不可以提出新的主張。由於完全採用書面審理，普通訴訟的程序進行得艱難而緩慢。直到1793年的《普魯士國家通用法院規則》才逐步取消了僵化的辯論主義及同時提出主義，用法官與當事人的直接交流、了解案件事實的方式取代單一的書面辯論方式。19世紀始，受到法國民事訴訟法的影響，德國民事訴訟法逐漸接受和採納了口頭、直接審理原則和自由心證規則。[26]但是，立法力求精細與穩定的傳統沒有改變。為了保證法的安定性，立法者表達出對司法人員恣意或主觀臆斷的高度警惕，認為立法越精細，對法官的限制就越嚴。訴訟法基本上被認為是一種限制司法人員主觀能動性的法律制度，一種精密司法的司法運作風格因之形成。所以在《德國民事訴訟法典》制定的時候，儘管許多僵化的規則已經被更加靈活的直接、言辭審理程序所取代，但一些舊制度的遺迹還是保留了下來，比如「訴的變更禁止規則」。德國1877年《民事訴訟法》規定：非經被告同意，原告不得變更訴。日本1890年的《民事訴訟法》照抄德國法，亦採取訴之變更禁止原則，在第一審中原告須經被告同意始得為訴之變更，在第二審則絕對不許為之。我國台灣1930年制定的「民事訴訟法」，僅限於被告同意或者不妨礙被告防禦及訴訟終結的情況下允許原告變更訴。[27]由於這種限制的存在，在當事人發現起訴時的請求可能被法院否定時，也不能要求變更請求。因此，當事人客觀上不可能在一次訴訟中先後主張不同的請求權。這是傳統訴訟標的理論得以立足的根基。但實踐中常常出現當事人在了解對方證據與反駁等訴訟資料後才發現，自己的訴訟請求與理由需要調整的情況，而因為這一限制，不免導致訴訟進行不下去。為解決這個問題，立法者不得不增加一個蹩腳程序—「中間確認之訴」來解決問題。[28]　　但是，司法制度的發展趨勢是擴大訴訟解決糾紛的功能，避免當事人就一個糾紛被迫另行訴訟所帶來的訴訟成本提高，減少因法院重複審理而浪費司法資源，以實現訴訟經濟，並避免矛盾判決。在這個背景下，德、日民事訴訟法的修改都傾向於逐步放寬訴的變更條件。比如1924年修改的《德國民事訴訟法》第263條規定：「訴訟系屬時後，在被告同意或法院認為有助於訴訟時，准許為訴之變更」。1932年修改時又進一步承認，如果法院認為適當時，當事人在二審期間也可以為訴的變更。《日本民事訴訟法》1926年修正後規定：「原告以不變更請求的基礎為限，在口頭辯論終結之前，可以變更請求或者請求的原因。但是，由此而使訴訟程序顯著拖延的，則不在此限。」我國台灣地區「民事訴訟法」經過1999年、2000年幾次修改，也逐步放寬了訴的變更條件，首先是將變更的期限從訴訟系屬時放寬至訴狀送達後，其次將「不妨礙被告之防禦及訴訟之終結者」納入例外範圍等。2003年的修改更是改採集中審理主義及適時提出主義，增強法官在訴之變更與追加方面的釋明曉諭義務，允許原告在訴訟中變更訴。[29]這一變化表明，傳統訴訟標的理論的舊制度基礎正在消融。但是，理論研究卻仍然在舊的框架內展開。　　3．日本人的權威崇拜以及精細化研究偏好　　對權威的崇拜與絕對服從是日本民族性中突出特點。模仿甚至照搬他們認為「先進的」立法與法學理論也是日本法制發展的一條主線。在日本一流的法學雜誌中，有關國外（其中尤以德國為主）法律制度與法學理論的文章總是佔據主導地位，外國的法律與理論常常被當做用於批判本國法律和理論的工具。[30]日本現行《民事訴訟法》肇始於對1877年《德國民事訴訟法》的繼受。日本1890年公布的舊《民事訴訟法》是請德國教授德肖（Techow）來草擬的，他直接翻譯本國法典給日本人交了答卷。[31]日本人也公開承認德國法為其「母法」。在移植德國法律制度的同時，德國式思維方式與理論成果也跟著影響了日本的學說與判例。不過具有諷刺意味的是，被日本人當做權威的《德國民事訴訟法》第322條，實際上在本國並沒有絕對的權威地位。霜島甲一在研究了《德國民事訴訟法》第322條制定的經過後發現，關於「應否承認判決理由中的判斷有既判力」的激烈爭論竟是該條制定的歷史背景。德國在普通法時期的理論通說和判例都認為，從維持判決安定性的角度看，不僅訴訟標的有既判力，而且在法院判決理由中對先決法律關係的判斷也有既判力。