刑法觀點展示匯總

【前言】

近些年的司法考試，刑法問題的觀點展示型題目可謂難倒了眾人，在此十分感謝 @粉筆司考學員 @大堡 同學的的建議，將刑法中命題人之間、命題人與司法解釋之間的觀點展示問題全部進行歸納總結！

那麼肯定會有人問我說：孫老師，我應該按照哪個觀點答題呢？？？

（1）不同命題人之間的不同觀點的考查肯定會在選項中設計前提條件，沒有誰對會錯之分！

（2）如果是命題人和司法解釋之間的不同考查，請記住以一句話：有觀點展示按照觀點展示，沒有觀點展示按照司法解釋！

1、偶然防衛：

（1）偶然防衛，是指故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當防衛客觀條件的情況。

（2）偶然防衛的標準案例是「螳螂捕蟬、黃雀在後」：

例如，乙欲殺死丙，正要開槍時，被窗外的甲開槍打死。甲沒有認識到乙正要殺人，甲只有殺害乙的故意。經事後查明，若甲當時不將乙打死，乙就會將丙打死。

甲→乙 → 丙

結論分析如下：

觀點①：成立正當防衛要求具有防衛意識。理由：甲沒有防衛意識，只有殺人故意，所以構成故意殺人罪，並且既遂，因為甲將想殺的人殺死了。

觀點②：成立正當防衛不要求防衛意識，但甲仍構成故意殺人罪，成立未遂。理由：故意犯罪的既遂是指造成刑法禁止發生的實害結果。孤立地看，甲殺了乙，製造了實害結果，但事後查明，甲不打死乙，乙就會打死丙。乙和丙的生命只能保其一時，刑法肯定要保護無辜的丙的命。而甲的確保護了丙的命，所以整體衡量，甲沒有製造刑法禁止發生的實害結果。所以，甲不構成既遂，而構成未遂。（整體看：甲沒製造實害結果，所以需要退一步，成立未遂）

觀點③：成立正當防衛要求有防衛意識。甲沒有防衛意識，所以構成故意殺人罪，但是未遂。理由：行為對法益是否具有危險性，應站在行為時，從整體的、聯繫的、類型性的眼光看，而不能從事後的、孤立的結果看。甲製造了「好」的結果，但是這種偶然性的「好」結果，並不能否定甲的行為在當時具有類型上的危險性。（分開看：壞的行為產生好結果，需退一步，所以成立未遂）

觀點④：成立正當防衛不要求防衛意識，甲不構成故意殺人罪，並成立正當防衛。理由：（事後判斷，最終好的結果掩蓋了其壞的行為，所以行為正當化）

2、受強制的緊急避險：

例如，綁架犯A綁架了B的兒子，要求B搶劫銀行巨額現金，否則殺害其子。B為了挽救兒子的生命而實施了搶劫銀行的行為。

學說一：限定說主張，如果被強制者B實施了盜竊等較輕的犯罪，當然成立緊急避險，但在實施了搶劫等重大犯罪的情況下，不成立緊急避險。

該說同時認為，如果缺乏期待可能性，則阻卻責任。理由是，首先，如果認為B的行為成立緊急避險，則其行為屬於合法行為。果真如此，銀行職員等反擊B的行為反而不成立正當防衛，這顯然不妥當。因為銀行職員並沒有忍受B的搶劫行為的義務。其次，由於A意圖通過B的行為實現自己的意圖，故可以認為B分擔了A的不法行為。所以，在衡量被強制者B的法益（其兒子的生命）與其侵害的法益（銀行財產）時，必須考慮B分擔了違法行為的事實。

學說二：非限定說主張（張明楷教授主張此說），在受強制的緊急避險的場合，雖然應當考慮被強制者B分擔了不法行為的事實，但從實質上看，只有當存在緊急避險以外的保全法益的方法而B卻採取了緊急避險的方法時，才能認為B分擔了不法行為。因此，應當在補充性要件（不得已）的範圍內探討是否成立緊急避險，而不能對此附加其他特別限制。換言之，只要B的行為符合緊急避險的條件，就成立緊急避險。銀行職員不知真相對B實施的反擊，屬於假想防衛；在這種情況下，由於銀行職員不可能有過失，故並不成立犯罪。銀行職員知道真相的，只能再實施緊急避險。

