關於知假買假，這可能是最透徹最值得讀的一篇宏文（下）

【編者按】此文很長（三萬餘字），讀起來比較費神耗力，但這可能是關於知假買假最透徹最值得讀的一篇宏文！

法律的形式與功能

——以「知假買假」案為分析範例

（下）

熊丙萬

中國人民大學民商事法律科學研究中心

　　五、功能主義分析的觀念與方法

　　前文提出從形式主義走向功能主義，強調法官主動關注法律形式背後的功能維度，但並不能簡單地與「應當支持知假買假」這樣的看法劃等號。功能主義分析方法首先不是高度形式化的法律操作；也不是那種一邊擺出一副關切功能維度的姿態，另一邊卻仍然背誦形式化「口訣」、缺乏實際行動的應付之舉，或者僅為法律形式的功能面向加一個無足輕重（且經常是經不起驗證）的註腳；[96]更不是那種依賴樸素直覺，僅憑一種解釋方案的部分功能性影響就對其加以毫無保留地推薦或者否定的做法。

　　相反，功能主義的分析方法首先要求重新描繪法律的形式與功能這兩個基本維度之間的關係性圖景，釐清二者之間的因果關係和先後作業流程。功能主義分析同時要求分析者採用一種前瞻性的思維方式，根據人的認知心理和行為習慣去準確預測不同制度方案將實際引發的社會效應，並結合具體語境選擇有針對性的法律解釋和適用方案。特別是，法律同行需要避免單向度地推定法律規範的約束力或者規範效果，而無視各社會群體對待不同法律約束的實際反應。此外，功能主義分析方法還需要我們在法律的確定性問題上設定切合實際的預期，理性看待法律的確定性與不確定性。下面就此予以分別闡述：

　　（一）法律形式與功能的關係性圖景

　　從形式主義走向功能主義，首先要求法律同行跳出關於「形式——功能」之關係的思維定式，換一副眼鏡來看待這一組關係性圖景。不少民法同行受制於「形式——功能」的思維定式，將法律文本的概念術語及其體系結構（和形式化的法律學說）作為思考法律問題的起點和歸宿，認為是法律文本中的既有概念術語及其體系結構單向地決定了法律的社會功能。例如，將「消費者」一詞的慣常字面含義視為理解和適用相關法律文本的真諦。在這樣一種思維定勢中，法律概念術語及其體系結構是「因」，法律的社會功能是「果」。法律同行的自我角色定位不過是對既有法律文本中的概念術語及其體系結構展開形式化的推演和闡釋而已。如「知假買假」這一範例所呈現的那樣，即便中國法律同行在宏觀理論層面對這種思維定勢有不少反思，但在微觀操作實踐中仍然自覺不自覺地滑入了形式主義的牢籠。

　　與此相反，功能主義在重視法律文本的同時，強調實現「功能一形式」的法律認知模式轉變：是特定時空背景（社會）對法律的功能性需求決定了法律文本中的概念術語及其體系結構，決定了它們的闡釋方向，而不是反過來。[97]換句話說，法律的功能性需求是法律文本符號的發生原因，而不是它們的結果。[98]法律文本符號本身並不是什麼先天存在的固定結構（pre — established structure），更沒有什麼固定不變的本質。其只不過是一種用於現代社會溝通的媒介而已，用於承載、表達和實現特定社會的功能性期待。

　　雖然法律的形式化表達技術本身具有提供穩定性和可預期性的社會功能，遵守最低限度的形式化要求是防止司法專斷的必然要求，但如前文在分析「知假買假」這一範例時系統揭示的那樣，疑難法律問題往往對應著多元化的形式化解釋方案，法律的形式維度本身就具有較大的不確定性，[99]並不具備自我決斷的能力和品質，形式邏輯推演容易陷入無休止的形式化對立困境。要想從此種困境中得到救贖，法官在解釋和適用法律過程中，需要有意識地關注法律形式背後的社會功能期待，並主動檢視特定形式化的法律解釋方案是否滿足此種期待，將理想的法律社會功能預期作為判斷標準，對多元的形式化解釋方案進行比較和選擇。

　　在功能性的法律思考模式中，法官的法律解釋作業大致可以按照如下流程來展開：

1.初步獲得形式化解釋方案

　　對相關法律文本作初步的形式化解讀，根據文本中概念術語的慣常意思和體系結構獲得該文本的初步形式化解釋方案。這樣的解釋方案可能只有一種，也可能有多種，並可能隨著後續思考的展開而不斷增加。如前文所呈現，在「知假買假者」是否屬於「消費者」的問題上，有人獲得了一種解釋方案，另有人則獲得了兩種。

2.形式化解釋方案的初步功能反思

　　無論初步獲得的形式化解釋方案是單一的還是多元的，解釋者都有必要去預測和評判相應解釋和適用方案將在未來發揮的行為激勵效應和社會調節功能。特別是在單一方案的情形，進一步的功能性分析有助於幫助解釋者驗證此種解釋方案的功能妥當性，或者在功能存疑或不妥情形促使解釋者去認識到法律文本的其它形式化解釋方案。在「知假買假」問題上，初步形式化解釋認為「知假買假者不是消費者」的法官可能因認識到知假買假行為的積極作用而重新審視其先前解釋；反之亦然，認為「知假買假者是消費者」的法官可能因為看到知假買假行為的副作用而懷疑既有看法。對於現實的思維活動者，這樣一個初步功能反思的過程與第一步之間並不一定有明顯的時間間隔，而可能是瞬間完成的思維轉換，也可能是在「形式」與「功能」之間不斷往返實現的。但無論如何，對初步的形式化解釋方案進行功能反思是必要的。否則，解釋者如何得以確信形式化解釋方案在功能上也是妥當的呢？如何確信最初獲得的形式化解釋方案就是唯一的呢？

