評《罪刑法定與刑法解釋》之缺陷（二）

案例一，根據《刑法》第269條的規定，只有「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」的，才可能進而成立事後搶劫。那麼，能否將部分普通搶劫評價為盜竊，使其也可以「轉化為」事後搶劫？持否定說的人或許認為，《刑法》第269條並沒有規定普通搶劫可以轉化為事後搶劫，故肯定說違反了罪刑法定原則。其實，只要對相關案件進行比較，權衡定罪量刑是否協調，就可以得出肯定的結論。

例如，甲犯盜竊罪時，（竊取現金5000元），為抗拒抓捕，而當場使用暴力，導致被害人重傷。甲的行為無疑符合《刑法》第269條的規定，成立事後搶劫；根據《刑法》第263條的規定，其適用的法定刑為「10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」。乙使用暴力搶劫他人現金5000元（暴力致人輕傷），為抗拒抓捕，而當場使用暴力，導致另一被害人重傷。倘若認為，不能將乙先前的普通搶劫評價為盜竊，因而不能對乙適用《刑法》第269條，就意味著乙的行為成立普通搶劫與故意傷害兩個罪；數罪併罰的結局是，對乙可能判處的刑罰為3年以上，20年以下有期徒刑。可是，任何人都不會認為，乙的行為的法益侵害性與有責性輕於甲。既然如此，就不能使乙承擔較甲更輕的刑事責任。

張教授認為，這是解釋問題而不是法律問題。只要妥當地理解盜竊的含義，只要認為盜竊與搶劫不是對立關係而是包容關係，亦即搶劫中包含了盜竊，就能將乙的行為評價為一個事後搶劫，進而適用「10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」的法定刑，從而實現刑法的公平正義。

評析：此乃書內前言中的一個案例。「將部分普通搶劫評價為盜竊，使其也可以『轉化為』事後搶劫」的觀點，超越了絕大多數人的想像力，當無疑問。這個問題的提出原來是為了應對這樣一種情況：乙先使用暴力致人輕傷搶劫了5000元，為抗拒抓捕，而又當場使用暴力，導致另一被害人重傷。張教授認為這種情形，因不能將乙先前的普通搶劫評價為盜竊，因而不能對乙適用《刑法》第269條，就意味著乙的行為成立普通搶劫與故意傷害兩個罪；數罪併罰的結局是，對乙可能判處的刑罰輕於甲。乙罪重於甲，卻可能比甲輕判，無法實現刑法的公平正義。

事實上，上述問題是個偽命題。案例中乙的情形原本就不需要引用《刑法》第269條。因乙當場使用暴力致人重傷，符合搶劫罪的結果加重犯情形，直接適用《刑法》第263條第（五）項，其量刑檔次與甲的情形完全相同。「搶劫致人重傷、死亡」中的「人」，不僅包括財物所有人、管理人、佔有人，而且包括案發現場的其他人（含協助抓捕人）。法律是這樣規定的，實務也是這麼把握的。因此，對乙而言，既不存在數罪併罰的問題，也不存在處罰可能比甲輕的問題。因此，張教授所謂的「盜竊與搶劫不是對立關係而是包容關係，亦即搶劫中包含了盜竊」解釋觀點，荒腔走板，超出了人們的想像。解決偽命題，必然要用偽理論。

案例二、最高人民法院、最高人民檢察院2001年7月3日《關於辦理偽造、販賣偽造的高等學歷、學位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》規定：「對於偽造高等院校學歷、學位證明的行為，應當依照《刑法》第280條第2款的規定，以偽造事業單位印章罪定罪處罰。明知是偽造高等院校印章製作的學歷、學位證明而販賣的，以偽造事業單位印章罪的共犯論處。」本書認為，明知是偽造高等院校印章製作的學歷、學位證明而販賣的，只有事前與偽造者通謀、才能認定為偽造事業單位印章罪的共犯；如果在偽造者偽造學歷、學位證明後再販賣的，即使明知為偽造的學歷、學位證明，也不能認定為偽造事業單位印章罪的共犯；否則有悖於刑法總則關於共同犯罪的規定，也導致將販賣行為解釋為偽造行為，形成了類推解釋。