3、被害人承諾——本質錯誤說VS法益關係錯誤說：

①本質錯誤說認為，如果被害人沒有陷入錯誤（或者知道真相）就不會作出承諾時，該承諾無效。（結論唯一性）

②法益關係錯誤說認為，承諾動機錯誤，應認為該承諾有效，阻卻違法；如果因為受（通說）騙而對所放棄的法益的種類、範圍或者危險性發生了錯誤認識（法益關係的錯誤），其所作出的承諾無效。（結論不確定性）

例1、甲女以為與乙發生性關係，乙便會給自己丈夫調動工作。但是發生性關係後，乙並沒有給其丈夫調動工作。

解析：根據本質錯誤說（如果甲女知道真相就不會承諾，所以承諾無效）→乙成立強姦罪

根據法益關係錯誤說，甲僅是動機錯誤，對性的選擇權放棄很清楚→乙不成立強姦罪

例2、甲打電話給乙，告知乙家的狗跑出來咬人，可能隨時鬧出人命。乙承諾甲殺死自己家的狗，甲得到承諾之後將正在熟睡的狗殺害。

解析：根據本質錯誤說（如果乙知道真相就不會承諾，承諾無效）→甲成立故意毀壞財物罪。根據法益關係錯誤說，乙完全被騙，無動機錯誤，承諾無效→甲成立故意毀壞財物罪

例3、行為人冒充婦女乙的丈夫實施姦淫行為時，黑夜中的乙以為對方是自己的丈夫而同意發生性關係。

解析：根據本質錯誤說（如果乙知道真相就不會承諾，承諾無效）→甲成立強姦罪。根據法益關係錯誤說，乙完全被騙，無動機錯誤，承諾無效→甲成立強姦罪

【注意】

法益關係錯誤說為通說，考試中原則上按照通說來分析題目，除非題目出現觀點展示。

4、是否具有侵害法益的危險的學說分歧：

①周光權教授所主張的「具體的危險說（新客觀說）」：主張以行為時行為人特別認識到的事實以及一般人可能認識到的事實為基礎，站在行為時預測該行為是否會發生結果（事前判斷）。需要強調的是，該說主張的一般人可能認識到的事實一定是一種客觀事實，而不是一般人想像或感覺。這其中包括一般人從客觀角度合理地相信存在事實上的某種可能性。據此，行為人以為是活人而向屍體開槍，如果一般人在行為時合理地相信存在生命的可能性，那麼成立未遂犯；如果一般人認為肯定是屍體，則成立不能犯。

②張明楷教授所主張的「修正的客觀危險說」：只有當行為人主觀上具有故意，客觀上實施的行為具有侵害法益的緊迫危險時，才能認定為犯罪未遂；行為人主觀上具有犯意，其客觀行為沒有侵害法益的任何危險時，就應認定為不能犯，不以犯罪論處。至於客觀行為是否具有侵害法益的緊迫危險，則應以行為時存在的所有客觀事實為基礎，站在行為時，根據客觀的因果法則進行判斷。

經典案例：甲將乙打倒在地，然後用柴草掩蓋，乙身體活動幾下，甲認為乙還活著，便又實施殺害行為。事後鑒定，身體的活動是死亡過程中的抽搐現象，並非生命跡象。

【分析】

1、按照具體的危險說（新客觀說）：按照一般人根據現場情況，會合理確信具有生命存在的可能性。甲的第二次殺害行為足以剝奪被害人的一切生命機會，產生了侵害他人生命的危險，因而成立故意殺人未遂。

2、按照修正的客觀危險說：乙確實已經死亡，不再是活人而是屍體。甲的第二個殺害行為在客觀上根本就沒有致人死亡的可能性，屬於不能犯，不成立故意殺人罪。

5、消極性條件（不得假釋的情形）：

（1）累犯；

（2）因故意殺人、強姦、搶劫、綁架等暴力性犯罪判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子；

（3）重大貪污 →死緩 →減為無期 →終身監禁 →不得假釋（刑九新增）

【注意】

①關於上述（2）中暴力性犯罪被判處「10年以上有期徒刑」存在數罪併罰的情形，對於數罪併罰後滿足「10年以上有期徒刑」的，是否可以假釋？司法解釋和命題人之間存在分歧：

例1（無分歧）：暴力性犯罪（＜10年）+非暴力性犯罪（＜10年），數罪併罰後 ≥10年，可以假釋。例如，甲犯搶劫罪被判8年，犯盜竊罪被判7年，並罰後被判13年，可以假釋。