3.系統預測和比較諸種形式化解釋方案的功能性差異

　　當面臨多元的形式化解釋方案時，功能主義論者並不會像執著（或許「偏執」）的形式主義論者那樣，幻想著繼續通過形式性推演本身來獲得一個確定性的答案。相反，功能主義要求解釋者暫時忘卻那些多元對立的形式化解釋方案，轉而坦誠地面對現實問題，[100]去系統地觀測各個形式化解釋方案將在未來對相關社會群體產生何種行為激勵效應，將引發何種社會後果。

　　這種前瞻性的分析方法「對司法者提出了更高的要求，它要求司法者在個案的法律適用中，不僅要關注具體糾紛的處理與解決，還要向立法機關那樣……前瞻性地考慮自身決策所可能產生的後果，考慮其做出的決策選擇是否會對未來人們的行為動因產生良好的影響」。[101]可以說，這是功能主義分析的重點，也是難點之所在。法官不僅需要盡量全面地預判不同法律適用方案的輻射範圍或者說將實際影響的社會群體，而且還需要準確地判斷各個群體將受到的具體影響和將採取的行為策略。為此，解釋者需要貼近社會生活實踐，洞察特定時空背景下人們的利弊權衡和行為選擇邏輯。如下文將詳細呈現的那樣，在「知假買假者是否屬於消費者」這一問題上，如果採取一刀切的做法，簡單地作出肯定或者否定的回答，要麼會浪費這股私人執法力量在治理消費市場上的積極功效（否定回答時），要麼會激勵一些職業索賠人實施「造假買假」等一系列有害於消費市場秩序的機會主義行為（肯定回答時）。在這樣一個研判過程中，法官不僅有機會看清不同解釋方案的社會調節功能差異，而且有可能在預測和比較過程中獲得靈感，在既有方案之外構想出新的問題解決方案，能夠發揮更優的社會調節功能。後者既可能在現行法律文本中獲得相應的形式化依據，也可能無法獲得形式層面的正當化依據，並因此面臨實現障礙。與「知假買假者是消費者」和「知假買假者不是消費者」這兩種常被提及和討論的方案相比，把目光轉向「何種知假買假對社會是有益的，應給予支持」和「何種知假買假對社會是有害的，應予以抑制」這樣的設問會有更高的價值。換句話說，與這兩種方案對「知假買假者的消費者身份」的追問相比，轉向對知假買假者所針對產品的安全性或誤導性的考察會是一種更好的選擇。

4.回到法律的形式維度，為具有理想社會功能的制度方案提供正當化依據

　　功能主義分析不等於形式虛無主義，不能是脫離基本的形式化要求的「裸奔」。法官經系統預測和比較確定一套具有理想社會功能的制度方案後，最後仍需要回到法律的形式維度，將該方案轉換為法律人的行話，以既有法律文本所能支持的形式化解釋方案加以表達。也有評論將這稱為「後果主義」裁判思維，即「法官在審理有潛在影響的案件時，遵循先做後果判斷再找法條解釋的過程」。[102]如果法官認定「知假買假具有實現理想社會秩序之功能」，其可以選擇那一套與之相匹配的形式化論證理由來承載這一功能性判斷，並坦誠地闡明其作出這一形式選擇的功能性考慮。但如後文將進一步討論的那樣，這一轉換過程並不一定都能夠實現。即便是法官認為理想的制度選擇方案，有可能因立法者在法律文本中設定的硬性約束而無法獲得充分的形式化正當依據。這也反過來形成一種對功能性作業的制衡。

　　（二）功能主義的語境化操作分析

　　在功能主義分析的上述四步操作規程中，重點和難點在於如何系統、準確地預測和比較不同形式化解釋方案的社會功能。這不僅需要理論方法上的認知，而且還來源於在不斷處理具體實踐問題時積累的經驗。特別是，分析者需要深入相應問題所處的各類具體語境，具體問題、具體分析，根據與特定法律規則相關的主要社會「變數」（和價值偏好）來加以系統判斷。如果忽視現實語境的複雜性，對制度安排的社會功能作抽象的或者一刀切式的判斷，則相應的制度建議很可能缺乏針對性和可行性。[103]同樣地，那些忽略明顯的地方性「變數」（如一個社會的總體誠信度），簡單地將德國、美國或者其他法域的某種做法視為範本的做法，則很可能迷失在比較與借鑒中，[104]使得法律的功能判斷缺乏准心。功能性分析的語境化要求也意味著，功能性判斷需要具備可驗證性，有因為新的「變數」而被證偽或者調整的品質。法律同行要有「在被說服之後修改或放棄自己主張的思想準備」，並通過主動或者被動放棄那些經不起驗證的判斷和主張來增強法律的確定性品質。[105]

　　回到「知假買假」這一範例，我們不僅需要充分發揮這股民間力量在治理商家違法行為、保護消費者權益方面的積極功能，而且，同樣重要的是，需要深刻地認識到與這股民間執法力量相伴隨的各類消極效應，並積極構想有效的應對方案。