[32]反對者認為，法律安定理論與辯論主義相衝突，如果承認法院對先決法律關係的判斷亦有既判力，當事人難免會遭受意外事項被裁判之突襲；且先決法律關係可能不止一種，當事人就必須將各種有關的法律關係都提出來用於攻擊防禦，這樣必然導致增加當事人的訴訟負擔和訴訟程序的複雜化，乃至拖延訴訟。此爭論一直延續到19世紀《德國民事訴訟法》醞釀製定的時期。在1877年《德國民事訴訟法》制定當時，立法者倒向了反對派，於是有了第322條的出台。[33]但是，該法典的頒布施行並沒有成為爭論的終結者。20世紀60年代，一些學者再次主張肯定判決理由有既判力的觀點。囿於《德國民事訴訟法》322條不可撼動的地位，肯定論者為自己觀點設定了一些條件。比如澤納（Zeuner）認為，當初被立法者對立起來的「維護法的安定性，避免矛盾判決」與「尊重當事人處分權，不逾越個別訴訟的任務」之間並非不可調和。他主張判決的既判力可以在一定情況下擴張至判決理由中對先決法律關係的判斷：如果前訴訴訟標的所追求的法律秩序，包含或排斥後訴訴訟標的的法律效果，即兩訴之訴訟標的之間有「法律上的意思關聯」時，應排除當事人對前訴判決理由中的判斷再進行爭執，[34]等等。　　不僅如此，《日本民事訴訟法》第244條也是爭議的產物。該條規定：「確定判決，以主文包含者為限，有既判力。」[35]而《德國民事訴訟法》322條中並沒有使用「判決主文」的字樣。考慮到該法典是德國人草擬的，這一條的出現說明，將判決主文內容與訴訟標的劃等號恐怕只是當時一部分德國人的認識。穆澤拉克就指出，僅從判決主文還無法充分確定既判力的範圍，典型的是法院駁回訴的判決，人們必須得閱讀判決中關於事實和裁判理由的部分才能探明判決主文的原始內容，所以第322條的意思應該是：「只有法院確認了的法律後果才能發生既判力，即只有將法律規範適用到作為裁判基礎的事實關係上所獲得的結果才能發生既判力。」認為人們「偶然」表達的「只有判決主文才能發生既判力」的觀點至少是令人誤會的。[36]　　然而，經過一個多世紀的發展與積累，日本學者自認為其法律，無論是制度還是理論體系，均已經構築得相當完整，一些代表性學者的權威地位很難被撼動，既有理論的解構幾乎是不可能的。學者，尤其是部門法學者，要想在學術上有所突破非常困難。學術研究達到這樣的程度，就只能通過更為細化的研究來加以深化，實現微小的突破。因此，日本的法學研究逐漸形成了以精緻和嚴密著稱的風格。這種精細是細節上的，有時僅僅是實踐中出現的很小的問題。許多洋洋洒洒數萬言的論文，其原創成分可能只有區區幾百字，而且還必須通過反覆比較和細緻觀察才能發現，其精細分析可以說達到極致、甚至繁瑣的程度。[37]這一點在訴訟標的理論研究方面尤其明顯。　　4．訴訟標的理論的知識系譜在台灣學者的學習與傳承中變得越來越窄　　台灣學者多有留日學習背景，因此在訴訟標的理論的研究上，學者們熱衷於研讀和轉述日本學者對德國理論的介紹與研究成果，各種學說都有擁護者。比如老一輩的民事訴訟法學家中石志泉、汪禕成、王甲乙等是舊說的支持者；楊建華、駱永家則是新說的代言人，並極力推崇爭點效理論；陳榮宗則是旗幟鮮明地鼓吹新實體法學說。[38]但是，仔細梳理這些學者的研究成果可能發現，形成於德國、發展於日本的訴訟標的理論傳遞到台灣時，由於經過了日本學者這個「二傳手」，無形中出現了一個「理論暗礁」：德國的歷史與文化背景被有意無意、或多或少地濾掉了，「訴訟標的是判決主文內容」，「訴訟標的決定既判力客觀範圍」的命題被當做亘古不變的圭臬來頂禮膜拜。有關訴訟標的理論的知識系譜越來越窄，其研究中更多制度設計的實用主義，更少關於文化與制度變革的動態內涵的關照，對既有理論中的漏洞、瑕疵之於立法與實踐可能產生的負功能的擔憂不足，制度設計更加大膽。台灣學者在立法上的影響力之大一定令德、日學者自嘆弗如：一些在德、日被認為不夠成熟、仍然屬於非主流、司法判例尚不見蹤影的觀點，已經體現在台灣的立法中。比如，與「訴訟標的」一詞並不直接顯見於德、日民事訴訟法典中不同，該詞成為台灣民事訴訟法的關鍵詞之一，散見於二十多個條文之中，該法第400條第一項更是在字面上直接把既判力客觀範圍與訴訟標的捆綁起來：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。」