評析：兩高的相關司法解釋是對實踐經驗的總結，符合實際是正確的。張教授所謂事前不共謀，事後單獨販賣不成立共犯的質疑，是脫離實際、主觀臆測的產物。原因就在於這種偽造假學歷、學位證明的行當，都是要由買主先提供相關信息，有需要才開始製作的。製作人與銷售人要麼是同一人，要麼是長期合作夥伴。一般是分工協作共同犯罪的情形。行為人單純事後販賣的行為，事實上沒有存在的可能，實務中也沒有遇到過。因此，張明楷教授的所謂質疑是無病呻吟，屬於無價值論。

案例三、《刑法》第145條對生產、銷售不符合標準的醫用器材罪所規定的構成要件是，「生產不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，足以嚴重危害人體健康」。最高人民法院、最高人民檢察院2001年4月10日《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第4款規定：「醫療機構或者個人，知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械，醫用衛生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標準的醫用器材罪定罪處罰。」問題是，購買、使用不符合標準的醫用器材的行為，是否均屬於「銷售」不符合標準的醫用器材？

首先，就購買行為而言。可以肯定的是，刑法在規定銷售不符合標準的醫用器材罪時，必然預想到了有人購買不符合標準的醫用器材，但刑法沒有規定處罰購買不符合標準的醫用器材的行為。概言之，購買與銷售是對向行為，既然刑法分則只規定處罰銷售行為，就不能處罰另一方面的購買行為。將購買評價為銷售，或者將銷售解釋為包括購買，實際上屬於類推解釋。

其次，就使用行為而言。最高人民法院、最高人民檢察院2003年5月14日《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2款規定：「醫療機構或者個人，知道或者應當知道系前款規定的不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料而購買並有償使用的，以銷售不符合標準的醫療器材罪定罪，依法從重處罰。」問題在於，購買不符合標準的醫用器材後有償使用的行為，是否均屬於銷售醫用器材。因為銷售意味著物品從銷售者一方轉移給購買者一方，當醫療機構有償使用，只是表現為醫療機構為患者提供服務（檢查），醫療機構所收取的只是服務費用，而不是醫用器材的對價時，就沒有將醫療器材轉移給患者，因而不能認為是銷售。因此，上述司法解釋至少存在部分類推解釋的內容。

評析：常規意義上的銷售，意味著物品從銷售者一方轉移給購買者一方。張明楷教授認為，如果醫療機構只是購買、使用不符合標準的醫用器材，也就是向患者提供有償服務，收取服務費，沒有將醫療器材轉移給患者，那麼醫療機構或者個人的購買、使用行為，就不屬於《刑法》第145條規定的「銷售」行為。兩高的司法解釋將這種購買、使用的行為認定為「銷售」，屬於是類推解釋，違反了罪刑法定原則。

事實上，兩高的司法解釋實事求是，符合客觀實際。原因是《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第4款是針對那些個人不宜單獨購買，也不需要單獨購買的醫療器材而言的。例如高壓氧艙。這些醫用器材從經濟上、使用上考慮，只適宜由醫療機構購買並為病患者提供有償醫療服務。如果按照張教授的常規理解，那麼此類醫療器材客觀上就沒有銷售行為了，自然也就無法追究醫療機構中購買者的刑事責任。這顯然是不妥當的。由於醫療器材都有使用年限或者使用次數的限制，將醫療機構或者個人這種購買、使用不符合標準的醫用器材的行為解釋為「銷售」行為，符合客觀實際情況，等同於醫療機構或者個人把不符合標準的醫用器材銷售給該器材的所有的使用者。因為每個使用者不僅要付出醫療服務費，而且還必須付出設備折舊費，這是一種變相的銷售行為。因此，張教授所謂的質疑脫離了司法實際，類推解釋的觀點是站不住腳的。