例2（無分歧）：暴力性犯罪（≥10年）+非暴力性犯罪（無論判多少年），數罪併罰後≥10年，不得假釋。例如，甲犯搶劫罪被判11年，犯盜竊7年，並罰後被判13年，不得假釋。

例3（有分歧）：A暴力性犯罪（＜10年）+B暴力性犯罪（＜10年），數罪併罰後）≥10年。例如，甲犯搶劫罪被判8年，犯強姦罪被判7年，並罰後被判13年。

司法解釋認為：並罰後的10年以上不屬於「被判處」10年上有期徒刑 →可以假釋；命題老師認為：並罰後的10年以上屬於「被判處」10年上有期徒刑 →不可以假釋。

②被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑，即使減刑後減到10年以下，也不得假釋。

6、「為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規定處罰」的理解：

1、司法解釋與命題人的不同觀點展示：

（1）司法解釋認為：索取債務的「債務」包括合法之債+非法之債（賭債、高利貸等）；

（2）命題老師認為：索取債務的「債務」只包括合法之債。

（3）兩種觀點都認為：索取債務的「債務」不包括單方主張之債。

因此，對於命題：行為人甲為了索取「債務」而非法拘禁債務人乙，出現不同的結論。

司法解釋觀點：

①合法之債：甲聲稱不給錢不放人→成立非法拘禁罪

②合法之債：甲和被害人本人說：「不給錢弄死你」→成立非法拘禁罪，不成立搶劫罪

③合法之債：甲和被害人父親說：「不給錢弄死你兒子」→成立非法拘禁罪，不成立綁架罪

④非法之債：甲聲稱不給錢不放人→成立非法拘禁罪

⑤非法之債：甲和被害人本人說：「不給錢弄死你」→成立非法拘禁罪，不成立搶劫罪

⑥非法之債：甲和被害人父親說：「不給錢弄死你兒子」→成立非法拘禁罪，不成立綁架罪

命題老師觀點：

①合法之債：甲聲稱不給錢不放人→成立非法拘禁罪

②合法之債：甲和被害人本人說：「不給錢弄死你」→成立非法拘禁罪，不成立搶劫罪

③合法之債：甲和被害人父親說：「不給錢弄死你兒子」→成立非法拘禁罪，不成立綁架罪

④非法之債：甲聲稱不給錢不放人→成立非法拘禁罪

⑤非法之債：甲和被害人本人說：「不給錢弄死你」→成立搶劫罪

⑥非法之債：甲和被害人父親說：「不給錢弄死你兒子」→成立綁架罪

7、搶劫罪的既遂與未遂界限：

（1）司法解釋的觀點：具備劫取財物或者造成他人輕傷以上後果兩者之一的，均屬搶劫既遂；既未劫取財物，又未造成他人人身傷害後果的，屬搶劫未遂。

（2）張明楷教授的觀點：以行為人取得（控制）被害人財物為既遂標準；造成輕傷但未取得財物的，依然屬於搶劫未遂。

①搶劫致人重傷、死亡但未取得財物的，屬於結果加重犯的既遂，但基本犯仍然未遂。

②刑法第263條所規定的 8 種法定刑升格的情形，也存在未遂。例如，入戶搶劫、在公共交通工具上搶劫等行為，沒有取得被害人財物的，仍然成立搶劫未遂。多次搶劫但均未遂的，也應認定為搶劫未遂。

8、關於死者的佔有問題：

①死者的佔有主要有三種情：

無爭議→第一種：行為人以搶劫故意殺害他人後，當場取得他人財物。屬於搶劫罪。

有爭議→第二種：行為人出於其他目的殺害他人後，產生非法佔有他人財物的意思，取得死者的財物。

有爭議→第三種：無關的第三者從死者身上取得財物

②爭議的理論觀點展示：

觀點一：否定說 →認為死者不能佔有財物（屍體為物，物不能佔有財物），拿走其財物的行為成立的是侵占罪。

觀點二：肯定說→認為應當肯定死者對財物的佔有狀態，這是一種擬制。其他人拿走死者的財物都構成盜竊罪。

觀點三：折中說→認為對死者的佔有應有限度、分情形的認可。根據行為人殺害行為與取財行為的時空間隔、殺害行為的場所等因素，有限的承認死者對財物的佔有是其生前佔有的一種延續。

司法解釋態度：先以殺人故意殺死被害人，臨時起意當場拿走財物，構成故意殺人罪與盜竊罪，數罪併罰。如果離開現場，日後返回現場拿走財物的，構成故意殺人罪與侵占罪，數罪併罰。