再比如，在德、日尚未躋身主流的「相對的訴訟標的說」，卻經台灣新生代學者的極力鼓吹，[39]很多內容已經體現在近十年來的台灣民事訴訟法修正案中。　　四、「屠龍術」困境與方法缺陷　　訴訟標的研究到如此深入和精細的程度，但是卻沒有帶來滿意的結果。人們失望地發現，那些看似精密的論證卻導致理論循環。高橋宏志就指出，如果那些從實體規範統合角度探討解決請求權競合的學說能夠在民商法領域取得成功，那麼一個案件中只產生一個請求權，構成一個訴訟標的，對於訴訟標的的把握既可以象舊說那樣按照實體法上的請求權來確定，也可以按照新說的主張，根據當事人聲明的給付之地位來決定。在這個意義上說，訴訟標的爭論的內容將歸於空洞化。他不無沮喪地說：「隨著民法關於請求權競合問題研究的發展，新舊訴訟標的論的爭論變得無意義了。」[40]如同有關請求權競合的理論研究一樣，爭點效理論在延展了自己的經絡的同時，也造就了新的軟肋。比如爭點效的「前後訴系爭利益相同」要件就可能導致該效力處於不穩定狀態，一旦當事人以後訴系爭利益大於前訴的，便可以主張爭點效不發生，那麼該效力就是很容易被規避的，因而是沒有可預見性的；而且爭點效與既判力的遮斷效之間界限模糊，有交叉重疊處等等。這樣一來有關爭點效理論構建的價值就被極大削弱了。　　另一個問題是，儘管理論成果汗牛充棟，對司法實踐的貢獻卻微乎其微。比如新堂幸司爭點效理論在理論界影響很大，其論證在回應各種批評與質疑的過程中越來越細緻，但直至今日，司法判例對該理論一直持謹慎的態度，不大敢用。當然，司法實踐對新訴訟標的說敬而遠之的原因可能是複雜的，不排除因新說對法官釋明義務的要求大大高於舊說，可能給法官帶來較重的負擔與風險而遭到法官的排斥，[41]但更多的是因為理論脫離實際。穆澤拉克無奈地承認：「儘管有關訴訟標的的意見多種多樣，儘管為了準確闡明訴訟標的概念在教義上花費甚巨，但在實踐經驗中，各個理論和觀點之間的區別並不明顯。在訴之申請可以有不同事實情況作為理由基礎的案件中，雖然在理論上可能得出的結果大相徑庭，但在實踐中案件的處理結果卻是相同的，也就不奇怪為什麼判例相當少地理會理論之爭並且甚至認為這是徒勞的。」[42]日本學者也看出，雖然當下學術界中贊成新說的觀點佔據壓倒性多數的地位，但實務界仍然採用舊說，認為只要對舊說予以調整就足以應付實務需要。這說明訴訟標的之論「只不過是理論上的爭論。」[43]　　還有一個問題或許更為致命：儘管耗費了幾代學者偌大心血，理論達致自洽的理想自今也未能實現。訴訟標的理論研究一直在追求統一的概念，以實現命題的高度概括與一般化，成為一攬子解決訴的合併、訴的變更、訴訟系屬、既判力範圍等問題的最大公約數，但羅森貝克等最終不得不承認，「目前看來，這種統一解決方案幾乎不能實現」。[44]　　訴訟標的理論在縱深方向和局部細節上達到的高、精、尖水平，任何一招皆可以「屠龍」，這個高度是其他民事訴訟理論所望塵莫及的，但它卻很尷尬地要面對「無龍可屠」的現實。如同「女媧補天」剩餘的那塊石頭一樣，其理論價值因缺乏現實意義而大打折扣。回顧訴訟標的理論的「問題化」過程可以發現，不同的學說在方法論上具有以下方面的特徵：首先，抽離當事人的爭議，塑造抽象化、理想型的訴訟標的概念。其次，脫離其他訴訟制度，將訴訟標的當做此訴與彼訴、既判力範圍唯一的識別標誌。這造就了訴訟標的理論的致命缺陷：用小概念解決大問題，大大超過其能力。讓訴訟標的背負其不能承受之重正是訴訟標的理論的軟肋，導致再精細的論證也無法逃脫被魔咒魘住的怪圈。　　最後，也是最重要的，脫胎於實體法理論的訴訟法理論，試圖通過創立純訴訟意義上的概念來實現與實體法理論的「斷臍」，但是實體法理論中根深蒂固的形式理性基因仍然給訴訟標的理論留下明顯的胎記。這種唯理主義的思維方式和追求概念的統一性、設計理想模型為分析工具的研究方法，造成訴訟標的理論的弔詭—其發展軌道與實體法理論殊途同歸。