案例四，何鵬案，2001年就讀於雲南某高校的何鵬，去ATM機查詢生活費是否到賬時，由於機器發生故障，發現賬面餘額有百萬元之多。他在兩天內從9個ATM機取款221次，共計42.97萬元。隨後警察找到他家，他家歸還了全部款項。由於案件有爭議，前後抓了三次，放了兩次，最後檢察院起訴，法院以盜竊罪判處無期徒刑。

首先，何鵬因為機器發生故障，以致其賬面上有了100萬元，也不是何鵬的過錯，何鵬對賬面上多了100萬元，也不可能成立任何犯罪。人民法院認定何鵬成立盜竊罪，顯然是基於何鵬以非法佔有的目的取出40餘萬元的事實。

其次，認為何鵬賬面上的款已脫離銀行佔有，不是盜竊罪的對象，因而他的行為不構成盜竊罪的觀點，難以成立。這裡的關鍵問題是，ATM機中的現金由誰佔有（包括事實上的佔有與法律上的佔有）。盜竊的對象，只能是他人事實上佔有的財物，行為不可能盜竊自己事實上佔有的財物；另一方面，只要行為人事實上沒有佔有某財物，即使其法律上佔有了該財物，該財物也能成為行為人盜竊的對象。普通侵佔的對象，則是行為人基於委託關係而事實上佔有或者法律上佔有的他人所有的財物；換言之，「由於侵占罪中的『佔有』意味著由於自己佔有而具有處分的可能性，故不僅包含事實上支配，而且包括法律上的支配」。侵佔遺忘物的對象，只能是脫離佔有或者偶然由行為人事實上或者法律上佔有的他人財物。所以，對何鵬案，只要確定其非法取得的現金不屬於其事實上佔有的現金，也不屬於遺忘物，就可以認定其行為成立盜竊罪。

1、何鵬佔有自己的儲蓄卡，並不意味著其事實上佔有了儲蓄卡中所記載的現金。作為有體物的儲蓄卡本身不等於現金。這一點當無疑問。作為有體物儲蓄卡與現金不僅外形不同，而且內容也有明顯差異。如現金具有可替代性，而儲蓄卡不具有可替代性；現金不記名、不掛失，而儲蓄卡記名、掛失。所以，佔有儲蓄卡不等於佔有儲蓄卡所記載的現金。

2、即使是持卡人存入銀行的現金，也己不再由持卡人事實上佔有，而是由銀行事實上佔有。這是因為，持卡人將現金存入銀行後，該現金完全由銀行使用、支配；持卡人不可能事實上佔有，也不可能認定持卡人與銀行共同事實上佔有。如果認為持卡人存入銀行的現金，依然由持卡人事實上佔有，意味著持卡人對存入銀行的現金不可能成立盜竊罪，這是不可思議的。既然如此，由於機器故障誤記入持卡人儲蓄卡內的現金，更不可能由持卡人事實上佔有。或者說，更不可能由形式上握有信用卡的人事實上佔有。基於上述理由，行為人用拾得的信用卡在ATM機取款的行為，不屬於「將自己事實佔有的他人所有的現金非法佔為己有」。

3、如前所述，之所以認為侵占罪的對象包括法律上佔有的財產，是因為行為人對法律上佔有的財產具有處分可能性。但是，這並不意味著凡是在法律上佔有財物的人，都不可能對該財物構成盜竊案罪。相反，只在財物事實上由他人佔有，即使法律上佔有了某財物的人，也能對該財物構成盜竊罪。何鵬對賬戶上的100萬元是否存在法律上的佔有，是有疑問的。更為重要的是，由於行為人可以盜竊自己法律上佔有但事實上沒有佔有的他人財物，所以，即使承認何鵬法律上佔有了這一百萬元存款，何鵬的行為依然可能成立盜竊罪。

