非法證據排除的標準和程序研究

證據是刑事訴訟活動的基石，沒有證據何談訴訟、公正。刑事非法證據的排除與證據採信，對於準確定罪量刑，防止冤假錯案的發生具有關鍵作用。刑訴法修改以前關於證據制度的規定較為原則，操作性不強。在我國新修改的《刑事訴訟法》第48條中規定：「可以用於證明案件事實的材料，都是證據。」而合法性是證據的基本特徵之一，即證據必須符合有關法律規定。只有證據的合法性才能確保訴訟的程序公正，有效地樹立司法權威。為此，我國現行刑事訴訟法對取證主體、取證的方法、手段、證據的形式等方面做了較明確的規定，凡符合規定得到的證據就具有合法性，否則就是非法證據。一、非法證據排除規則的界定所謂「非法證據」又稱為「瑕證據。」從廣義上而言，是指證據內容，證據形式，收集或提供證據的主體或程序，方法不符合法律的規定，具體包括：證據內容不合法，證據表現形式不合法，收集、提供證據的人員不合法，以及收集或提供證據的程序、方法或手段不合法。只要具備上述四種情形之一，即構成非法證據。而狹義上的非法證據，是指司法人員違反法律規定的程序或方式而取得的證據。具體包括：（1）違反法定程序或法律禁止的方法而獲得的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，即犯人、被告人的非法自白；（2）違反法定的搜查、扣押程序性規定而獲得的實物證據。因此，非法證據排除規則是對非法取得的供述和非法搜查與扣押取得的證據的排除的統稱。二、非法證據排除的立法淵源非法證據排除理念最早產生於19世紀末的美國，其最初的直接目的在於「震懾警察的不法行為」，美國憲法第四修正案規定了「禁止非法搜查、扣押」等內容，憲法第五修正案增加了「禁止自證其罪」等規定。直至1961年，美國最高法院在Mapp v．Ohio一案的裁定中，表明非法證據排除規則當普遍適用於各州法院，隨後，具體的非法證據排除規則在1966年聯邦最高法院審理米蘭達一案的判決中才完全確立。我國的非法證據排除觀念最早可以追溯到1979年的刑事訴訟法，該法第32條規定：「審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據；嚴禁刑訊逼供或以威脅、引誘、欺騙以及其他的非法的方法收集證據。」這裡給出了對非法證據的最初界定。1996年的刑事訴訟法同樣沿用了類似規定，同時最高法院1998年頒布的《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：「凡經查證確實屬於採用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的證人證言、被害人陳述、被告人供述不能作為定案的根據」。這些規定對非法證據的法律效果進行了進一步明確，但是對於非法證據的範圍、證明責任、啟動程序等，仍然沒有具體規定，司法實踐中非法證據排除的個案少之又少，基於非法證據產生的冤假錯案又屢被發現，如趙作海案、佘祥林案、杜培武案。實踐證明，以上的司法解釋仍然過於原則性、宏觀性，沒有可操作的實際內容，無法有效地指導司法實踐。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部2010年5月30日聯合頒布了《關於辦理刑事案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關於辦理刑事案件非法證據排除若干問題的規定》簡稱「兩個規定」，為刑事訴訟中尤其是在法庭審理階段的非法證據排除從程序上、實體上均作出了具體規定，是我國非法證據排除制度的重大進步。2012年3月14日，全國人大公布的我國新修改的《刑事訴訟法》在「兩個規定」的基礎上，對非法證據排除制度進行了進一步規定，對非法證據的定義、非法證據排除的啟動程序、排除主體、證明責任等，均有了明確規定。