民事訴訟的本分在於解決當事人之間的糾紛，它不同於其他解紛途徑的本質特徵是追求「法律意義上的解決糾紛」，包括適用法律來判斷是非，用法律程序（既判力）來固定解紛的結果。這個過程固然包含將糾紛進行法律技術轉換的過程，但是絕對不是單純的法律邏輯推論過程。人們可以運用自己的理性，從萬千事實中抽象出若干基本要素（要件），賦予它們特定的概念定義，從而形成某種制度安排，但這主要是立法（更適合實體法）的工作，而非司法的主要面相。因為實體法畢竟是司法的邏輯大前提，可以追求以不變應萬變，然司法面對的是個性化的、豐富多彩的糾紛和當事人，訴訟過程更多是從當事人的主張抗辯、攻擊防禦中編織司法的小前提—其中訴訟標的就是小前提的基調。我們當然無法割裂民事程序法與實體法天然的聯繫，但作為直接作用於司法過程的程序法，民事訴訟法關注於形形色色的個案的程度應當遠甚於關注抽象的邏輯和概念。在民事訴訟法的研究中一味追求理論的高度抽象與邏輯完美，不但是不可能實現的任務，而且是沒有必要的。[45]在這層意義上理解霍姆斯法官說「法的生命不是在於邏輯，而是在於經驗」或許更能產生共鳴。傳統訴訟標的理論用研究實體法的思路研究訴訟法問題仍然是對實體法的依賴，其研究越是深入就越是鑽牛角尖，理論創新空間已然消失。　　五、謹防法學理論的內卷化　　訴訟標的理論研究在方法上的缺陷導致其理論的內卷化現象，並削弱了理論成果的實踐意義。前車之鑒不可不引起重視，尤其是在移植思維濃厚的法學研究領域。當然，批判理論的內卷化並非主張研究的「去理論化」。完全依賴實踐「摸著石頭過河」的經驗來總結歸納規則不僅是零散的，而且代價必然是很大的。[46]問題是如何進行理論研究？反思訴訟標的理論的發展過程，至少有兩個教訓是法學研究者應當認真對待的：　　1．少一些移植思維，多一些批判精神　　曾經被稱為「中華法系」的中國法制有自己的發展軌跡，積澱了獨特的文化傳統和學術思想。儘管經歷了清末和民國時期的現代化改革，但這些改革尚未成型就因共和國的建立和廢除國民黨「舊法統」的革命而夭折。後來，在總結根據地和蘇區的法制建設與司法活動經驗基礎上，輔以學習蘇聯法制與理論，創立了當代中國的法制與法學理論雛形。不幸的是，隨後近二十年的政治意識形態泛化時期，法制被廢、法學研究幾乎消失。1980年代以來的法制現代化運動，包括大規模立法與審判方式改革，催生了理論研究的復興。出於提出立法建議的任務指向，大量的研究圍繞如何移植與模仿大陸法系國家的立法展開。不少人乾脆將我國列入大陸法系。這個論斷顯然與當代中國的法制與法學的發展歷史沒有多少聯繫。該命題與其說是充分論證的結果，不如說是實用主義的產物，其動機是為了標榜與世界接軌的立場；其後果是，大陸法系國家的法學理論與法律制度從此順理成章地成為我國學術研究和立法的「鼻祖」，尤其是被認為是大陸法系代表性的國家如德國的立法和學說更是被奉為圭臬。日本人在立法和理論研究上的拿來主義和移植思維也深受我國學者的讚賞與羨慕。大量的研究直接以德國、日本的立法或學說為分析工具和立論基礎，或者照搬照抄。在刑法、民法、訴訟法等部門法學的研究中，此風尤盛。以訴訟標的理論為例，本來我國大陸民事訴訟長期採取「調解型」審判方式，在制度上和理論上受國外影響都很小，但多數學者仍然用德國的訴訟標的理論為分析工具對我國已有的訴訟標的概念進行批判，試圖將該概念歸入大陸法系訴訟標的概念體系中，與德日並軌。其中按照訴的種類和不同審級來分別確定訴訟標的觀點看起來有比較多的贊成者。[47]還有的極力主張模仿德日立法，增加「訴的變更限制」、「中間確認之訴」等制度。[48]司法解釋中也有這種傾向。[49]這是很危險的：如果不能看到訴訟標的理論研究方法論上固有的缺陷而盲目學習、模仿，很有可能重蹈覆轍。或許這種模仿與移植在對策研究中具有立竿見影、解燃眉之急的功效，但這並非以一般現象為研究對象，以提出概念、構建理論體系為目標的學術研究之道。已經有學者注意到我國法學研究中的急功近利傾向—在知識和實踐的積累尚不全面、不系統、不準確的前提下，簡單地從個別國家的法律現象中歸結出世界性的發展趨勢，把個別國家的經驗上升為放之四海皆準的普遍規律，把局部問題抽象為整體和全局的問題，其研究缺乏動態和發展的視角，割裂特定製度與其所在國家社會與文化傳統之間的聯繫，忽視特定環境下的社會綜合因素，[50]以至形成法學研究中的根深蒂固的移植思維。