評析：從張教授的上述分析，可知張明楷教授對現代銀行及ATM機，知之甚少，對自己不掌握的地方，依靠主觀臆測來填補，背離了客觀事實。

首先，何鵬案賬面上多出100萬元，不是多出來現金，而是多出來債權。出現這種虛增情形的原因複雜，與何鵬無關，所以不去管它。由債權到現金，唯一途徑就是雙方進行交易。換言之，何鵬的100萬元債權要變現金100萬元，何鵬與銀行雙方必須通過交易。

其次，何鵬在ATM機上每一次按鍵取款操作，都只是向銀行發出一個請求。例如，按鍵取款2000元，其實質就是指何鵬向銀行發出自己取款2000元的請求。是一個請求，不是一個指令。銀行（ATM機）收到這個請求後，必須通過網路將請求（含賬號）傳送給伺服器，伺服器收到請求（含賬號）後，立即從資料庫（所有客戶的賬戶信息都集中在此）中調取何鵬的賬戶信息，將何鵬存款賬戶的餘額數與何鵬請求取款的金額進行比較，餘額數大於取款請求金額，伺服器就會同意何鵬的取款請求。就從何鵬存款賬戶中扣除2000元（債權）後又存入資料庫，然後伺服器向發送何鵬取款請求的ATM機返回執行付款2000元的指令。這個付款指令，就是打開ATM機內部付款機構的開關，ATM機於是執行伺服器的指令，付款2000元現金給何鵬。按鍵取款操作，只是發出一個請求，也就是一個要約，這個請求是銀行固化在ATM機內部的，是無法改變的。那怕就是ATM機出了問題的情形，例如許霆案，也仍然是個請求，絕對不可能成為一個指令。有觀點認為，錢存入銀行，跟錢存入保險柜一樣，銀行就是存款人的保險柜或者錢包，完全脫離了實際，純粹是主觀臆測的產物。這個世界上，還沒有一個廠家生產的保險柜（錢包）能夠生利息的。

上面張教授的分析，跟許霆案一樣，都是不符合事實的。何鵬實施的行為是向銀行發出了221個取款的請求，雙方進行了221次交易行為；許霆實施的行為是向銀行發出了121個取款的請求，雙方分別進行了121次交易行為。什麼人，什麼時候，什麼地點，多少金額，多少次，銀行電腦系統都記錄在案。許霆案雙方交易，單獨看伺服器的記錄，看似有誤，可是ATM機的記錄並沒有任何錯誤，許霆取走多少錢，ATM機一清二楚。許霆案的實質，就是一個簡單的支付錯誤，重複了一百多次而已，詳情請參考筆者的相關文章。何鵬案所有的記錄都沒有任何錯誤，何鵬取款時伺服器及ATM機沒有任何故障。既然是這樣，何鵬、許霆何談盜竊罪之有？清華大學有的是網路與計算機方面的專家，張教授完全有條件有機會了解掌握相關的專業知識。遺憾的是張教授不是想辦法彌補知識上的不足，而是想當然，固執己見，導致司法機關在處理許霆案上爭議四起，嚴重損害了司法機關的威信。

案例五，事實上，民事上的不當得利構成盜竊罪的現象屢見不鮮。例如，張某發現鄰村王某家長期無人，而其房前屋後有零星楊樹15棵已經成材，遂產生利用楊樹騙取財物的念頭。2006年5月8日，張某對經常走村串戶收購樹木的寧某說自己有15棵楊樹砍伐運走，後案發。根據《民法通則》第92條的規定，張的行為屬於不當得利。但是，張某的行為無疑成立盜竊罪。案例中張某似乎沒有實施移動財物的行為，但事實上並非如此。正如日本學者山口厚所言：「沒有處分權卻擅自出賣他的所有物，讓不知情的買主搬走財物的場合（利用沒有故意的間接正犯的事例），成立盜竊罪。

