公權力干預下的商人自治
核心提示：商法作為私法，應該旨在維護和捍衛商主體的主觀自由和自主領域不受壟斷國家強力並具有侵權傾向的政府侵擾。
本文摘自：《哈爾濱商業大學學報(社會科學版)》2011第4期，作者：張春玲，原題：《公權力干預下的商人自治》
一、商法公法化界定
查士丁尼的《法學總論》指出：「法律學習分為兩部分，即公法和私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。」商事法在西方傳統法體系上屬於商人自治法，是典型的私法。然而，現代社會已經意識到人們為了追求其個體利益的最大化，有時甚至會濫用其權力，這將影響到國家、社會的利益，甚至不惜以犧牲誠信為代價。
正是基於這種盲目保護私人利益而帶來的負面效應，公法才得以介入，在加強要式主義和嚴格責任的基礎上，將國家公權引入商法領域，通過國家干預的形式來彌補商人自治的不足。如此一來，商事法的公法性漸次顯現，商法中出現了公法性規定。如商業登記制度、商業賬簿制度、公司法中的公司組織形態、公司股份轉讓以及有關價格、信貸、利息、外貿、投資等領域的監管。這一現象被諸多學者稱為商法的公法化。
然而，商法的公法化因素究竟該如何把握與認知，其著眼點、價值取向及未來發展如何？人類自羅馬法以來就有「公法規範不得由個人之間的協議而變更」和私法原則「協議就是法律」的著名論斷。商法強調主體的平等，將盈利視為其宗旨，注重商事主體的意思自治，保護商主體追求自己利益的最大化，其私法性是十分明顯的。伴隨著社會政治、經濟的變革，人們不再盲目信奉個人在法律上的無限或絕對自由的權利，而更加珍視社會整體的利益或價值。因為現實證明，商事經營中絕對的平權理論只是虛構的假說，經濟利益上的強者在契約自由的幌子下，迫使弱者做出自己承擔不公正法律義務的承諾的現象屢見不鮮。由此，從社會整體利益出發，用社會公正觀修改形式上的保護個人絕對權利之公正觀，已使現代商法逐漸演繹為一種特別私法，即摻合了許多公法性條款內容的法律。其目的是鑒於現代生活的複雜性和風險性，對商事交易活動適當引導和監管，最終仍是為了維護交易者的利益。
緣此，商法領域中的「公法性條款」應以政府權力的消極性干預為主要表現形式而不是相反，商法的公法化歸根結底是以商人自治為主，以公權的消極干預為輔的商法脈絡格局，商法作為私法，應該旨在維護和捍衛商主體的主觀自由和自主領域不受壟斷國家強力並具有侵權傾向的政府侵擾，主要表現為以政府權力為消極性、形式性權利宣告：即國家行為的公權力機關，應該進行的是消極性干預。從這個意義上，論證商法公法化既不需要含混迴避，亦不需要進行形式商法與實質商法的鑒別區分，更不需要公權力積極干預的強力導向。商法公法化，歸根結底是以政府權力的消極性干預為輔，而以商人自治原則為主的一種商事立法取向。
二、商法公法化中的問題
商法的公法化，究其實質還是限於國家公權力對商事活動的消極干預。對接我國商務實踐，國家以公權力控制、管理屬於私人自治領域的商業活動的意識非常強烈，在已有的商事立法中，公權力積極干預下的國家強制主題頻頻再現。
（一）公權力積極干預的表現
1．「商人」資格界定。在商事主體立法確立問題上，我國基本上是將商事主體作為民事主體的特殊部分加以定位，在理論上將商事主體的範圍劃分為商自然人和商法人兩大部分，在立法上通過各個單行商事法確定商主體的範圍。這導致的結果就是對現實生活中存在的個體工商戶、小商販、沿街叫賣者、農村承包經營戶、獨資企業等經營形式是否屬於商事主體引發不少爭議。如果屬於，是納入商自然人範圍，還是納入商法人範圍？問題的產生，源於對「商人」身份的取得不是以既存事實為導入，而是以公權參與下的國家制定法為導向。