1.「知假買假」的積極功能及其發揮

　　仍以食品的安全生產和銷售為例，如前文所述，因違法成本過低導致的食品不安全問題在當前的中國已是一個不爭的事實。從積極的方面看，如果能夠通過賦予懲罰性賠償請求權來激勵那些有時間、精力和經驗參與打假活動人士的自發積極性，提高不安全食品（和其他商品領域的欺詐行為）的發現和追訴概率，則不僅能夠在一定程度上彌補消費者個體的訴訟動力不足，又可以彌補政府監管機構因信息不充分、人力資源限制等因素導致的查處力度缺陷，從而提高遏制商家機會主義行為的治理力度。畢竟，對商家而言，無論是民事損害賠償，還是行政罰款，都會導致真金白銀的流失，會被計入會計成本和商業決策之中。[106]在類似的問題上，即便是執著的形式主義論者也不會反對這樣做。例如，在涉及假冒商標的產品糾紛問題上，受害人通常包括兩類：一是商標權人；二是消費者。有商標權人專門委託具有打假經驗的人士提供打假專項服務，並將高達50%甚至更高比例的損害賠償金分配給受託人作為激勵。[107]在這類問題上，即便持高度形式主義方法的論者通常也不會反對受託人基於高額回報而實施的知假買假行為，因為知假買假者獲得了商標權人的明確授權。但同樣的道理，假如有一種機制能夠把分散的消費者個體聚集起來，我們有理由相信，消費者群體有意願採取集體行動，作出諸如商標權人實施的委託合同安排，讓知假買假者獲得同樣的索賠授權。只不過，這種集體行動因為人數眾多等原因實際發生的可能性不大而已。

　　雖然「保護消費者權益」並不一定是知假買假者的本意，但其針對商家欺詐的訴訟活動卻能夠帶來這方面的客觀效果。這就如自由的市場交易本身，我們之所以普遍地認為商家的自由買賣活動是個好東西，並不是因為我們認為商人在交易時有增進消費者利益的本意和美德，而是因為商人的牟利動機和行為在客觀上增進了消費者的利益而已。「與人們有意識地促進它相比，人們的逐利行為常常更有效地實現它。」[108]在更一般的層面，無論是市場力量、政府力量還是民間力量，都具有強大的社會組織和調節能力。但這些力量本身卻沒有內在的道德情操，都存在被誤用或者濫用的風險。這些力量的具體發揮，取決於制度設計以何種方式去反覆地馴化和調和它們。[109]

　　顯然，古典的「公法/私法」二元框架是不夠的。畢竟，這一二元論是建立在「政府/市場」這一古典的二元社會結構基礎之上的。社會經濟活動的組織方式要麼是經典的市場交易，即個體與個體之間自發的交易；要麼是政府計劃和管制。但事實上，人類社會的經濟組織方式早已經從「市場/政府」二元體系走向了多中心主義，構想和實踐出了經典市場、長期契約、網路平台、企業層級管理、民間組織和政府強制等多元高效的實踐形態。[110]法學家要想跟上社會實踐的步伐，不僅需要去切實感受我們身處的社會和時代正在經歷的深刻變化，而且還需要積極地去構想和供給與時代演進節奏合拍的理論學說。

　　如果立法和司法能夠發揮「知假買假者」這股民間力量在追訴商家欺詐等方面的功用，則民事賠償責任將有機會與行政法、刑法上的責任形成多元、協同治理機制，在食品安全等問題上發揮治理合力作用。本文觀察的部分訴訟實踐也印證了這一點。如果我們翻開人民法院在十多年來關於知假買假案的裁判文書，我們會注意到這個群體先後針對大量商家欺詐和不安全食品提起訴訟。例如，發霉牛肉乾、[111]過期香腸、[112]蝦仁[113]和醬料、[114]重金屬超標或生產日期不明的茶葉、[115]冒牌稻香村月餅、[116]茅台酒、[117]冒牌減肥膠囊、[118]防脫髮藥品、[119]無證生產的蟲草複合片、[120]虛假宣傳療效的保健品、[121]含棉不足50%的「純棉」服裝、[122]人造義大利「天然皮衣」、[123]仿造「天然水晶」、[124]冒牌對講機、[125]凡此等等，不一而足。另外，在《食品藥品司法解釋》發布之後的庭審中，有的被訴超市最後不但沒有質疑「知假買假者」的身份和動機，而且還在承擔十倍賠償責任的同時，當庭表示今後將以此訴訟為教訓，嚴格審查商品質量，避免出現類似問題。[126]此外，這還可以節省政府行動的成本（這一點常常被忽視，但現實意義卻不小），可謂一舉兩得。我國立法最初賦予普通消費者懲罰性賠償請求權，本身就是對「我國傳統民事責任同質補償的框架」的突破，希望實現前述初衷。[127]只不過，該制度設計因為在消費者的訴訟動力方面違背了常識而未如願以償而已。[128]

　　在非食品領域，前述觀察同樣適用。例如，在服裝市場上，虛構布料成分、虛標羊毛含量的情況時有發生。但大多數消費者不僅不具備驗真的能力或精力（除非虛假到常人都能憑藉觸覺識別的程度），而且即便意識到假貨之後也不會付出專門的精力來追訴。對此，如果發揮有經驗人士去識別和追訴欺詐行為的積極性，[129]同樣可以彌補消費者個體的追訴動力不足和政府監管部門的執法能力缺陷。[130]再如，網店在促銷時會同時標出「優惠價」和「原價」。但消費者在不少時候對「原價」的真實性存在懷疑。在這些情形，雖然一部分網購者在作出購買決策前會主動「貨比三家」（特別是在購買大件商品時），在尋找更優價格的同時知曉產品的大致市場價格，甚至直接查閱擬交易網店的成交記錄以確定「原價」，但是，如果在法律上普遍地向網購者課加驗證「原價」的義務，[131]不僅不符合大量網購者的網路交易習慣，而且會給眾多個體消費者造成巨大的識別負擔。畢竟，分散的消費者個體在購買同一款商品時都需要重複驗證活動，否則將承擔驗證不力的不利後果。與此相比，要求網店承擔如實披露「原價」義務的社會成本則要小得多。對於潛在的價格欺詐行為，如果有人願意投入專門的時間去查閱該網店的歷史成交記錄，並就價格欺詐行為訴請懲罰性損害賠償，則不僅對潛在的價格欺詐行為形成比較好的約束，而且有利於激勵網路購物平台去研發和實施更透明和確定的價格標示機制。[132]當然，比價機制本身的科學性有待進一步研究和完善。關於「原價」的現行法律規範是國家發改委早在2002年制定實施的《禁止價格欺詐行為的規定》和《關於〈禁止價格欺詐行為的規定〉有關條款解釋意見的通知》。後者第4條規定：「『原價』是指經營者在本次降低前七日內在本交易場所成交的有交易票據的最低交易價格；如前七日內沒有交易價格，以本次降價前最後一次交易價格作為原價。」這一「縱向原價」標準（即「七日內最低價格」或「最近成交價格」）形成於「實體店消費」這一大的社會背景，並不符合網購時代的價格快速形成和變動規律。與單一的「縱向原價」標準相比，充分利用數據分析技術，允許網店和顧客選擇網路原定價、網路零售現價、線下定價、線下促銷價等更具參考價值的「橫向實時比價」標準更為妥當。[133]