自此，我國的非法證據排除制度基本成形。三、非法證據排除規則的司法現狀新《刑事訴訟法》於2013年1月1日開始施行，非法證據排除規則的適用情況備受關注。筆者統計了所在基層人民法院的刑事案件審理的相關情況後發現（見表一），在法庭審理階段，被告人及其辯護人提出啟動非法證據排除請求的案件大幅度增多，2011年佔全年結案的1.24%、普通程序案件的3.87%，2012年增長為全年結案的1.67%、普通程序案件的6.06%，2013年截止6月已增長為結案數的4.28%、普通程序案件的20.51%，但非法證據被成功排除的案例目前還沒有，據筆者調查全國範圍內各級法院審結的刑事案件，成功排除非法證據的案件都非常少，因排除非法證據而宣告無罪的案件也暫時沒有。北京市一中院審理的郭宗奎等人涉涉毒一案，雖然法院依法確認了被告人的第一次供述系非法證據並予以排除，但由於仍有四分同樣內容的供述被認定合法，該案的定罪量刑並沒有因為非法證據的排除受到實際影響。而備受關注的「非法證據排除全國第一案」——章國錫受賄案，一審法院排除了非常重要的被告人供述而對起訴的金額予以大幅度消減而對章國錫免予刑事處罰，但二審法院仍然根據行賄人出庭作證的證言及公訴機關重新提交的審訊錄音錄像重新認定了被告人章國錫的犯罪金額，判處有期徒刑二年，雖對一審法院的排除非法證據規則運用予以了支持，但對排除的實際法律後果進行了改變。⑴年份全年結案普通程序結案提出非法證據排除成功排除2011482件736人155件441人6件7人無2012479件651人132件326人8件11人無2013年1-6月187件258人39件131人8件9人無表一根據對眾多案例的分析，非法證據排除規則的適用在刑事訴訟實踐中沒有發揮其預期的作用。非法證據排除程序難以啟動、啟動之後非法證據難以排出、非法證據排除之後難以影響定罪量刑，是目前面臨三大主要問題。筆者總結這些現狀出現的主要原因為：（一）非法證據排除門檻過高首先，忽略了對「欺騙」、「引誘」獲取的言辭證據的定性。《刑事訴訟法》五十四條列舉了「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述」和「採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述」為非法證據，同時刑訴法《解釋》第九十五條第一款規定：「使用肉刑或者變相肉刑，或者採用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意願供述的，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規定的『刑訊逼供等方法』。」而對於《刑事訴訟法》第五十條規定的：「······嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪······」中的「引誘」、「欺騙」這兩種取證方式的合法性沒有進行明確表態，司法實踐中各地執行方式不一致，對於「欺騙」、「引誘」取得的言詞證據是否應該排除存在較大爭議。其次，依申請啟動非法證據排除的條件過於嚴苛。刑訴法《解釋》第九十六條規定：「當事人及其辯護人、訴訟代理人申請人民法院排除以非法方法收集的證據的，應當提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料。」然後由公訴機關對被提出系異議的證據的合法性加以證明。但是當事人及其辯護人、訴訟代理人可能提不出具體在哪一天、什麼時候被刑訊逼供，並且在實踐中時常存在被告人不清楚偵查人員姓名的情況，所以只是單純提出「曾被刑訊逼供」，而無法提供詳細的信息，非法證據排除程序就不能啟動。