2．「商人」市場准入。我國不少商事登記立法是伴隨改革開放和我國市場經濟的成長進程而制定的，這使得各類不一樣的商事主體先後都有了相應的登記制度。我國商事登記的多元立法，導致差別待遇現象嚴重且程序極不統一。各法對商主體的設立都有嚴格的程序要求，規定相應的登記要件。《公司法》中對公司的成立有嚴格的程序要件，如公司在設立之前必須提前一個月申請相關的公司名稱，在申請設立公司時，還要提交公司章程、驗資報告、法定代表人的證明文件等，特殊行業還要有相關的審批文件，且審批文件時間很長，在審批中存在「權利尋租」現象。同時，《公司法》中強調公司最低資本金制度，對於有限責任公司規定了最高人數限制，對一人公司規定了較多的強制性規定，對國有獨資公司沒有從其特有的國有性上做出有別於普通公司更多的要求，缺乏「人性化」。
3．「商人」形態法定主義。為穩定和統一社會中的各種商事法律關係，維護第三人和社會公共利益，傳統商法確立了商主體形態的法定主義，對商主體形態加以強行法規制，禁止當事人任意創設或變更商主體。同時，商法對於各種形態的商主體的財產關係和組織關係也加以強行法的規制，禁止當事人創設或變更形成具有非規範性財產關係和組織關係的具體商主體。但是，隨著社會發展，商主體形態法定在理論和實務上已有鬆動的傾向。隨著市場經濟和全球一體化的發展，市場主體越來越呈現出多元化的趨勢，對商主體立法開始趨向於自由化。但我國對於商主體形態法定主義的理論研究仍限於強調法律的強制性規定。
4．「商法」私法屬性與公法屬性涇渭不分。從各國對商主體進行的現有立法看，商主體法律制度大致包括兩方面的內容：一部分是針對商主體組織的立法，如商主體的組織體系、商主體的設立、組織形式、管理與運行等；另一部分是有關商主體發展方面的法律，主要體現國家的經濟政策、產業政策等。商主體組織法是商法的重要組成部分，商主體發展法應是國家干預經濟的經濟法中的內容，而不能進行商事立法，這是由民商法與經濟法各自追求不同的法益目標所決定的。
但我國現行商主體立法存在商主體組織法與商主體發展法混合為一體的缺陷。所以，建議在進行商主體立法時，將商主體組織法與商主體發展法分開。商主體組織法歸入商事立法，商主體發展法歸入經濟立法。這樣，商事立法中的商主體組織制度可確保不同商主體在市場中的平等地位，經濟立法中的商主體發展法全心關注商主體的發展，讓商法和經濟法發揮各自獨特的功能。
（二）公權力積極干預的誘因
無論從歷史維度還是從中國的官商關係視角都不難發現，中國的商人缺乏一種自治精神，剖析其制度層面，與國家公權力的積極干預不無關係。
首先，從歷史發展看，商法構建之初就滲透著公權干預思想。
「商法的形成實際上來自於實踐，它們的系統化過程不是由於民法學者的傳播，而是由於其推行者的努力。」從實證看，對商人歷史悠久的法律調整不僅決定了商法的起源，而且為近代商法奠定了關鍵性的結構要素。商法的歷史可以追溯到約公元前300年的羅德海法（LexRhodia）或者再往前至腓尼基和迦太基人的航海貿易習慣。但是，人們還是普遍認同近代的商法，實際上形成於中世紀。最初形式的商法其實是商人習慣法，其發展應當說是商人自身完成的。中世紀的歐洲，商人已經成為一個比較獨立的階層，但其利益在當時卻沒有相應的法律予以保護。正是為了順應商業的發展和商事交易的自由，在商業貿易的發展和封建法制衝突的背景中終於形成了中世紀的商法，即商人習慣法。到了近代，隨著資本主義商品經濟關係的萌芽，部分歐洲國家的封建割據勢力的衰落，統一的民族國家逐步形成，這就造就了民族國家制定統一法律和商人習慣法向成文法轉變的條件，在這一形式下，歐洲的德國和法國率先開始了本國商事法律統一運動。