2. 「知假買假」的消極效應及其控制

「知假買假」的積極功能在於抑制商家的機會主義行為。但如前文所強調，機會主義行為是中國當前面臨的一個系統性問題，同樣可能出現在知假買假者身上。畢竟，這個群體「買假」的主要動力是獲取懲罰性賠償金等經濟收入。[134]如果缺乏有效的制度安排和約束，驅動這股民間執法力量的私人利益可能與社會公共利益發生錯位。[135]能夠給「知假買假者」帶來經濟收入的「打假」行為並不一定與「規範生產經營活動」「保護消費者權益」等目標相符合。我們甚至有理由認為，這方面的分歧不可小覷，有必要予以專門討論。不少學術同行和民事法官之所以反對「知假買假」，除受到形式主義演算習慣和樸素道德教化的思想強制之外，還有可能就是認識到了「知假買假」在現實中的消極效應。不過，應對「知假買假」副作用的上策並不是對其全盤否定，而應當是思考各類副作用的具體水平、真實屬性和調節機制。

「知假買假」的首要副作用是「造假買假」。這類問題主要限於食品等具有「有效期限」的商品領域，其它商品領域發生的概率很小。[136]「造假」的方式很多，以下三種較為典型：①一個人將快過期的商品掩藏在超市中不易被理貨員察覺的地方，另一人於過期後取出併購買該商品；②徑直夾帶過期食品進入超市，然後詐稱系超市商品；[137]③先購買合格食品，待其過期後購買同款食品，再以之前的購物小票索賠（針對小票信息和銷售信息保存不完整的經營者）。在前兩種情形，除非藉助視頻監控設備，這類行為存在比較大的證明困難。[138]在第一種情形，即便是監控視頻也不足以證明多人之間的共謀行為。[139]在第三種情形，經營者需要提供信息完整的小票和不同批次的進出貨記錄，以證明「造假」。

　　不少學術同行把這類問題簡單地歸結為「事實證明問題」，認為與「知假買假」無關。但在很大程度上，正是法院對大量「知假買假」之訴的支持（以及在「假貨」定義上的分歧），讓一些知假買假者萌生了機會主義打假的想法，催生了「造假買假」以及後文將討論的「輕微標籤瑕疵」「召回公告之後的買假」「敲詐勒索」等現象。如果法院一律拒絕支持「知假買假」，這些現象發生的概率會大大降低。在這些問題上，形式主義論者從法律程序上對「知假買假」表達的擔憂是十分必要的。商家「因喪失（行政和）刑事訴訟程序上的保護措施而可能遭受諸多不利」，[140]特別是有可能需要付出「反造假」成本，並最終將這種不利後果轉嫁到消費者身上。

　　從技術層面看，反造假手段主要有三：一是加裝視頻監控設備；二是規範購物小票和進出貨記錄，保證信息齊全；三是商品編碼唯一化技術。這些都將增加商品的生產經營成本，並可能最終表現為商品價格的上漲。然而，這些成本的大小需要理性看待。關於第一項手段，我國超市基於防盜、安全和管理等因素的考慮，實際上已經大量安裝和使用視頻監控設備。雖然「造假買假」現象將促使一些超市去加裝更多的監控設備，但因此而增加的成本並不會太高。關於第二項手段，當屬規範生產和經營流程、提升管理水平的基本要求，從長遠來看並不會導致成本的實質性增加。不過，商品編碼唯一化技術則有所不同，需要為每一件商品印刷編碼。從目前的印刷計算速度和印刷設備技術來看，滿足這一要求的成本較高。只有部分商品生產者，出於防偽的考慮採用了這類技術。在印刷技術改進之前，為了應對小概率的「造假買假」風險而對所有食品採取編碼唯一化，既不合算也不太可行。不過，對於涉及「造假買假」爭議的案件，一方面，如果法官同樣秉持功能主義思維，予以特別關注、甄別和處置（如就高度疑似「造假買假」行為的線索向其他司法機關提出司法建議），則能夠比較好地抑制私人執法力量的機會主義行為。另一方面，隨著「造假買假」風險意識的推廣，越來越多的經營者選擇了直接報警，啟動了刑事偵查和制裁程序，對「造假買假者」形成了較高程度的威懾和抑制。這樣也很可能在效果上激勵這股力量逐漸從城中心走向城郊甚至鄉鎮的假產品市場。[141]