評析：民事上的不當得利，刑事上的侵財犯罪，他們的構成要件完全不同，兩者互相排斥。不當得利確定不違法，侵財犯罪確定違法，不具有可比性。張明楷教授所謂不當得利構成盜竊罪的現象屢見不鮮的觀點，讓人錯愕。案例中張某的行為，張明楷教授認為既構成不當得利，又構成盜竊罪。根據《民法通則》第92條，張明楷教授明顯是把「沒有合法根據」與違法取得混為一談了。其實，不當得利的取得，雖然「沒有合法根據」，但也不是行為人實施違法行為取得的，即不當得利取得不違法。張某讓不知情的買主搬走財物的行為，本身就是利用他人不知情而實施自己的盜竊行為，是違法犯罪行為，故張某隻成立盜竊罪，不成立不當得利。

案例六，甲使用欺騙手段，將僅有一萬噸儲煤的煤礦謊稱為有100萬噸儲煤量的煤礦，以700萬元的成交價出賣給乙。按照第一種協調解釋，由於存在交易，而不是「空手套白狼：，甲的行為既不成立詐騙罪，也不成立生產、銷售偽劣產品罪，僅屬於民事欺詐。但按照第二種協調解釋，甲的行為依然成立詐騙罪。

本書認為，在上述場合，解釋者不能事先根據《刑法》第140條的字面含義，將生產、銷售偽劣產品罪與詐騙罪解釋成對立關係，進而認為詐騙罪僅限地沒有支付對價的情形。換言之，解釋者在解釋《刑法》第140條時，應當考慮到生產、銷售偽劣產品罪與詐騙罪的關係；應當考慮對使用欺騙手段使他人遭受財產損失的行為，是認定為詐騙罪合適，還是認定為生產、偽劣產品罪合適；還應當考慮《刑法》第140條與第266條是一種對立關係，還是非對立關係。在筆者看來，由於生產、銷售偽劣產品罪的保護法益為誠實交易秩序，並不以造成他人財物損失為要件，故對於造成他人財產損失的行為，必須再次判斷其是否符合更重的財產犯罪的構成要件。即使認為造成了他人財產損失的行為符合生產、銷售偽劣產品罪的構成要件，也不妨礙認為該行為符合財產犯罪的構成要件。

同樣，上述第一種協調的解釋，並不協調。稍作比較就可以說明這一點。根據第一種協調的解釋，上述甲的行為不成立任何犯罪，僅屬於民事欺詐。可是，根據《刑法》第140條的規定，倘若行為人銷售的其他偽劣商品，「銷售金額200萬元以上的，處15年有期徒刑或者無期徒刑，並處銷售金額50%以上2倍以下的罰金或者沒收財產」。而上述甲的銷售金額為700萬元，卻反而不構成任何犯罪。這說明，第一種協調解釋得出的結論，並不協調。另一方面，金融詐騙罪與合同詐騙罪大多存在交易關係，倘若認為詐騙罪只能是「空手套白狼？（上述第一種協調的解釋），就使得詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪之間不協調。

評析：上述張明楷教授的論述與觀點，錯誤與混亂之嚴重，達到了讓人震驚的程度。首先，礦藏不是人工生產出來的產品，與《產品質量法》沒有關係，不屬於《刑法》第三章第一節生產、銷售偽劣商品罪調整的範疇，跟這一章的這一節沒有關係。其次，我們國家立法普通詐騙罪及特殊詐騙罪，原則上要求「空手套白狼」才構成犯罪。當然，以交易為名，行詐騙之實的情形，應定性為詐騙，因為其行為仍然是實質的詐騙行為，同樣符合詐騙罪的構成要件。必須指出的是，詐騙罪與生產、銷售偽劣產品罪是對立關係，這是確定無疑的。生產、銷售偽劣產品罪的保護法益是國家對產品質量的監督管理制度及消費者合法權益。張明楷教授認為詐騙罪與生產、銷售偽劣產品罪是非對立關係的觀點，以及生產、銷售偽劣產品罪的保護法益是誠實交易秩序的觀點，將不同性質的事物進行比較，進而得出甲的行為構成詐騙罪的結論，邏輯混亂，錯誤有點離譜。