因此有人評論道，中國的法學理論因此形成了一種沒有國家、沒有政治的法律觀，變成法律人的意識形態，喪失作為一門科學所具有的開放性和發展可能性，逐漸淪為一種新的教條。[51]在這樣的理論引導下形成的司法理念和改革舉措，已經在現實中遭遇困境甚至很快被拋棄。出於良好動機的制度設計在實際運作之中常常會變得或是虎頭蛇尾，或是前後不對應，甚或引起完全與原意相反的後果，即黃宗智所稱之「未予結果」。[52]　　因此，理論研究應少一些移植思維，而多用批判的眼光看待他國的理論成果。儘管我們羨慕西方的法治國家治理模式，常常把人家的東西當作改革的目標，但如同器官移植不可避免會有排異反應一樣，我們不能把某一個國家的成功經驗作為中國改革的目標，不能簡單套用他人的概念與理論來解釋中國問題，更不能試圖直接移植他國制度來解決中國問題。簡單的移植思維往往剝離他國學說的歷史、文化與社會背景，知識系譜狹窄，斷章取義，對制度或學說的負功能估計不足，把一國的制度或理論當做毋須國界、時代模糊、放之四海皆準的普遍真理。如新堂幸司一針見血地指出當前民事訴訟法理論研究中普遍存在的一種現象：「一些理論及其種種規制，一旦形成就容易被視為千古不變的真理。」其實，「民事訴訟法背景是基於歷史的、社會的因素而制定出來的規則，民事訴訟法之規則，應當吸納各個時代、不同社會的各種要求，並在此基礎上不斷獲得發展。」[53]在學習運用某種學說為分析工具之前，必須將該學說置於其發生、發展的歷史背景中，冷靜評價其至於當前研究的問題的解釋力度。如果該學說不能解釋或者不能完全解釋所研究問題，便是證偽既有理論的良機。這樣才能與該學說展開對話，乃至提出新概念、新命題。　　2．少一些宏大敘事，多一些中觀研究　　當前的中國處於社會轉型時期，社會變遷帶來社會結構的變化，國家權力與資源分配方式的變革，同時也帶來社會分化、社會價值多元，國家治理模式也相應地的發生調整。作為社會控制機制之一的法律與司法制度的變革應運而生，法律的發展正在經歷著史無前例的巨大變動的時期。法學研究也面臨著更多的新課題，其中許多問題是中國特有的。當前中國法學研究可能很需要一種可以作為分析工具的宏大敘事的理論體系。構建一套具有中國特色的宏大的、總體性的理論或分析框架，使其思想能夠納入世界法學理論體系，自己能夠躋身世界法學家之列，也是每一個法學理論家的雄心壯志。然而，一套宏大敘事的理論需要建立在充分的經驗研究以及基於此提出的細微的概念、命題和理論的基礎之上，否則任何試圖包羅萬象的一般理論不可避免要陷入空談，或者其預設前提只能來自其他國家的法律理論。這樣的「理論」因脫離法律植根的土壤—社會結構和文化傳統—而不可能有生命力，因而也會很快地被廢棄。如同自然科學不經過長期的實驗、試錯和具體領域的基礎研究，沒有豐富的理論的繼承與積累，就不可能出現「相對論」那樣的具有偉觀意義的理論一樣，包括法學在內的中國社會科學也需要進行深入而廣泛的經驗研究，經過長期的、數量豐富的基礎研究積澱。面對生動的司法實踐，尤其是正處在改革與自我塑型中的中國司法制度，理論研究中更有價值的或許是嘗試提出一系列的中間理論，即默頓所說的「中層理論」。　　所謂中層理論是對具體領域社會現象的抽象命題，它既非試圖涵蓋全部問題的抽象概念或宏大體系，也不是走到只創建低層次的經驗命題另一個極端，而是廣泛地積累數據，提出理論研究必須考慮的各種變數，以及精細的公式化描述和對具體變數間關係的實證性陳述。儘管中層理論是抽象的，但同經驗世界是聯繫的，因而可以激勵為澄清概念、闡述理論所必需的研究。在默頓看來，中層理論可以提供比宏大的理論更為廣闊的理論前景。那些用不那麼抽象的方式表達的中層理論，展現了定義清晰的操作化概念，並由此構成了對有限現象的陳述。他相信，如果沒有理論和經驗研究的相互影響，理論框架仍然是具有啟發意義且不能反駁的概念堆積物；另一方面，如果經驗研究不成系統，對擴展某個學科知識體系的意義就不大。通過對有限現象的理論描述和經驗實證，最終會形成比較複雜的理論。