　　第二類可能的副作用與假貨的判斷標準有關。國家設定強制標準主要是為了維護基本的人身和財產安全，集中表現為食品、藥品的成分、有效期、包裝和標識等。問題在於，對那些產品質量本身並無現實安全問題，但不符合法定標識要求的食品，是否構成《食品安全法》第148條規定的「不符合食品安全標準的食品」？當前較為常見的案件有兩種：一是中文標識不齊全的國產預包裝食品，違反了《食品安全法》第67條規定的標識事項要求。[142]這又可進一步分為「漏標」（如生產許可證號、生產日期、適用標準、營養標籤、具體成分含量等）和「錯標」（如適用標準、配料名稱、標註過期的證書等）。二是沒有中文標識（但有外文標識）的進口商品，不符合《食品安全法》第97條對進口商品提出的中文標識要求。[143]這在實踐中集中表現為通過網路購物平台從海外代購的食品和在邊境口岸銷售的境外食品。

　　包裝標識欠缺的食品並不必然引發《食品安全法》第150條[144]描述的食品「安全問題」。對於那些既無現實或者潛在安全風險，也不會誤導消費選擇的情形，「知假買假」導致的副作用不可忽視，需要予以控制。實際上，在全球範圍內，中國是少有的把標籤標準本身作為食品安全的判斷標準的法域。這不僅使得相應的行政處罰條件機械，而且誘發了知假買假者的機會主義行為。在審判實踐中，的確有判決支持了針對輕微標籤瑕疵的懲罰性賠償請求，進一步助長了知假買假者採取機會主義索賠行為的動力。不過，更多判決對食品的安全性予以實質性審查，駁回了僅針對有輕微標識欠缺但無現實或潛在安全問題的商品的賠償請求；[145]另有判決將海外代購（代購商在境外或保稅區以消費者的名義直郵食品）認定為「民事代理關係」，將「中文標識缺失」的效果歸屬為被代理人自主選擇的結果。[146]特別是在本文著重觀察的北京地區的判決，在總體上採取了此種實質性區分。在形式化解釋選擇上，這兩類瑕疵不僅可以在《食品安全法》第150條上獲得依據，而且還構成該法第148條第2款的除外規定，[147]即對那些既無實質性食品安全問題又不會誤導消費決策的標籤瑕疵應當排除適用懲罰性賠償的規定。

　　不過，對於那些成分、保質期和生產者信息等關鍵信息欠缺或錯誤的食品，不安全風險不可輕視。畢竟，最終的消費者很可能無法識別食品是否過期，也不容易在發生損害後找到責任人。與這些風險相比，要求生產者提供相應標識的成本並不高（除非沒有取得合法生產經營資質）。法官支持針對這類食品的懲罰性賠償之訴，是利大於弊的。[148]

3.前述分析對非食品領域的爭議同樣適用

　　有的商品雖然不符合商家對外宣稱的標準，但這既無害於消費者的現實或者遠期人身財產安全，也不會誤導消費者的消費選擇。例如，市面上不少宣傳為「百分百羊毛」或者「純羊毛」的服裝含有不超過百分之五的非毛纖維（如錦綸、滌綸等）。審判實踐中有買受人主張這已經構成欺詐，並要求懲罰性賠償。但實際上，按照國家或者行業標準，加入少量的非毛纖維具有改善紡紗性能、提高耐用性的作用，也符合紡織行業的行業標準和慣常做法。這一點多不為普通消費者了解。不過，即便普通消費者知道這一點，也罕有認為自己遭受損害的，自然也就談不上消費者的權益保護需求和懲罰性賠償請求了。[149]在此類情形，法官同樣需要從功能角度去解釋國家安全標準或商家承諾標準，不宜將其解釋為《消法》第55條所規定的「欺詐」，從而抑制「知假買假者」的機會主義行為。[150]

　　在相似情形，商家在一個抽象的層面使用「頂級」之類的最高級宣傳辭彙來描述產品，並足以讓一般的消費者相信該商品的品質優於同類普通產品（未必是頂級或最優）。那麼，應由經營者就此予以證明，否則可被認定為欺詐行為。但對於「離太陽最近」「離城市最遠」「蛋求最好」等關於商品某方面特性（地理位置）的描述，如果一般不會誤導消費者的辨識和決策，則不宜認定為「欺詐」行為。[151]

　　第三類副作用與缺陷產品的召回制度有關。我國《侵權責任法》第46條、《消費者權益保護法》第19條和《食品安全法》第63條等規定了缺陷產品的召回制度。問題在於，召回公告的發布和傳播需要一個過程。有的消費者可能在得到通知之前買受被召回產品，甚至因此遭受人身財產損害。但這些法律並未就「召回公告發布之後的買受人是否有權請求懲罰性賠償」作出協調處理。

　　實踐中，有人在看到召回公告之後，以索賠為目的專門去購買該產品。對於那些尚未引發明顯損害或者不易被消費者發現的缺陷產品，生產經營者出於對發布召回公告之後的大規模懲罰性賠償訴訟的擔憂，很可能延緩或者拒絕實施召回計劃，並最終損害消費者的利益。對此，法院有必要主動協調召回制度與懲罰性賠償制度之間的關係，將召回公告發布之後的不安全食品或者誤導性陳述產品排除在懲罰性賠償之外。畢竟，召回行為本身已經表明，生產經營者已無懲罰的必要。事實上，國務院法制辦於2016年10月發布的《食品安全法實施條例（修訂草案送審稿）》第198條也體現了這一精神。該條規定，食品生產經營者「主動召回不安全食品，未造成危害後果，並採取有效措施減輕或者消除食品安全風險的」，「應當依法從輕或者減輕處罰」；「違法行為輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰」。