③案例分析

例1、甲以殺人的目的殺死乙，當場發現乙身上的財物並取走，按照司法解釋規定，甲成立故意殺人罪與盜竊罪，並罰。

例2、甲以殺人的目的在荒郊野外殺死乙，然後逃跑。過了2天之後，甲回到作案現場處理乙的屍體，此時發現乙身上的財物並取走，之後的取財行為成立侵占罪，與之前的故意殺人罪並罰。

例3、甲以殺人的目的在乙的家中殺死乙，不論甲當時拿走乙身上的財物還是過了2天回來處理屍體時拿走財物，由於財物在乙的家中，屬於死者繼承人對財物的佔有，甲都成立的是盜竊罪。

9、基於不法原因而委託給付的財物，能否成為本罪的對象？

例如，甲欲向國家工作人員行賄，而將財物委託給乙轉交，但乙將該財物據為己有，乙的行為是否構成侵占罪？

①肯定說認為：甲在民法上不論是否有沒有返還請求權，但這個財物肯定不是乙的，所以對於乙而言，該財物仍然屬於「自己佔有的他人財物」。因此，乙成立侵占罪。

②否定說認為：甲對該財物沒有權利請求返還，故可以認為該財物所有權已經不屬於甲；同時，財物在乙的實際控制之下，也不屬於國家所有。因此，乙沒有將「他人財物」據為己有，因此，乙不成立侵占罪。

③張明楷教授主張否定說：因為甲畢竟沒有財物返還請求權，不能認定乙侵佔了甲的財物;另一方面，由於財物由乙佔有，也不能認為該財產已經屬於國家財產。

10、窩藏或者代為銷售的贓物能否成為委託物侵佔的對象？

例如，甲為盜竊犯，將其盜竊的財物委託乙窩藏或者代為銷售，但乙知道真相卻將該財物據為己有，乙的行為是否構成侵占罪？

①肯定說認為：雖然乙接受的是盜竊犯的委託，但其受託佔有的財物仍然是他人的財物，而且事實上佔有著該財物，故其行為屬於將自己佔有的他人財物據為己有，成立委託物侵佔。

②否定說認為：乙雖然接受了甲的委託，但甲並不是財物的所有人，既然如此，甲與乙之間就不存在任何形式的所有人與受託人之間的委託關係，故不成立委託物侵佔。

相對於原所有人而言，贓物屬於脫離佔有物，乙將贓物據為己有的行為，屬於侵佔脫離佔有物，但由於乙將贓物或犯罪所得收益據為己有的行為，成立贓物犯罪，侵佔脫離佔有物的行為被吸收，僅以贓物犯罪論處。

③張明楷教授主張否定說：對侵佔贓物的行為以贓物犯罪論處。

11、行為人構成侵占罪後，被害人請求返還時，行為人採用欺騙手段使被害人免除了行為人的債務。

例如，甲委託乙代為保管財物，乙接收到財物後，將財物變賣掉，等到甲來索取時，對甲謊稱財物被盜了，問能否免除自己的返還義務。甲受騙，便不再索要。

（1）通說認為：上述案例僅成立侵占罪。因為該行為僅侵害了被害人的同一法益，事後的欺騙行為屬於為了確保對同一侵佔物的不法佔有而實施的不可罰的事後行為，故不另成立詐騙罪。

（2）張明楷教授認為：後面的欺騙行為所獲得的是財產性利益，因而對上述行為僅以侵占罪論處的話，明顯不協調，後面的欺騙行為不屬於不可罰的事後行為，而是包括的一罪，應從一重罪，以詐騙罪論處。同理，行為人接受委託代為保管他人財物，非法將財物佔為己有後，在被害人請求返還時，行為人使用暴力、脅迫等足以壓制他人反抗的手段，迫使他人免除返還義務的，觸犯了搶劫罪（搶劫對象為財產性利益），應當認定為狹義的包括一罪，從一重罪，以搶劫罪論處。

12、「逃逸」、「逃逸致死」的含義：

（1）司法解釋的觀點：「逃逸」是指行為人在發生了構成交通肇事罪的交通事故後，為逃避法律追究而逃跑的行為。「逃逸致死」是指行為人在交通肇事後為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。

（2）張明楷教授觀點：將「不救助被害人」作為核心出發點來認定「逃逸」。也即，交通肇事後存在需要救助的被害人，行為人能履行而不履行救助義務的，屬於「逃逸」，因不救助導致被害人死亡的屬於「逃逸致死」。