第三，非法物證、書證的排除條件限制苛刻。刑訴法第五十四條規定的「嚴重影響司法公正」的標準是什麼？這個概念給法官的自由裁量空間過大，導致實踐中非法實物證據的「違法程度」難以把握。同時，哪些類型的瑕疵證據可以補正無具體的標準。如果非法取得的物證、書證只要能夠「補正或者作出合理解釋」，便可以作為定案的根據，變「非法」為「合法」而無具體的規範，就可能導致偵查人員忽略物證、書證的收集合法性，認為都可以通過補正變得合法，對實物證據收集程序的要求不嚴，同樣可能影響案件公正判決。（二）舉證責任及證明程度不明確《解釋》第一百零一條規定：「法庭決定對證據收集的合法性進行調查的，可以由公訴人通過出示、宣讀訊問筆錄或者其他證據，有針對性地播放訊問過程的錄音錄像，提請法庭通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況等方式，證明證據收集的合法性。」而偵查人員是否負有舉證責任，如果偵查人員或者其他人員拒絕出庭作證，會產生什麼樣的不利的法律後果？法律沒有明確規定具體的制裁方式和救濟途徑。同時，這裡列舉了公訴機關證明證據合法性的幾個方法，但「偵查機關自身出具的取證合法性的書面證明材料」或者「偵查人員出庭自己證明自己沒有刑訊逼供的證言」缺乏客觀性，無法令人信服地證實偵查取證行為的合法性，往往會形成庭上控辯雙方仍然各執一詞，對查清是否真正存在非法收集證據的情況無實際價值。（三）應當排除的證據的範圍不明確偵查人員對被告人、證人、被害人使用非法方法收集的證據，應當予以排除，但是對該名偵查人員實施非法方法取證之後所參與收集的同一人的其他內容相同的言詞證據是否予以排除，無明確規定。在實踐中嫌疑人被刑訊逼供或暴力威脅之後，可能會對該名偵查人員或者所有偵查人員產生強烈的畏懼感，有可能之後面對偵查人員時基於同樣的恐懼感，即使沒有被刑訊逼供也作出了同樣內容的供述，這類證據有可能成為本案定案的依據。對這類證據是否應予排除？法律沒有明確規定。如北京市一中院審理的郭宗奎等人涉毒案，法庭只排除了被告人被刑訊逼供之後形成的那一份直介面供，而對於之後形成的同一人、同樣內容的供述仍然採信並作為了定案的依據。四、我國非法證據的概念什麼是非法證據，不同的專家會給出不同的定義，不同國家有各自不同的定義。首先看一下《排非規定》，第一條：採用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬於非法言詞證據。第十四條：物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據。從以上的規定可以看出，我國將非法證據劃分為兩類，一類是非法言詞證據，另一類為非法物證、書證。再看一下新《刑事訴訟法》第五十四條：採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。兩者相比較，可以看出，只修改了兩個詞，一是「非法手段取得」修改為「非法方法收集」，此處修改筆者看不出其中的重大區別，只是後者更文雅一些。二是「可能影響」修改為「可能嚴重影響」其中增加的「嚴重」二字明顯抬高了非法實物證據排除的門檻，對非法實物證據採用了更加容忍的態度。再看《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第九十五條：使用肉刑或者變相肉刑，或者採用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意願供述的，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規定的「刑訊逼供等非法方法」。