　　第四類副作用與知假買假者的索賠方式有關。在實踐中，有的知假買假者「以舉報違法經營行為相要挾，向經營者索取『封口費』，甚至是進行敲詐勒索」。[152]這類索賠要求通常會高於知假買假者可以根據現行法請求的懲罰性賠償金，也有可能超出現行法向違法經營行為配置的法律責任限度。特別是，當經營者信息不充分時，其可能會在不同的程度上高估現行法為特定違法經營行為所課加的不利後果（行政、刑事責任以及因此面臨的商譽減損），進而向敲詐勒索者妥協。在效果上，這與前面三類副作用一樣，最終都可能無謂地加重經營成本和消費負擔。

　　不過，這類副作用同樣不宜被誇大，更不能簡單地以此為由對這股民間力量加以全盤否定，浪費發揮其積極作用的機會。實際上，目前司法、行政和學術界的同行已經日益廣泛地認識到，即便在立法層面採取一刀切的做法，一律否定知假買假者的消費者身份，實踐中仍然會有大量難以發現和控制的規避行為，且面臨嚴重的證明困難。例如，知假買假者將實際提起訴訟的主體分散化，避免因為同一人在短期內多次訴訟而被認定為知假買假。這將在很大程度上使得此類一刀切規定淪為空談。除非，國家立法在整體上推翻消費者的懲罰性賠償請求權。

　　與這種一刀切的做法相比，司法和行政機構積極採取措施去抑制知假買假者的副作用將是一種更務實的做法。如果行政執法、司法機關能夠提高其執法、司法信息的確定性和透明度，讓生產經營者準確認識違法生產經營的法律後果，則可以大大地減輕甚至消除這類副作用。一方面，當面對高額的索賠負擔時，生產經營者通常會將其與現行法對特定違法經營行為課加的不利後果相比較，並在「依法接受處罰」和「向知假買假者妥協」之間做出理性的選擇。實踐中，不少經營者選擇向公安機關舉報這類敲詐勒索行為，追究他們的行政或者刑事法律責任，[153]當屬理性選擇的結果。另一方面，對於那些針對既無安全問題又不誤導消費決策的商品發起的訴訟，司法機關需要表達明確、統一的否定性態度，監管部門需要明確生產經營者的相應行政法律責任，從而讓生產經營者（特別是依法生產經營者）有充分的信息去認識高額索賠現象，樹立應對高額索賠的法律信心。一種常見的評論認為，一些生產經營者主動或被動向知假買假者支付「封口費」，表明知假買假者已經泛濫成災。這顯然是不準確的。很可能相反的觀察更準確，生產經營者之所以願意支付「封口費」，不是因為索賠人太多了，而是因為不夠多，所以才有贖買的空間。[154]如果這類索賠人足夠多的話，生產經營者會斷然選擇接受正式的法律制裁，而不是向索賠人妥協。

　　同樣的道理，在一個具有確定性和透明性法律實施機制下，知假買假者能夠比較好地認識到高額索賠行為的不利後果。其高額索賠的動力會大大降低。畢竟，這股力量的主要動力是獲得經濟利益，對因敲詐勒索引發的牢獄之災的敏感性較高，不會輕易鋌而走險。當然，如果生產經營者能夠主動合規經營，或者政府監管機構能夠開展切實有效的監管工作，就更不用為這類副作用而擔憂了。

　　第五類常被貼上「副作用」標籤的現象與商品價格有關。在消費者權益保護領域引入「知假買假者」這一股監督力量，必然激勵商家在研發、生產、儲運和銷售等各個環節加大投入，以減少不安全食品或者其它假冒偽劣商品的發生率。而這些成本有可能通過價格機制轉嫁到消費者群體身上，加重消費者的負擔。這也是不少評論者反對在消費者保護領域適用懲罰性賠償的一大理由[155]（知假買假就更不用說了）。

　　對此，我們有必要區分事實判斷和價值判斷問題。的確，在事實層面，商品價格可能會因此上漲（加大政府監察力度同樣有這個效果）。但在價值取向層面，這對消費者而言並不一定是壞事。畢竟，天下沒有免費的午餐，商品的品質與生產成本具有正相關性（不考慮技術改進），消費者終究需要在「高安全性+高成本」和「低安全性+低成本」中作出選擇。[156]在食品安全領域，這一點是不言而喻的。在價值取向上，已經跨越溫飽線的社會同伴從未像今天這樣關注食品安全，他們因食品安全係數增加獲得的身心福利將超過食品價格上浮的經濟成本。[157]其他領域也大抵如此，一分價錢一分貨，要想獲得一定品質的商品，就需要承擔相應的成本。[158]這就意味著，我們不能把「價格上漲」本身看成「知假買假」的一種副作用。更何況，在一個競爭性的市場中，通過假冒偽劣獲利的空間越小，商家越有動力去改進生產技術和經營模式，因此也不至於發生成本和價格的過度增長。

　　當然，如前文所述，一方面，法院需要儘力控制知假買假者的機會主義行為，儘可能地識別和應對「造假買假」等扭曲的「打假行動」。那些針對既無安全問題又不誤導消費決策的標籤瑕疵發起的索賠行動，會無謂地浪費行政、司法和企業資源。司法系統需要對其表達明確、統一的否定立場。新近學術評論將這類惡性知假買假和索賠行為定性為侵權行為，主張賦予生產經營者以損害賠償請求權，[159]是有道理的。