①以行為人已經構成交通肇事罪為前提。行為人雖然發生交通肇事，但不構成交通肇事罪，即使逃逸，也不屬於這裡的逃逸。

②行為人需要明知發生了交通事故，否則不能認定為逃逸。

例如，甲深夜中根本就不知道自己撞倒了人，繼續行駛，不屬於逃逸。

③只要行為人在交通肇事後不救助被害人的，就可以認定為逃逸。

例1、發生交通事故後，行為人雖然仍在原地，但不救助受傷者的，應認定為逃逸。

例2、行為人造成交通事故後，讓自己的家屬、朋友救助傷者，自己徒步離開現場的，不應認定為逃逸。

例3、行為人造成交通事故後，沒有需要救助的被害人而逃走的，不應認定為逃逸。

例4、行為人造成交通事故後，逃往公安機關自首，不成立逃逸。

例5、甲駕車追殺騎摩托車的乙，過失發生交通事故，導致丙重傷，甲為了追殺乙而沒有救助丙導致丙死亡。屬於逃逸致死。

例6、行為人在交通肇事後，以為被害人已經死亡，為了隱匿罪跡，將被害人沉入河流中，導致被害人溺死的，應將後行為認定為過失致人死亡罪，而不能認定為因逃逸致人死亡；如果前行為已構成交通肇事罪，則應實行數罪併罰。

例7、因不救助被害人導致被害人死亡的行為，可能同時觸犯遺棄罪、過失致人死亡罪與故意殺人罪。對此，應按照想像競合犯從一重罪論處。

例8、行為人在交通肇事後，將被害人帶離事故現場後隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應當分別以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。

13、關於拾得他人信用卡並在ATM機上使用的行為該如何定性？

A 司法解釋的觀點：上述案例屬於冒用他人信用卡的情形，成立信用卡詐騙罪。

B 張明楷教授觀點：機器不可能被騙，所以上述案例成立盜竊罪。

14、侵犯著作權罪之罪數：

（1）命題人觀點：侵犯知識產權罪的行為，同時觸犯生產、銷售偽劣產品罪或者詐騙罪的，屬於想像競合犯，從一重罪論處。

（2）司法解釋觀點：非法出版、複製、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。

15、己滿 14 周歲不滿 16 周歲的人能否成為事後搶劫的行為主體？

①2006 年 1 月 11 日《關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定「己滿14周歲不滿16周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應當分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。

②張明楷教授認為，由於刑法規定了已滿14周歲不滿16周歲的人對搶劫罪承擔刑事責任，那麼既然行為在客觀上符合轉化搶劫的構成要件，則當然要負搶劫罪刑事責任。

例如，甲15歲，盜竊了乙200塊錢，被乙發現並追趕，甲隨即拿出水果刀對乙說：「你再追就捅死你。」，乙害怕而放棄。該案例如果按照司法解釋去分析，由於沒有故意致人重傷或死亡，又達不到盜竊罪的數額要求，所以甲無罪。而按照張明楷教授的觀點，這種行為完全符合轉化搶劫的構成要件，甲成立搶劫罪！可以大膽設想，如果一個已滿14周歲未滿16周歲的人刑法學習的很好的話，完全可以通過司法解釋的欠缺而避免犯罪！通過這種分析，本書認為張明楷教授的觀點更具有說服力。

16、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的善意取得理論分析：

案例1、甲盜竊他人財物，之後隱瞞真相出售給第三人。

案例2、乙明知該車是甲偷來的，為其代銷給第三人。

案例3、丙明知是贓物而購買。

【學說與分析】

學說一：否認贓物的善意取得，得出以下結論：

（1）案例1的甲成立盜竊罪與詐騙罪，並罰；

（2）案例2的乙成立本罪與詐騙罪的想像競合犯，擇一重罪處罰；

（3）案例3的丙成立本罪，出賣者不成立詐騙罪。

學說二：承認贓物的善意取得，得出以下結論：

（1）案例1的甲僅成立盜竊罪，不成立詐騙罪（因為買者沒有財產損失）；

（2）案例2的乙僅成立本罪，同樣不會成立與詐騙罪的想像競合犯，理由同上；

（3）案例3的丙成立本罪，出賣者不成立詐騙罪。

【注意】司法解釋是堅持學說二的觀點，承認善意取得。這裡和民法上的理論可能存在衝突，請同學們切勿用民法思維分析刑法問題。