中國傳統社會是一個以農為本的社會，商居四民之末，歷代帝王都無一例外的將「重農抑商」作為自己的治國之本。商人在社會上，既不具有地位聲望，在律例中又常常受到多種限制。而究其「重農抑商」的目的，主要有三個方面：一是政治上削弱豪強勢力，以避免危及皇權；二是經濟上避免壟斷專利，以使國家趨於穩定；三是社會上有平均財富的功用，使不至於有敵國之富，以及貧富懸殊，這一切使得商法在中國古代沒有產生的現實可能性。
19世紀末20世紀初，中國的清政府為了應對內憂外患，繼受了包括商法在內的西方大陸法系國家法律作為法制改革的模本，並由官方以制定法的形式予以頒布。然而，僅僅靠繼受一套宣揚自治理念的法律文本從而確立和保護中國商人權益是遠遠不夠的。對接現實，國家以公權力控制、管理屬於私人自治領域的商業活動的意識又非常強烈，在已有的商事立法中，國家強制的主題亦頻頻再現。
從中西方商法的歷史發展過程可以看出，任何一個時期的商法都有國家公權力的烙印。即使是在商法處於萌芽狀態的中世紀，許多國家的法律也有對商人加以歧視以阻止商業交易活動的規定———儘管這種規定與現代商法的公法性規範的功能相反。到了近代，商法的公法性規定也就更多了。可見，商法從一開始就已經是公法化了的商法。
其次，中國的官商關係註定了國家公權力對商事活動積極干預的必然。
在中國，「官」先於「商」，「官」、「商」地位相差懸殊等事實決定了國家與商人之間其實是一種非常微妙的互動關係。為了更好地利用，官方將商人的從業資格、具體的活動領域、經營活動，甚至交易對象、交易價格、商業組織的建立等統統置於自己控制之下。與此同時，出於對財富的渴望，「官」的觸角也深入到商業領域，「與民爭利」。然而，由於「官」本身既是規則制定者又是遊戲參與者，這一雙重身份使其在直接從事經濟活動（擁有國有企業、政府官員與企業管理人員雙向流動）時可能影響其制定規則的公正性。為了某一或某些國企的利益，「官」有可能犧牲某一行業，甚至整個市場的利益對商事領域活動進行積極干預，這就造就了機會主義的官方政策。
而機會主義的官方政策培育了同樣機會主義的商人。為了積極主動迎合，為了謀求官方庇護，商人想方設法使自己（或自己家族成員）成為官的一員。他們既不會徹底和官方決裂，也不會徹底聽命於官方，如此一來，官員經商、一身二任、官商不分等現象頻頻發生。「官商關係」不僅貫穿在古往今來的歷史長河中，對歷史的發展產生著重大影響，官商間良性互動抑或消極牽制的關係往往也對歷史進程產生相應的促進或阻礙作用。
官商關係實際包含著兩層相互關聯的內涵，首先是政府與民間即國家與社會的互動關係，其次才是作為實體的官員與商人的關係。在前一層次意義上，「官」是政府意志和國家力量的直接體現，「商」則是廣義的「民」的代表，是民間社會力量的總稱。官商關係在新時期中國的主要表現是官商結合。經濟學家吳敬璉曾經在一次座談會上說，當前的中國不可能再回到計劃經濟的模式，但是可能會出現一種「裙帶資本主義」或「親朋資本主義」。「裙帶資本主義」也是「腐敗資本主義」，實質是政經合一，官商結合。即國家政府官員也是經濟界巨頭，經濟界巨頭兼為人大代表、政府要員。官商結合下，利益的驅動使得國家以公權力控制、管理屬於私人自治領域的商業活動成為一種必然。
（三）公權力積極干預的危害