礦藏交易有其特殊性。參與交易的主體通常為單位，小礦藏即使是個人，大量的審批手續，決定了交易雙方最多成立民事欺詐，很難成立刑事詐騙。因為交易主體是真的，礦藏也是真的，即使誇大了儲量，這個儲量往往行為人自己並不知情，通常都是委託第三方進行礦產品儲量調查，根據調查的數據預測得出來的，本身就是不準確的。即使交易一方受騙上當，可通過起訴認定交易存在民事欺詐，要求撤銷交易合同並賠償相應的損失，刑法不必介入其中。因此，案例中甲的行為構成民事欺詐，不構成詐騙罪，更不構成生產、銷售偽劣產品罪。

案例七，2004年5、6月間，呂某在湖南省長沙市公交車上賣唱乞討，並認識了同樣在公交車上賣唱乞討的車某、劉某。2005年2月中旬，呂某提出：春節前後有很多農民工乘火車，利用外出務工人員膽小怕事的心理，到農民工相對集中的旅客列車上去賣唱乞討，由他和車某負責唱歌、要錢，劉某負責望風、保管錢款，大家態度凶蠻些可以賺更多的錢，要到的錢三人平分。於是，三人分別於2月23日、28日先後來到江西信豐縣，登記住宿在信豐縣先鋒賓館。2005年3月2日凌晨，呂某、車某、劉某來到信豐火車站。5時許，潢川開往深圳的2013次旅客列車途徑並停靠該站。三人撬開車窗，不顧車上旅客阻止，強行爬上該次列車2號車廂。上車後，呂某對車窗邊阻止其上車的旅客大聲斥罵。而後，按事先分工，由劉某前往車廂連接處負責望風、保管錢款，呂某、車某分別拄拐杖假扮殘疾人對旅客唱歌、討錢。呂某讓一位旅客讓出座位後，站在座位上叫喊「我們兄弟不是小偷，今天來給大家獻唱了，大家把錢準備好，裝睡的，都要給我醒醒，不然把你整醒，就對不起了」，然後和車某一起揮舞拐杖、用拐杖使勁敲擊車廂地板。隨後，車某唱歌，呂某以收到聽歌費為名，從2號到5號共四節車廂向旅客索取一元、二元不等的零錢。對部分不給錢的旅客，呂某、車某就用拐杖敲擊地板，辱罵一翻後才離去。當日6時許，列車乘警接到報案後，在5號至6號車廂連接處將被告人抓獲。第一審法院對三被告人以搶劫罪論處，第二審法院改判強迫交易罪。之所以沒有定尋釁滋事罪，就是因為行為人不具有流氓動機。但本書認為，一、二案法院的判決均有不當。本案的行為實質是侵害了公共場所的秩序，侵犯了乘客在列車上正常活動與財產。本案完全符合尋釁滋事罪的客觀構成要件，即強拿硬要公私財產，且情節嚴重。本案完全符合尋釁滋事的主觀要件，因為行為人對自己行為的內容、社會意義與危害結果具有認識，且希望結果發生。否定尋釁滋事罪的最大理由是行為人不具有流氓動機。

評析：張明楷教授認為構成尋釁滋事罪的主要事實，二審法院認定構成強迫交易罪的主要事實，都是行為人強行向旅客收取一元或者二元不等的所謂聽歌費。收錢數額並不大，符合行乞者在街坊中賣唱收取費用的行情，這個事實是本案定性的重要參考。本案行為人明顯帶有強買強賣的特徵，語言威脅，用拐杖敲擊地板，辱罵不給錢的旅客等。行為人一定程度上擾亂了旅客列車的正常秩序，但沒有造成嚴重混亂。尋釁滋事罪中強拿硬要財物的，一般沒有交易的事實，也不會只要一元二元的零錢。綜合起來看，這種行為同時帶有尋釁滋事和強迫交易的性質。相比之下，尋釁滋事是次要的，強迫交易是主要的，定性為強迫交易罪更為妥當。至於流氓動機，筆者的理解是，尋釁滋事客觀行為本身就體現了行為人的流氓動機，有客觀行為就足夠了。