理論家的任務就是將具體的理論同更為一般的概念和命題融合起來，從具體理論對一般理論的貢獻出發來闡述具體理論。[54]這不僅是民事訴訟理論研究，而且在一般意義上，也是當前中國法學研究應當重視的研究方法。　　餘論：讓訴訟標的理論走出「屠龍術」困境　　訴訟標的本是一個微觀問題，既有研究卻將其無限抽象，理論越來越有宏觀特質，乃至超越了其自身的功能定位。讓訴訟標的理論回歸其正道，需要回到民事訴訟的出發點，緊扣民事訴訟解決糾紛的目的，將訴訟標的的功能置於訴訟程序的整體之中，才能使訴訟標的從過重的負擔下解脫出來。訴訟標的理論的展開都是圍繞這樣一對矛盾：既要防止矛盾判決、實現訴訟的解紛目的，又要保障當事人訴權、防止突襲性裁判。如果看到這對矛盾貫穿整個民事訴訟制度，就可以鬆一口氣：問題的解決不可能僅靠某一個小小的概念或單個的制度，而要依靠民事訴訟制度這架結構複雜的機器整體作用才能達致；訴訟標的僅僅是這架龐大機器中的一個零部件而已，不僅功能有限，而且其功能的發揮還要依賴其他部件的有效運轉與整合。讓訴訟標的回歸「訴的要素」的定位，圍繞當事人爭議確定裁判標的及既判力客觀範圍。實際上，以訴的三個要素為基準識別和判斷重複起訴和既判力客觀範圍，是德國以外其他大陸法系國家和英美法系國家共同之處。[55]　　請求權競合引發的問題，應當通過強化法官釋明與當事人訴訟促進義務，用訴的合併與訴的利益原理解決當事人重複起訴問題。根據實體法原理，法律雖規定了數個請求權依據，但當事人只能擇一主張權利，避免重複獲得實體利益。訴的合併狀態下，原告為了一個訴訟請求同時援引數個法律上的請求權為依據（訴因），是訴的合併的一種，在法院充分審理後，當事人最終可以選擇其中一個最有利於自己的訴因請求法院作出判決。其中一個請求被法院承認，原告即喪失提起另一訴訟的利益；如果請求應當駁回，法院就應當對兩個請求都進行審理後都作出駁回的裁判，以此防止訴訟的重複發生和紛爭的反覆。[56]即使原告敗訴，如果在前一訴訟程序中，通過法官闡明已充分給予其趨利避害的選擇機會，使其能夠儘力主張自己的權利，他亦不再有另行起訴的訴訟利益。此亦為程序保障原則與紛爭解決一次性原則相協調之下當事人所應承擔的程序責任。[57]如果判決生效後發現，原審程序法官沒有適當釋明的，當事人可以就沒有主張的實體法根據再次起訴。　　再如部分請求權問題，按照傳統訴訟標的理論，兼因人們多擔心當事人濫訴，當事人主張部分請求權原則上是不被支持的。實踐證明，一些案件中當事人主張部分請求權確有其正當性，且並沒有引發被告的訟累或重複裁判。[58]這再次證明，單從訴訟標的理論中不能邏輯地、一刀切地推導出部分請求權問題的解決公式。考察主張部分請求權的當事人是否濫用訴權，應當結合個案當事人的具體理由，用訴的利益原理做出診斷。【注釋】 [1]Clifford Geertz, Agricultural Involution: The Process of Ecological Change in Indonesia, Berkeley CA: University of California Press, 1963，p80. [2]戈登威澤在研究哥特式藝術的發展，黃宗智在研究中國明清時期華北與長江二角洲的小農經濟發展，杜贊奇在研究中國社會在民國前期國家政權的控制模式時，都曾用這個概念作為分析工具。 [3]這一概念由溫德沙伊德（Windscheid）在其1856年的著作《羅馬民事訴訟法》中引入德國法學理論。［德］羅森貝克、斯瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第671頁。 [4]赫爾維希是第一個從訴訟法的角度來詮釋訴訟標的的人，他的獨立於實體法上請求權的「訴訟法上的請求權」概念為訴訟法學從實體法學中獨立出來，構建自己的概念與理論體系奠定了基礎，後人尊之為「訴訟法學之父」。 [5][德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第88頁。 [6]前引[5]，第86頁。 [7][德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第203頁。 [8]前引[3]，第673頁。 [9]詳見李龍：《民事訴訟標的理論研究》，法律出版社2003年版，第72-78頁。 [10]Fritz Baur:《德國訴訟標的的理論狀況》，載陳榮宗：《民事訴訟法與訴訟標的理論》，台灣大學法學叢書編輯委員會1977年版，第435頁。 [11][日]高橋宏志：《民事訴訟法—制度與理論的深層次分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第35-38、115-118頁。 [12]詳見前引[10]，第501-507頁。 [13]林劍鋒：《民事判決既判力客觀範圍研究》，廈門大學出版社2006年版，第7、121頁。 [14]陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第644頁。 [15]前引[11]。 [16]前引[7]，第332頁。 [17]駱永家：《既判力之研究》，三民書局1981年版，第8頁。 [18]前引[3]，第1170頁。 [19]也有學者（如羅森貝克、哈布夏等）為了避免與訴訟標的理論相衝突，刻意把遮斷效解釋為與既判力並列的另一種效力—判決的失權效，只是二者的目的均為追求法的安定而已。但該觀點過於牽強，並未獲得多數人的認同。前引[3]，第21頁。 [20]陳小文：《程序正義的哲學基礎》，載《比較法研究》2003年第1期。 [21][美]喬納森·特納：《社會學理論的結構》，華夏出版社2001年版，第1-2頁。 [22]韋伯認為，法律本身在不同過程中因法律思想所起作用不同而可以在不同意義上「合理化」，包括形式合理性（Formal Rationality或工具合理性）和實質合理性（Substantial Rationality或價值合理性）。實質合理性是指法律問題是在道德命令、功利或者其他實用的規則以及政治信條等規範的影響下解決的。形式合理性則是通過將抽象的意義解釋加以邏輯上的一般化來解決法律問題。[德]韋伯：《論經濟與社會中的法律》，中國大百科全書出版社1998年版，第60 - 62頁。 [23]田曉安：《現象與解釋—德國民法的法解釋學分析》，方流芳主編：《法大評論》（第一卷第1輯），中國政法大學出版社2001年版，第137頁。 [24]前引[3]，第671頁。 [25]王娣、欽駿：《民事訴訟標的理論的再構築》，載《政法論壇》2005年第2期。 [26]參見前引[3]，第27-30頁。 [27]禁止訴的變更的意義後來被解釋為防止被告因訴訟變動而遭受防禦上的困難。 [28]《德國民事訴訟法》第256條第2款：「在訴訟進行中，原告和被告就法律關係的存在或不存在有爭執，而該訴訟的裁判的全部或一部是以此法律關係為據時，原告可以在作為判決基礎的言詞辯論終結前，提起原訴訟申請的擴張，……申請的裁判確定該項權利關係。」《日本民事訴訟法》第185條第1款，我國台灣「民事訴訟法」第255條第1款第6項皆有類似規定。 [29]許士宦：《訴之變更、追加與闡明》，載《台大法學論叢》第32卷第3期；許士宦：《民事訴訟法修正後之訴訟標的理論》，載《台大法學論叢》第34卷第1期。 [30]張衛平、陳剛：《法國民事訴訟法導論》（序言），中國政法大學出版社1997年版，第Ⅰ-Ⅱ頁。 [31]前引[10]，第32頁。 [32]代表性論證如薩維尼（Savigny）指出，法官的使命在於用判決確定系爭權利關係，並保障這種確定的效果。而且這種效果不僅僅表現為排除當下的侵權、解決當事人現時的急需，而且還應當維持該法律關係未來的安全性。而這種安全性有賴於判決要素—亦即成為判決理由的先決權利關係—的確定。 [33][日]霜島甲一：《德國民事訴訟法三二二條的歷史》，載（日）《民事訴訟雜誌》八號，第108頁；[日]吉村德重：《判決理由中的判斷的拘束力》，載（日）《法政研究》33卷3～6合併號，第486頁，轉引自前引[3]，第65頁。 [34]前引[3]，第67 -68頁；王甲乙等：《判決理由之效力》，載「台灣地區民事訴訟法研究會」：《民事訴訟法之研討（二）》，三民書局有限公司1987年版，第139-140頁。 [35]日本現行《民事訴訟法典》於1926年公布，第199條第1項有關既判力範圍的規定與舊法基本雷同。 [36]前引[5]，第326-327頁。 [37]前引[12]，張衛平：《序》，第Ⅱ頁。 [38]參見陳榮宗：《民事程序法與訴訟標的理論》，台灣大學叢書1978年版；楊建華：《問題研析·民事訴訟法》，三民書局1986年版，第187頁以下；王甲乙等：《判決理由之效力》，載台灣地區「民事訴訟法研究會」：《民事訴訟法之研討（二）》，三民書局1987年版，第135頁以下；陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第643-644頁。 [39]黃國昌：《新民事訴訟法下的之訴訟標的圖像：訴訟標的相對論的再構成》，載黃國昌：《民事訴訟理論的新展開》，北京大學出版社2008年版；許士宦：《民事訴訟法修正後之訴訟標的理論》，載《台大法學論叢》第34卷第1期；等等。台灣學者認為是訴訟標的理論的「本土化創新」，該理論在德國的相對的訴訟標的理論和日本的第三波理論（程序保障理論）中可以找到源頭。 [40]前引[10]，第39頁。 [41]前引[10]，第26頁。 [42]前引[5]，第92頁。 [43]前引[10]，第53頁。 [44]前引[3]，第671頁。 [45]前引[3]。 [46]比如，由於訴訟標的理論研究的不足，不僅導致立法上的空白，而且屢屢出現不規範的司法解釋：多處將「訴訟標的」與「訴訟請求」兩個概念混用；發生請求權競合時要求當事人在起訴階段就進行訴因選擇；將生效判決認定事實一律納入無需證明的事項範疇；在司法判例中，時有法官把屬於判決理由的內容寫進判決主文，等等。 [47]張衛平：《訴訟標的及其識別標準》，載《法學研究》1999年第4期；李龍：《民事訴訟標的理論研究》，法律出版社2003年版；段厚省：《民事訴訟標的論》，中國人民公安大學出版社2004年版；林劍鋒：《民事判決既判力客觀範圍研究》，廈門大學出版社2006年版；等等。 [48]占善剛：《略論訴之追加》，載《法學評論》2006年第3期；王國征：《論訴的變更》，載《中國人民大學學報》1999年第6期；等等。 [49]如最高人民法院《關於民事訴訟證據若干規定》中關於當事人變更、追加訴訟請求的時限規定。 [50]范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學出版社2007年版，第57頁。 [51]強世功：《邁向立法者的法理學—法律移植背景下對當代法理學的反思性考察》，載《中國社會科學》2005年第1期。 [52]黃宗智：《取證程序的改革：離婚法的合理與不合理》，載《政法論壇》2008年第1期。 [53]前引[10]，第227頁。 [54]Merton, Social Theory and Social Structure, Glencoe, III: Free Press, 1957, p. 10, p.42．轉引自[美]喬納森·特納：《社會學理論的結構》，華夏出版社2001年版，第23頁。 [55]羅馬法中早有「有訴才有裁判」法諺，從中可見裁判的對象是「訴」，而不是訴訟標的。只是但經由學者的口水戰，裁判對象被變造為「訴訟標的」。以訴的三個要素為基準識別和判斷重複起訴和既判力客觀範圍本是德國以外其他大陸法系國家和英美法系國家共同之處。參見沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第589 - 591頁；參見前引[10]，第139-140頁。 [56]兼子一稱之為「選擇性合併理論」。前引[10]，第30頁。 [57]徐曉峰：《責任競合與訴訟標的理論》，載《法律科學》2004年第1期。 [58]嚴仁群：《部分請求權之本土路徑》，載《中國法學》2010年第2期。
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