　　實際上，就北京市法院系統十多年的審判實踐來看，法官表現出了良好的實踐智慧。「知假買假」在當前審判實踐中的副作用遠沒有很多評論者想像的那麼大。北京市的法院系統在總體上能夠比較好地區分良性的「職業打假」（不安全食品、誤導消費決策的信息）和惡性的「職業打假」（既無食品安全問題又不誤導消費決策的標籤瑕疵），並予以分別處理。[160]只有少部分判決受到法律形式主義和樸素道德主義的影響，否定了良性的「職業打假」。支持惡性「職業打假」的判決更是少見。然而，少有法律同行觀察和注意到北京市法院系統的這一實踐經驗及其啟示意義。另一方面，我們不要奢望僅憑「職業打假」這股民間力量解決所有的食品安全和誠信經營問題，就如我們不能奢望個體消費者、政府監管部門或者公益組織等任何單一的力量解決所有問題一樣。在學術討論中，常有執法官員抱怨道，即便把黑作坊的詳盡信息告訴職業索賠人，後者也不一定會去行使索賠權，因為這類索賠通常無利可圖。顯然，這種看法與寄希望於分散的個體消費者去行使懲罰性賠償請求權等想法一樣，沒有搞清楚人的基本行為邏輯，設定了不切實際的制度預期。知假買假者這一股私人執法力量的作用不是萬能的。相反，發揮各種潛在治理力量的合力，才是有效應對當前複雜現實問題的上策。

4.小結

　　當前關於「知假買假」的功能分析存在兩個誤區。一個誤區是僅憑樸素直覺認識到了「知假買假者」這一股民間力量的積極功能，但卻沒有坦然面對和主動思考如何應對其潛在的消極效應。在另一個誤區，對「知假買假」的消極效應的認識缺乏系統性，去思考各類消極效應的真實屬性和調節方案的就更少了。這在很大程度上與法律形式主義的慣性影響有關。法律同行把精力過多地分配到了形式化討論中，而法律的功能維度經常被習慣性地遺忘，或者被簡化為樸素的直覺判斷。

　　前述分析表明，如果法律同行在操練形式化「口訣」的同時，能夠保持對法律功能維度的敏感性，且願意深入具體語境來系統觀察諸種法律解釋方案的功能面向，我們不僅能夠發揮「知假買假」這股民間力量的正能量，而且能夠通過技術改進和司法調控來有效抑制這股力量的副作用。[161]同樣重要的是，前文提出的「良性知假買假」與「惡性知假買假」的區分，在形式層面也能夠通過解釋《食品安全法》第148條第2款和第150條所規定的「食品安全」和《消費者權益保護法》第55條中的「欺詐」獲得正當化依據。如此，我們就有機會發揮民法與行政法、刑法的協同治理效應，更有效地回應社會現實的法治需求，更好地增進入們的社會福利。

　（三）功能主義分析與法律的確定性

　　前文闡述的功能主義思維方式和分析方法有可能面臨這樣一種批評：法官可能因為在功能判斷上的分歧同樣面臨不確定性問題。的確，在司法程序給定的時限內，法官有可能對「知假買假」的社會功能存在認識分歧，並因此作出不同的判決。但這並不構成阻礙從形式主義走向功能主義的理由，因為：

　　第一，即便如此，這也並不等於形式主義判斷的確定性就更高。相反，如前文詳述，在「知假買假」這樣的疑難問題上，形式化推演註定會陷入無休止的形式化對立困境，難有確定結論。而功能性判斷的一大特點就在於其實證性和可檢驗性，具有比較強的「證偽」屬性。那些背離一般社會認知經驗的功能性判斷，比較容易被識別和排除。前文對「知假買假」這一範例的分析表明，若法律同行能夠深入具體語境去認識「知假買假」行為的社會功能（包括正能量和副作用），那麼，我們會驚訝地發現：功能判斷上的分歧遠沒有評論者在一個抽象層面所擔憂的那麼大。事實上，北京市法院系統在十多年的判決實踐也表明，法官在總體上能夠比較好地區分有助於增進社會公益的良性「知假買假」和有損於社會公益的惡性「知假買假」，並作分別處理。只不過，十多年來，法律同行沉迷於那種註定沒有確定結論的形式化辯論或者樸素的道德判斷，但卻忽視了法官的實踐智慧。在大量其它疑難問題上，不少法律同行正面臨類似困境，深陷法律的形式主義迷途而難以自拔。

　　第二，「知假買假」這類社會轉型問題本身就具有複雜性和變動性，司法實踐需要有一個對其進行逐步認識的過程，並因此面臨功能性認知分歧。但因此種分歧所致的判決不確定性當屬於法治發展的必要代價，因為，只有通過試錯和修正才能不斷加深對社會新興問題的認識，從而增加形成確定性認識的可能性。「從歷時性的角度來看，法律系統是為適應社會複雜性的持續增長，運用法律溝通自我運作，變化其形式與結構，以[在實質意義上]增長其內部複雜性的方式克服社會複雜性的歷史演化過程。」[162]人類文明發展史表明，正是因為法律之治能夠協調社會規範的「同一性」與「開放性和適應性」，讓其超越了道德規範和宗教規範的樸素教化特點，從而成為現代社會選擇的主流治理模式。[163]

　　第三，法官從事功能性判斷並不等於走向司法專斷主義，或者說形式虛無主義。畢竟，功能維度的理想裁判方案需要轉換為基於法律文本的形式化解釋方案，才能獲得權威的外在表達和具體實現。對於法官自認為理想的裁判方案，如果難以從現行法上找到規範依據，也不太可能實現。例如，即便有法官認為經營者具有嚴重的可懲罰性，其也無法逾越《食品安全法》第148條設定的「十倍」賠償上限約束，對經營者課加更重的賠償責任。在諸如此類情形，立法文本發揮著對司法專斷的約束力，防止司法自由裁量走得過遠。但如「知假買假」這一範例所呈現的那樣，在疑難法律問題上，現行立法文本常常對應著多元競爭的形式化解釋方案，為功能性判斷結論提供了進行形式化轉換的前提條件。