筆者由衷的為最高法院的司法解釋叫好，因為它把變相肉刑，即精神摧殘也納入到非法取證方法之列。而精神摧殘手段應當包含引誘、欺騙以及其他非法方法。從以上列舉的相關規定可以看出，我國對非法證據的定義為：「刑訊逼供取得的被告人供述；暴力、威脅手段取得的證人證言、被害人陳述；取證程序不符合法律規定，可能嚴重影響司法公正又不能補正的物證、書證。」雖然筆者這樣得出定義顯得比較笨拙，但比較直觀、明確和易於理解。從中我們不難看出，第一，我國法律對非法言詞證據的容忍度低，而對非法實物證據的容忍度高；第二，《刑事訴訟法》規定的八種證據中，鑒定意見；勘驗、檢查、辨認、偵查實驗筆錄；視聽資料、電子數據三種證據不包括在非法證據之列。五、非法證據排除的目的和我國的做法全世界大多數國家、國際組織都規定非法證據排除制度。但各國排除的證據各類、方法、程序、目的各不相同，可以歸納為以下幾個類型：1、絕對排除類以英美法係為代表，對非法證據持全盤否定的態度。這些國家將非法取得的一切證據均認定為非法證據，即包括言詞證據，也包括實物證實，還包括鑒定意見、視聽資料。即使是由非法取證得到線索，再經合法程序取得的二級證據，也被視為非法證據，即著名的「毒樹之果」理論。2、真實肯定類歐洲部分國家法官認為非法證據只要是查證屬實的就具有證據資格，主張把非法手段和非法手段獲取的證據區分開來。持這個觀點的人認為，只要真相能夠得到，它是如何獲得的並不重要。只要能夠證明案件事實，毒樹與毒樹之果均可用。3、折中類即毒樹有毒，毒樹之果無毒。持這種觀點的學者認為，司法必須遵守法定程序，違反法定程序的非法取證應當明確禁止。而經合法手段取得的二級證據，即雖然是由刑訊逼供得到的線索，但根據該線索取證的程序是合法的，可以做為定案的證據。從我國現行的法律規定看，我國非法證據排除的做法與以上三種類型均不相同。我國採用嚴格限制非法證據種類，瑕疵可補，不承認「毒樹之果」的做法，筆者試著將其定義為「少排可補」類。那麼非法證據排除的幾種不同做法誰優誰劣呢？每種做法的支持者都有自己的視角和理論依據，究其根本就是程序公正與實體公正哪個更重要的爭論。筆者則認為實體公正和程序公正其實是一體兩面，不可偏廢。我們進行審判的最終目的絕不是為了單純追求程序公正，再公正的程序不能還原事實真象、判明是非，這種「公正」不要也罷。而通過非法程序做出公正裁判也是不可想像的。我國建立非法證據排除制度的目的應當是遏制刑訊逼供、冤假錯案的反覆出現。我國社會主義法制建設才剛剛起步，如果全盤按西方法制健全國家的方式執行，完全不適應我國的國情，也絕不會產生良好的效果。因此，符合我國國情的非法證據排除制度才是好的制度。六、排除非法證據和不予確認、採信的區別(一)非法證據並不一定是虛假證據，其內容有真也有假，但不論其內容真假，一律不能作為定案的依據。而不予確認、採信的證據，是經法庭舉證、質證，被確定為虛假的證據。(二)啟動非法證據排除程序，是在對證據內容真偽做出判斷之前，確定其是否具有證據資格的程序。即證據能不能進入法庭舉證、質證，首先要取得一張門票的程序，有了這張門票才可以進入法庭。如果沒有取得門票，不論證據是真還是假，都不能呈現在法庭上，都不能舉證、質證，當然不能成為定案的依據。我國非法證據排除的程序《刑事訴訟法》確定了刑事訴訟的舉證責任在檢察院。實踐中，呈現在法庭上的證據絕大多數來源於公安機關依執職權收集取得，由檢察院向法庭列舉的。雖然被告人、辯護人也有收集證據、舉證的權利，但其不具有「刑訊逼供」的職權。因此我國非法證據排除僅指由法官依職權啟動或辯方依法發起，由法官決定是否啟動的形式。而對辯方提出的證據，控方無權發起非法證據排除程序。(一)庭前排除非法證據的程序(1)檢察機關主動排除非法證據。人民檢察院在審查起訴刑事案件時，當然負有排除非法證據的職責。