「危險概念群」與「危險概念體系」
來自專欄刑法概念考
按：在上一篇推送「聊聊德國刑法中的『行為概念群』」中，作者預告了將會繼續探討危險概念群與責任概念群，所以現在就來聊聊危險概念群。本文的內容出自作者尚未完稿的博士論文，這些在主流學者看來毫無意義的考據花去了太多時間，好在終於接近尾聲了。本文首發於本人微信公眾號「刑法概念考」（WeChat ID: Strafrechtsbegriffe）
國內外學者都已經發現了危險概念的多義性。例如日本學者木村龜二博士曾指出，「危險概念是一個危險的概念，因為它是一個多義的概念。」[1]張明楷教授引述這一觀點，對危險的多義性作出了說明。首先，「刑法上的危險概念，既可能指『行為人的危險』，也可能指『行為（廣義）的危險』。」其次，「行為（廣義）的危險又可以分為三類來考慮：第一是行為（狹義）的危險，或者說是作為行為屬性的危險，意指刑法本身所具有的發生侵害結果的可能性；第二是作為經過的危險的實現，是指在行為與侵害結果之間的危險的實現過程……第三是作為結果的危險，意指原因行為後所產生的危險，從被害人角度來說，指行為的作用已經進入到被害人的法益範圍。」[2]其中「作為經過的危險的實現」在現代刑法理論中一般被直接稱作「危險的現實化」，[3]因此真正需要區分的是「作為行為屬性的危險」和「作為結果的危險」。
儘管如此，在學界的一般討論中，卻並未認真區分「危險概念群」中的諸概念。這首先表現為不區分危險（Gefahr）和風險（Risiko）。例如，金德霍伊澤爾（Urs Kindh?user）就在多個場合明確指出，「風險——在相同的意義上危險也被談及——是結果的發生（至少）以一定的蓋然性可被預期的狀態。」[4]而張明楷教授也多次表示，「在漢語中，『風險』與『危險』兩個概念的基本含義相同，在有的語境下，風險就是危險。」[5]除此之外，危險、危險性（Gef?hrlichkeit）、危殆化（Gef?hrdung）這三個概念也經常被不加區分地使用，以至於出現了邏輯上難以自立的「抽象危殆化」（abstrakte Gef?hrdung）概念。
我們已經知道，與學界對危險概念群中諸概念不加辨別地混用不同，希爾施教授特別地區分了危險和危險性。事實上在他之前，安德烈亞斯·邁爾（Andreas H. Meyer）就已經嘗試區分危險、危險性和危殆化三者。在邁爾看來，「危險這一概念在危殆犯中以不同方式顯現：在具體危殆犯的場合在，作為對特定法益客體在危險意義上的『結果』，而根據這裡的理解，在所謂『抽象危殆犯』中則是作為行為人行為的『屬性』。」這與前述「作為行為屬性的危險」和「作為結果的危險」相呼應。他進一步指出，「也就是說，人們在具體危殆犯的場合正確地談及法益客體的危殆化，因為這樣一種危殆化被為止奠定基礎的刑罰法律所要求。在所謂『抽象危殆犯』的場合則不以這種危殆化為前提，如果人們還希望製造一種消極法益聯繫，就只能要求一種犯行行為的危險性。」[6]希爾施也提出了幾乎完全一致的分類標準，「符合事實的基礎區分，是區別法益所陷入的（具體）危險（＝本來意義的危險）和行為的（具體）危險性（風險性）。」[7]在他看來，兩種判斷的主要區別在於判斷主體不同，「有關對危險和危險性的確定須注意的是，在危險的場合，事後預測與法益所處的時空環境的客觀可支配情狀相關，並且要求一個內行的、有時是專家的判斷，與之相反，在（具體的）危險性場合，處於行為者地位並屬行為者所活動的交往圈中有理解力的第三人所進行的事後預測即已足夠。」[8]不過該觀點存在矛盾：一方面，對危險和危險性都進行事前判斷的理由，無非是希望在「可能性」的意義上將危險概念用於未遂的開始；但另一方面，要求對危險進行專家判斷，使之與「有理解力的第三人」所進行的危險性判斷產生重大差異，反而難以直接運用在未遂中。
然而無論如何，危險性和危殆化的區分都具有基礎性意義。這一區分的正確性首先在於，它使得法學術語更加精確，並與其他學科相互協調。例如在工程技術領域就有論者對相關術語進行了嚴格界定，並批判道，「在文獻、技術中，首先是在公眾那裡，同樣也包括在判例中，這些概念——表面上根據各自的判別——都被混淆、被錯誤使用，不被深入探究並從而被歪曲。」[9]其次，通過明確地區分危險性與危殆化，能夠藉以說明「作為行為屬性為危險」和「作為結果的危險」各自的真正含義。根據筆者的觀點，「作為行為屬性為危險」即危險性或風險，是指行為所具有的導致侵害結果的可能性，原則上應進行事前判斷；「作為結果的危險」即危殆化，是指作用軌跡與侵害發生的毗鄰性或接近性，總是可以通過事後判斷予以查明。只有在這一意義上，危殆化的判斷才可能需要專家提供鑒定意見輔助查明，例如要查明子彈的運行軌跡就需要槍支專家進行彈道實驗。
據此，我們可將危險概念群重構為危險概念體系，作為上位概念的廣義危險包括：一、風險或危險性（行為屬性）；二、狹義危險或危殆化（結果狀態）。
[1] [日]木村龜二：《新刑法讀本》（全訂新版），法文社1959年版，第263頁。
[2] 張明楷：《未遂犯論》，法律出版社、成文堂1997年版，第222頁。
[3] 參見[日]山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第56頁以下。[4] Kindh?user, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl., 2017, § 11 Rn. 6; ders., Risikoerh?hung und Risikoverringerung, ZStW 120 (2008), 481, 487.[5] 張明楷：《論被允許的危險的法理》，《中國社會科學》2012年第11期，第112頁腳注1；同作者：《也談客觀歸責理論：兼與周光權、劉豔紅教授商榷》，《中外法學》2013年第2期，第307頁腳注25。[6] A. H. Meyer, Die Gef?hrlichkeitsdelikte: ein Beitrag zur Dogmatik der "abstrakten Gef?hrdungsdelikte" unter besonderer Berücksichtigung des Verfassungsrechts, 1992, S. 183 f.[7] Hirsch, Gefahr und Gef?hrlichkeit, FS-Arthur Kaufmann, 1993, 545, 558.
[8] Hirsch, a.a.O., S. 558.[9] J. Schneider, Risiko und Sicherheit technischer Systeme: Auf der Suche nach neuen Ans?tzen, 2013, S. 79.更多內容請微信掃碼關注公眾號「刑法概念考」：
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