　　當然，在司法實踐中，這一形式化「轉換」過程並不一定能夠輕易實現，也不一定總能完成。因為，法官的形式化推理能力或者說形式論據的開發能力參差不齊。面對同樣的法律文本約束，有的法官能夠輕鬆獲得多套形式化解釋方案，而另一些則不然。[164]即便是同一法官，在司法程序給定的時限外也可能找到更充足的形式化依據。對於自己認為具有良好社會功能的解釋方案，如果法官無力找到足夠的外在形式依據，則面臨不同程度的形式化「轉換」障礙。面對這類障礙，法官要麼選擇對內心的功能認知予以妥協，作出與內心功能認知相背、與外在形式認知相符的法律解釋和適用；要麼選擇與其功能認知相符但形式化依據不夠充分的解釋和適用方案；要麼乾脆選擇迴避可能面臨的形式依據拷問，專斷地表達符合其內心功能認知的方案。[165]那些支持「知假買假」的民事法官在這一點上表現得尤為明顯。雖如本文第三節所呈現那樣，不少支持「知假買假」的判決提出了充分的形式化文本依據。[166]但是，不少判決文書雖在「雙方辯解理由」部分明確記載了被告關於「知假買假」的抗辯，但卻在判決說理部分對此隻字不提，[167]或者僅以「缺乏事實和法律依據」一筆帶過。[168]另一類判決書雖就此作出直接回應，但就「買受人是否系知假買假」這一事實設置特別高的證明標準，以至於商家幾乎無法完成證明任務（除非買受人自認「知假買假」）。[169]

　　在這個意義上，提升形式推理能力與樹立功能主義思維同樣重要，是中國民法同行所面臨的雙重任務，有必要通過學術研究、法學教育和司法培訓等多個環節來共同推進。但回到本文的語境和議題，法官無論如何都需要「時刻」保持對法律形式之功能面向的敏感性，保持對法律形式主義的自省能力。[170]有一種常見的說法認為，法官只有在遇到「知假買假」這樣的疑難案件時，才需要考慮法律的非形式維度或者說功能維度。換句話說，在普通案件中，法官只需對法律文本展開形式化操作，即可得到確定結論。但是，這種說法並不符合人類的基本認知心理過程。因為，如前文在闡述功能主義分析的操作規程時所觀察的那樣，如果法官沒有「時刻」保持此種敏感性，其怎麼可能在特定的時點上就能夠發現「一些問題是疑難問題，而另一些不是」呢？或者說，就能發現「一些法律文本具有唯一確定的形式化解釋結論，而另一些不是」呢？事實上，法官之所以會在特定的時點上對法律文本作出多種解釋，主要還是因為其在開展形式化解釋的過程中，自覺或不自覺地考慮了不同形式化解釋方案所對應的社會功能。只不過，在普通案件中，法官對法律文本的形式化理解與對法律制度的功能預期相一致而已。

　　六、餘論

　　本文認為，法官有必要「時刻」保持對法律之功能維度的敏感性，在疑難法律問題上及時從形式主義推演轉向功能主義分析。前文以「知假買假」案作為範例，嘗試系統呈現這一點。但需要重申的是，這並不等於走向形式虛無主義，[171]更不是倡導法官輕易否定甚至拋棄法律文本。相反，法官需要與立法機構、學術界形成良性的思想互動，尊重立法權威、參閱法律學說。只不過，與本文所批評的形式主義形態相比，法律功能主義對立法權威的尊重方式存在差異，對法律學說的內容期待也有所不同。

　　法律具有實現理想社會秩序的功能，且有必要通過建構形式化的立法文本和法律學說（法律人的行話）來降低這一實現過程的社會成本。法律文本和學說的語言越明確，對社會現實生活情景的照應性越強，體系性和融貫性程度越高，則這一實現過程的社會成本越低，穩定性越高。在這一點上，法律功能主義與本文所批評的法律形式主義心有靈犀。但除此之外，功能主義還強調，法官在針對具體法律問題展開形式化操作的同時，有必要「時刻」保持對法律形式之功能維度的敏感性，以儘可能地避免在操練法律形式「美學」時發生「形」與「神」的分離。[172]特別是，法官需要正視我國民事立法因為長期的經驗主義思維所致的嚴重形式融貫性缺陷，[173]坦誠面對那些對同一法律文本的多元形式化解釋方案，並在這些情形及時轉向功能維度的思考，準確評估不同形式化解釋方案將對未來的行為選擇和社會結果產生的效應，然後選擇那些有助於實現理想社會秩序的解釋方案，並以此種方式來表達對立法權威的尊重。

　　相應地，功能主義對法學家的知識供給要求也有所不同。今天，法律學術同行「最熱衷探討的，仍是成熟法律體系的形態和特徵。[174]但對於像中國這樣一些處於發展和轉型時期的國家而言，重新還原到具體的歷史處境中，發現法律的時間性和特殊歷史處境……相當重要」。[175]「公法/私法」二元論等一系列形式化學說之所以難以起到「消費者權益保護」的效果，是因為其忽視了這樣一個現實：中國消費者的權益在當前面臨系統性的侵擾風險和監管失序，需要對症下藥、多管齊下。[176]除了圍繞法律概念術語及其體系結構展開的形式化學說建構之外，法學家還需要貼近社會生活實踐，反映人類的社會行為和組織規律，把法律形式背後的功能面向講清楚、說透徹。具體到長期困擾法律學術和審判實踐的「職業打假」問題，我們有必要區分良性的「職業打假」與惡性的「職業打假」，在承認、發揮和規範這股民間力量的正能量的同時，抑制這股力量可能帶來的各類副作用。[177]如此將帶來改進和提升法律之形式美學的機會，並實現法律學術、司法實踐和社會現實之間的接軌。

注釋：（略）

來源：中外法學2017年第2期

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