(2)法官在庭前依職權啟動非法證據排除程序。目前我國的刑事訴訟中被告人得到辯護的比率極低。在沒有律師參與訴訟，被告人的法律專業知識匱乏的情況下，僅僅依靠被告人提起非法證據排除，設立非法證據排除的意義就會大打折扣。因此，法官在審查證據時，依職權啟動非法證據排除程序是必要的和有效的。(二)庭審中排除非法證據的程序《排非規定》中規定「應當先行當庭調查。」根據這一規定，只要被告人、辯護人提出供述是非法取得，則法庭即應當啟動非法證據排除程序。因必須休庭給公訴人抗辯的準備時間，往往使庭審不能順利進行。實踐中，該規定也成為律師的訴訟手段被惡意使用。立法機關已經注意到了《排非規定》存在的問題，因此在《刑訴法解釋》中規定，非法證據排除程序可以在發現時即啟動，也可以在其它證據舉證後一併啟動，賦予了法官較大的決策權。這裡要注意，在一併啟動的情形下，辯方提出要排除的證據不能在法庭上進行舉證、質證，否則再啟動非法證據排除程序就沒有任何意義了。七、美國、德國非法證據排除規則對中國的借鑒意義(一)完善立法機制，明確程序法定原則。在我國，長期以來卻一直存在著一種違背程序法定原則的突出現象。即國家一方面通過立法機關制定了法律，另一方面又允許國家司法機關通過制定司法解釋的形式，對一些涉及司法機關自身職權配置以及犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利保障的重大事項直接作出規定，從而造成法外立法、法外執法現象的出現。程序法定原則有利於塑成權力制約權力的權力制衡機制，也是非法證據排除規則的重要配套原則。(二)設立庭前證據審查制度。由預審法官對證據進行審查，排除不具有法律效力的非法證據，避免對庭審法官產生不良影響。(三)強化證人出庭作證制度。我國刑事訴訟法規定證人必須出庭作證。但司法實踐中證人的出庭作證率是相當低的，法院一般只能採用書面證言來認定案件事實。這實際上是一種書面審形式，與現代法治通過採用直接言詞原則來查明案件真實情況進而作出正確判決的要求是極不相稱的，嚴重影響了審判的公正性。不僅如此，證人不出庭作證所導致的不能對言辭證據進行當面質證，也間接地影響了對刑事非法證據的排除。(四)完善對非法取證主體的懲戒制度。將司法人員的自身利益與取證行為的合法性相聯繫，促使其依法取證。我國法律僅僅針對非法取證已經構成犯罪的行為追究刑事責任，但實踐中還有很多非法取證沒有構成犯罪的行為，對這些也應該有相應配套的懲戒制度，追究法律責任，包括行政責任、經濟責任等。（五）建立獨立的非法證據排除的程序新訴訟法及其司法解釋中，對於非法證據排除的規則進行了詳細規定，但卻沒有一套獨立的訴訟程序。兩個《規定》中有這樣的表述：「被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之後，應當先行當庭調查。」這說明，我國法律規定在庭審前對證據收集程序合法性的審查行為應是一種程序合法性審查，而不是對案件的實體審查，而在案件實體審理時只要主體資格適格的人員提出了非法證據排除請求，法庭決定啟動該程序之後，就應當立即休庭，先對這一問題進行審查。理論上講，法院對非法證據進行審查時就應該適用一套相對獨立的訴訟程序，確定了是否存在非法證據之後，再就案件的實體問題進行審理。目前，美國大部分的州已取消庭審過程中對證據進行合法性審查的做法，採取證據開示之後，庭審前的準備階段進行審查的方式。此時被告方認為控方準備出示的證據為非法所得，則可提出限制動議，要求法官禁止控方在審判時出示此證據。在我國目前的司法實踐中，往往由同一合議庭對非法證據排除問題進行審查，再一併審理案件的實體部分，在這基礎上，即使非法證據得以被成功排除，合議庭成員已經提前知曉了偵查機關收集的非法證據的內容，主觀上容易對案件產生負面引導，影響法官的自由心證，法律所追求的阻斷非法證據與案件事實認定的目的可能無法實現。