1．應有權利保護的不確定性。以清末商人胡雪岩的興衰史為例，機會主義的官方立場使得商人在面對市場風險的同時，不得不時刻準備迎接未知的官方意旨，而陷入無所適從的境地。最突出的就是商人財產權不確定的問題。官方手中的公權力像一把利劍時刻懸掛在商人頭上，說不定什麼時候就會掉下來。官方一紙通令，就可以讓商人變成自己的債務人，萬貫家財頃刻之間便化為烏有。然而，當商人有幸成為官家的債權人時，要想及時、有效、足額地實現自己的債權，卻常常只能是畫餅充饑，難以實現。商人財產的不確定或缺乏安全保障造成的直接後果就是私人商業活動難以連續進行，有時也會付出沉重的代價。
2．加大了交易成本。當官僚機構與官僚主義介入和滲透商業活動時，不可避免地要將官僚作風帶入到商業領域中來，並以此來改造和塑造商業活動。官方的參與，也會帶來商業組織的臃腫、運行程序複雜、效率低下等一系列的嚴重後果。
因為通過官僚體制投資於商業的活動，帶有了很大的隨意性和任意性。
3．有失公平，挫傷了商人的商業能力。國家擁有強大的公權力，利用公權力制定經營範圍，將壟斷特權賦予某些商人，剝奪了另一部分人的財產和正當利益，無異於剝奪了其他人的發財致富的機會，實在有失公平。由於有嚴格的市場准入限制，那些不符合條件的商人只能轉行或歇業，這必然會造成商品的匱乏和缺失，甚至會導致國家所控制的榷賣商品銷售不出去；而另一些膽大的商人可能會另闢捷徑，進行違法經營，找一個有權力的官員或官僚集團作靠山，最終促成「權力尋租」。
4．容易導致社會腐敗。政府及其官員的主要職能是為社會和人民服務，進行經濟調節、市場監管、社會管理。而官商結合則是官員們利用手中的權力為自己或一些利益集團牟取非法利益，官員以公共權力為代價，進行權錢交易，獲取非法暴利，這勢必導致政治社會的腐敗。
（四）公權力積極干預的防範與控制
詩人顧城說「黑夜給了我黑色的眼睛，我卻用它尋找光明」，詩句中的悖論也同樣存在於當前商事私法領域：國家制定了商法，商人們希望憑藉它去抵制和抗禦來自國家公權力的積極干預與強制？強制不僅來自於商法之外，它也可能滲透在出自國家之手的商法文本中。在國家（政府）主導了經濟發展進程、只有國家才能制定法律的情況下，人們一旦把構建商法乃至整個私法的希望寄託於公權力的擁有者和實施者的國家身上，防範和控制國家公權力濫用的目標最終能否達成，便只能依賴於國家自身的政策判斷與自律機制了，具體措施如下：1．推進體制改革，規範行政權力。正確理順和把握政府在社會主義市場經濟中的職能，使其真正做到宏觀調控市場經濟，徹底消除政府職能上的經商烙印，使官成為純粹的官。需要規範行政權力，在權力運行上應加快推進政企分開，政資分開，政事分開，政府和市場中介組織分開，減少和規範行政審批，減少政府對微觀經濟運行的干預，降低行政權力在官商交易中的含金量，逐步消解官商結合的環境和土壤。要突破官本位社會行政權力至上的傳統，適當劃定官商之間的許可權，該政府管的事要堅決而有效地管好，不該政府管的事，應還政於民，還政於社會，形成所謂的「小政府大社會」格局。
2．建立各行業的行業協會。行業協會是市場經濟關係深入發展和社會分工細化的必然產物，其健全和完善程度是衡量市場體系成熟與否的重要標誌之一。行業協會既是企業走向市場的導向，也是成員公眾權益和社會經濟秩序的維護者。
而權益和秩序一旦得到了維護，官商結合的概率就會大幅度降低。此外，由於行業協會對本行業的基本情況更了解，因而對成員中出現的違反規則和偏離市場的行為反應更迅速；加上行業協會的民間自治性組織的性質確保了其工作不易受來自黨政機關的干擾，因此行業協會無形中對官商企業形成強有力的專業監督，通過及時反饋信息，為政府決策提供依據，從而使官員和商人劃清界限。