非法證據排除可以設立獨立於案件實體審理程序的程序予以排除，阻斷非法證據對裁判法官產生「污染」，同時提高司法效率。對於這一問題，筆者建議充分發揮人民法院的立案庭的立案審查職能，可以更好地解決上述問題。立案與審判兩部門的職能、工作方式、場所均各自獨立，這為非法證據獨立排除程序的建立創造了有利條件。如果非法證據的排除程序設置在法院的立案環節，由立案庭的法官通過對證據的取證合法性進行審查，將非法證據在移交審判庭之前就予以排除，避免了審判部門在審理案件時對該問題進行多次開庭反覆審查，節約了司法資源，確保審判部門的法官在案件審理時不受非法證據的「污染」而影響法官的內心確信。同時，對於已經啟動非法證據排除程序的案件，應當製作獨立的裁判文書，以裁定的方式確認證據的合法性，以示該程序的重要性、獨立性。八、非法證據排除程序制度的完善與展望「非法證據排除規則」的確定和實施，對於遏制刑訊逼供、保障人權、維護司法公信力，都具有非常重要意義，但在法律實施的過程中，這一規定似乎沒有起到應有的作用。只有通過對法規進行修正、細化，才能回歸立法本意。非法證據排除制度建立與完善，我們建議從如下幾個方向著手：（一）建立獨立的非法證據排除的程序新訴訟法及其司法解釋中，對於非法證據排除的規則進行了詳細規定，但卻沒有一套獨立的訴訟程序。兩個《規定》中有這樣的表述：「被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之後，應當先行當庭調查。」這說明，我國法律規定在庭審前對證據收集程序合法性的審查行為應是一種程序合法性審查，而不是對案件的實體審查，而在案件實體審理時只要主體資格適格的人員提出了非法證據排除請求，法庭決定啟動該程序之後，就應當立即休庭，先對這一問題進行審查。理論上講，法院對非法證據進行審查時就應該適用一套相對獨立的訴訟程序，確定了是否存在非法證據之後，再就案件的實體問題進行審理。目前，美國大部分的州已取消庭審過程中對證據進行合法性審查的做法，採取證據開示之後，庭審前的準備階段進行審查的方式。此時被告方認為控方準備出示的證據為非法所得，則可提出限制動議，要求法官禁止控方在審判時出示此證據⑴。在我國目前的司法實踐中，往往由同一合議庭對非法證據排除問題進行審查，再一併審理案件的實體部分，在這基礎上，即使非法證據得以被成功排除，合議庭成員已經提前知曉了偵查機關收集的非法證據的內容，主觀上容易對案件產生負面引導，影響法官的自由心證，法律所追求的阻斷非法證據與案件事實認定的目的可能無法實現。⑴非法證據排除可以設立獨立於案件實體審理程序的程序予以排除，阻斷非法證據對裁判法官產生「污染」，同時提高司法效率。對於這一問題，筆者建議充分發揮人民法院的立案庭的立案審查職能，可以更好地解決上述問題⑵。立案與審判兩部門的職能、工作方式、場所均各自獨立，這為非法證據獨立排除程序的建立創造了有利條件。如果非法證據的排除程序設置在法院的立案環節，由立案庭的法官通過對證據的取證合法性進行審查，將非法證據在移交審判庭之前就予以排除，避免了審判部門在審理案件時對該問題進行多次開庭反覆審查，節約了司法資源，確保審判部門的法官在案件審理時不受非法證據的「污染」而影響法官的內心確信⑶。同時，對於已經啟動非法證據排除程序的案件，應當製作獨立的裁判文書，以裁定的方式確認證據的合法性，以示該程序的重要性、獨立性。（二）拓展非法證據的種類和範疇首先，增加對 「引誘」、「欺騙」等方式獲取的證據言詞證據的具體規定。對於引誘、欺騙方式獲取的口供是否應當排除，法律理論界一直存在爭議，我們在具體審查時應當區分情況來看。在偵查環節，偵查人員往往通過引誘手段套取口供，如「承諾供述之後要求法院對其從輕處罰」、「承諾與法院溝通對你判處緩刑」、「如果交待清楚可以辦理取保候審」等。對於這些利益引誘行為，一種觀點認為均是偵查機關的一些偵查手段、訊問技巧，實質上沒有造成被取證人的肉體和精神痛苦，被取證人對是否如供述有很大的選擇權利，不宜認定為非法證據；筆者認為應當視引誘的內容和案件具體情況而定，對於不違背法律強制規定、不突破道德底線、人倫底線，這些欺騙行為就可以被允許，而如法定刑在十年以上的案件，偵查人員欺騙被告人「可以與法院協調對其適用緩刑」這樣明顯違背法律規定的情況，應當視為違法的引誘，可以結合案件具體情況予以排除，而對於簡單的引誘如「提供食物、水、香煙」等行為取證，可以被允許。而誘供，就是誘騙嫌疑人按照偵查人員的意圖招供，表現為問明顯帶有誘導性的問題，提示、暗示一些偵查人員設計的案情，使得被詢問人作出符合偵查人員預設的供述，誘供是明顯違背「無罪推定」原則的偵查手段，容易使得被取證人記憶混亂，作出虛假供述，只要確認訊問過程有明顯的誘導性、傾向性，就可以認定為誘供，取得就不應該具有證明力。筆者所在法院2013年審理的被告人王某涉嫌受賄罪、徇私枉法罪一案，被告人提出在偵查機關對其訊問之前威脅「如果不交待就將你移交給『打黑專案組』」、「如果講清楚就可以對你判處緩刑」，鑒於當時重慶的司法環境，前一行為明顯應當認定為對被告人的威脅，而根據被告人王某的具體案情——兩個職務犯罪的罪名，法院不可能對其適用緩刑，偵查人員明顯是對被告人進行利益引誘，並且其承諾的內容違背法律規定不能兌現，法院依法擬對王某被威脅、引誘之後作出的供述表示予以排除，不作為判決的依據，後公訴機關撤訴。本案中非法證據排除程序啟動之後雖然最終沒有成功排除，但是合議庭傾向認為對於這類採取威脅、欺騙、引誘等方法獲得的言詞證據可能影響證據的真實性，那麼就應當排除，不能作為定案的依據。其次，嚴格非法收集的物證、書證的排除條件。刑訴法第五十四條規定的「嚴重影響司法公正」的標準該如何把握。一般認為，物證、書證的提取如通過非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、竊聽取得的實物證據，屬於嚴重違法行為，對於通過這類手段取得的物證、書證就應當被判斷為「嚴重影響司法公正」，應依法予以排除，並且不允許偵查機關進行補正。而對於物證、書證的呈現方式違法，如缺乏相關人員簽字、載明的時間地點出現明顯筆誤等，只有當事人對該類證據的證明指向無異議，並與其他證據證明的內容能夠印證，才能通過偵查機關補正或者作出合理解釋而消除瑕疵，不應當放縱瑕疵證據的補正條件，使得該法條被濫用。（三）重新分配非法證據排除程序的證明責任根據規定，提出非法證據排除的當事人，必須提供出涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料。這一規定明顯加重了當事人的證明責任，只要被告人提出一定的線索，能夠讓法官產生合理懷疑，就應當依法啟動非法證據排除程序，而提不出具體被刑訊逼供的時間地點，那麼就由公訴機關提交充分的證據⑴，證明據以定罪的每一次供述的合法性，只要存在合理懷疑，就應予排除。法律規定對於啟動非法證據排除的案件，偵查人員可以出庭說明情況，但是沒有規定偵查人員拒不出庭的作證的法律後果。雖然司法實踐中偵查人員往往通過辦案說明的形式證明其沒有刑訊逼供等行為，但是法庭當庭作證、對質的效果顯然更加明顯。法律應當增加偵查人員的證明責任，規定如果無特殊情況拒不出庭作證其所收集的證據的合法性即被認為存在「合理懷疑」，依法予以排除。⑴在取得言詞證據時，同步錄音錄像往往是對取證過程是否合法的最佳證明，公訴機關在舉證時應當重視對同步錄音錄像的收集。