3．整合商業行規、商業習慣。商業行規的主流是積極向上的，體現了對消費者的合法權益保護的基本立場。商業行規中，絕大多數內容都是從商業實踐中總結出來，其基本立足點是既服務人民，也兼顧行業利益，綜合平衡消費者和商家的利益，因此，在實踐中發揮了重要作用。如此，商業行規具有必要的社會地位，在商業活動中發揮著重要的調整功能。一般情況下，商家和消費者發生權益衝突的時候，也能夠以商業行規的規範作為適用法律解決糾紛的基礎，確定過失是否存在，是否具有違法性。這對維護和捍衛商人自治、商主體的主觀自由，防範商人自主領域不受壟斷國家強力並具有侵權傾向的政府侵擾具有重要意義。此外，擴大公眾參與，增強各項監督職能，提高政府決策的透明度。將政府行為置於陽光之下，符合公開原則的要求，有利於遏制官商過分結合現象，維護公平的市場競爭秩序。
三、商法公法化的未來走向與解決路徑
（一）未來走向
以商人自治為主，以公權力的消極干預為輔，加強並完善企業社會責任制度，乃商法的未來走向及長遠發展理念。具體到企業，就是以內部營利性為主，以外部約束性、規範性為輔。而後者不以公權力的積極干預為導向，以加大「企業社會責任」這一私法導向為路徑。使企業通過自身個體利益與社會整體利益的制約平衡，在個體性與社會性的衝突與融合中實現其利益的最大化。當今社會，企業的發展脈絡歷經經驗主導型、技術主導型、經理人主導型、金融資本主導型而轉為文化主導型，「企業社會責任」已成為現代企業文化的重要組成部分。
商人追求的是資本價值的增加，隨其資本的增值，個人財富隨之遞增進而成為中國的富人階層、中國經濟發展的脊樑。而平均財富避免貧富懸殊兩極分化的社會需求，又不希望商人群體勢力過於龐大到敵國之富。此時，國家以公權力控制、管理屬於私人自治領域的商業活動的意識就非常強烈，這與商法的自治精神、自治理念是衝突矛盾的。樹立並加大商人「社會責任」理念，通過商事立法完善企業社會責任制度，就成為協調商人私利與公利衝突、維繫商法自治理念的較好利器。
（二）解決路徑
「商法最初的發展在很大程度上是由商人自身完成。」我國商法應該給商主體以充分的自治權，使其權利能夠得到充分發揮。商法作為私法，應該旨在維護和捍衛商主體的主觀自由和自主領域不受壟斷國家強力並具有侵權傾向的政府侵擾，主要表現為以政府權力為消極性、形式性權利宣告：即國家行為的公權力機關，應該進行的是消極性干預。以商人自治為主，以公權的消極干預為輔，或為我國商事立法之主脈。
20世紀80年代稱之為工業經濟，投資人要賺錢就要辦廠；20世紀90年代稱之為商業經濟，投資人要賺錢就要從商；而21世紀是企業和政府良性互動的時代，如此範式或可稱為政治經濟，政企良性互動，是中國商事發展的未來。政企關係良性與否，其實質還取決於政府的商業附屬物———國企。「企業是契約關係連結點，它代表了一系列成文和不成文的合同。」企業制度的實質在於「規定或調節企業內部不同參與者之間權力關係和利益關係的基本原則或標準。」中國國企自建國以來就憑藉其資源壟斷優勢始終為中國經濟的脊樑，中國社會發展的支柱。商業利益的驅動，利益衝突也隨之而來，商主體會出現分化。
中國過去以國有企業為主導的經濟格局伴隨危機下刺激內需、刺激投資的需求勢必轉軌為國企與民企發展並重，港資、台資及美資企業之間互動以及行業協會作用下，推動民營中小企業在產業升級轉型過程中與港資、日資、美資等企業合作、滲透的過程。經濟格局的轉變，需要配套的商事法律制度與之匹配、對接。為中國民企的升級與轉型而進行制度創新，構建民企基本保護法，就其市場准入、行業競爭等諸多方面整合當前部門法制度資源，避免以國企為載體的政府公權力的積極干預，同時加強民企的社會責任，成為中國未來商主體立法的重要路徑。
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