法律應當對同步錄音錄像進行細緻規定，要求全程、不間斷地錄音錄像，即從被取證人進入到離開取證場所，均要錄音錄像，不能有剪接、遮擋等現象，如果有均可被視為有「合理懷疑」。上文提到的本院審理的王某一案，正式因為王某提到的被威脅、引誘的那一次供述中，公訴機關沒有提供完整的同步錄音錄像，本院對於該證據保留了「合理懷疑」。（四）明確非法行為而產生的非法證據的範圍對於刑訊逼供的案件，犯罪嫌疑人在被施以肉刑或變相肉刑之後，往往會對偵查人員產生恐懼進行虛假供述，再次之後由於前面的恐懼給其造成的心理強制，嫌疑人基於恐懼心理作出的連續供述虛假供述的可能，對於這種情況，我們不能單純排除其被刑訊逼供之後當下作出的供述，而是對於之後類似的供述均應予以排除。以刑訊逼供為例，對於非法取證影響的言詞證據真實性的範圍，我們認為：被刑訊逼供之後由同一偵查機關作出的所有供述都應予排除，因嫌疑人提出被刑訊逼供而更換偵查人員並被重新合法取證的除外；其他部門根據刑訊逼供形成的口供不能通過偵查機關轉化為定罪證據。本院審理的王某一案，合議庭認為王某被威脅、引誘之後在偵查機關所作的所有供述均應當予以排除。（五）「毒樹之果」的排除與保留毒樹之果是指以非法方法收集的證據為線索,再以合法方法收集的證據，這裡的「果」是指獨立的、新的證據,而不是原有證據的重複收集。根據我國現階段的社會現狀打擊犯罪的形勢並不樂觀，新型犯罪層出不窮，各地偵查技術水平參差不齊，如果對於毒樹之果一律排除，則對於犯罪的打擊將會大打折扣，造成片面追求程序正義而忽略實體正義，不符合我國的國情和法則現狀。一些非法取證行為間接獲取的證據對於查明案件事實，維護個案的實體正義起著相當重要的作用，雖然在獲得線索的環節有違法行為，但毒樹之果本身的收集程序確實是合法有效的。所以，在我國刑事訴訟領域初步建立非法證據排除規則之時，不宜草率規定排除「毒樹之果」。九、結語刑事非法證據排除規則的確立目的並不在於排除不真實的證據，其真正的價值在於限制公權力對於公民權利的侵襲。誠然，在具體的案件中，刑訊逼供不必然取得虛假證據，而偵查機關通過合法手段取得的證據也不必然完全真實符合案件的客觀事實，但我們為什麼一再強調設立非法證據排除制度為公正司法的體現呢？這是因為司法機關正向社會傳遞一種信號，即關注程序正義，制約公權力被濫用。即使因此在短時期內產生了放縱犯罪的負面作用，也同樣鞭策著偵查機關的偵查理念，加強偵查技術手段的提升、重視其他客觀證據的收集，改變「口供至上」為「物證為王」的偵查思路，對司法公信的促進更加強勁有力。參考文獻:〔1〕 卞建林主編． 刑事證明論． 北京: 中國人民公安大學出版社，2004: 235．〔2〕 李學寬.論刑事訴訟中的非法證據〔J〕中國法學，2005，(02)〔3〕 畢玉謙、鄭旭、劉善春，訴訟證據規則研究[J]中國法制出版社，2000年，（05）〔4〕 岳禮玲.德國證據禁止的理論與實踐初探，中外法學[J]，2003，（01）〔5〕 汪海燕.評關於非法證據排除的「兩個規定」，政法論壇. 2011,（01）〔6〕 馮軍. 我國刑事訴訟法修改的宏觀思考. 中國律師,2009,10,（20）〔7〕 陳瑞華.非法證據規則的理論反思，法律適用,2006,(06)〔8〕 任宏偉. 非法證據排除規則的中國實踐與完善, 東南學術，2012，（06）[ 9 ]陳霄、焦紅艷：《刑訴法修正案草案：六大方面有待完善》，載《法制日報》2011年9月8日。[10]陳瑞華：《非法證據排除規則的中國模式》，載《中國法學》2010年第6期。[11]龍宗智：《威脅、引誘、欺騙的方法是否違法》，法學，2000（3）．[12]陸而啟：《從紙上談兵到水滴石穿———非法口供排除程序的構造反思》[J]，證據科學，2012，(2)
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