案例八，有人認為，單位貸款詐騙時，對直接負責的主管人員與其他直接責任人員不得認定為貸款詐騙罪；其判斷過程便是：該行為屬於單位貸款詐騙，而刑法沒有規定單位可以成為貸款詐騙罪的主體，所以該行為無罪。其實，法官在判斷構成要件符合性時，應當採取以下方法：首先確定貸款詐騙罪的構成要件，然後判斷案件事實是否符合貸款詐騙罪的構成要件，再得出是否符合構成要件的結論。顯然，所謂的單位貸款詐騙的案件事實，完全符合貸款詐騙罪的構成要件。所以，應對其中的自然人以貸款詐騙罪論處，只是不處罰單位而己。而不是先對案件事實得出結論，後考察刑法如何規定。即不能先得出案件事實為單位貸款的結論，後以刑法沒有將單位規定為貸款詐騙罪的主體為由，否認自然人構成貸款詐騙罪。

再如，在發生了所謂單位盜竊的案件時，人們常說，這是單位盜竊，但刑法沒有規定單位可以成為盜竊罪的主體，所以，只能宣告無罪。有的學者認為，單位盜竊時，對單位中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員不得以盜竊論處；其判斷仍然是：該行為屬於單位盜竊行為，應以單位犯罪論處，但刑法沒有規定單位可以成為盜竊罪的主體，故該行為無罪。於是認為有罪的結論違反罪刑法定原則。其實，這種邏輯推理是錯誤的，表現在它將案件事實作為大前提，將刑法規範作為小前提，然後得出了無罪的結論。正確的做法是，在遇到所謂單位盜竊的案件時，首先明確盜竊罪的構成要件，然後判斷案件事實是否符合盜竊罪構成要件，再得出是否構成犯罪的結論，如果按照這個順序判斷，所以單位盜竊的案件事實完全符合盜竊罪的構成要件，對其中的有關自然人，應以盜竊罪追究刑事責任。

評析：單位貸款詐騙，單位盜竊，就是按照張明楷教授的判斷順序，也同樣不能得出有罪的結論。先明確了構成要件，然後再判斷案件事實時，不能對案件事實（單位貸款詐騙、單位盜竊）削足適履。案件事實本身就是單位貸款詐騙行為，單位盜竊行為，將單位貸款詐騙、單位盜竊的行為「削減」成為個人行為，從而成立自然人貸款詐騙罪或者盜竊罪的判斷順序，形式上符合罪刑法定原則（刑法分則），實質上違背了客觀事實。刑法總則與刑法分則是有機統一的，案件事實不僅要符合刑法分則，也必須符合刑法總則，才是真正符合罪刑法定原則。然而，根據《刑法》第三十條、第三十一條明確規定，張明楷教授的上述邏輯，同樣是違反罪刑法定原則的。（註：本書出版時，全國人大有關單位犯罪的立法解釋還未出台）

案例九，陳某曾是某鎮糧食收購站的拖拉機司機，因為多次盜竊柴油被判處一年有期徒刑。刑滿釋放後，陳某為了報復以前曾揭發自己的盜竊行為後來成為拖拉機司機的劉某，深夜破壞劉某駕駛的大型拖拉機（800型）的剎車裝置，製造行車事故隱患。次日，劉某為運輸糧食至某縣城而駕駛拖拉機行駛在公路上時，因剎車不靈撞死路邊騎自行車的朱某。

有種觀點認為，可以將大型拖拉機解釋為汽車。因為「拖拉機與汽車的基本性質、危害性，沒有重大區別」。將拖拉機解釋為汽車，並沒有超出國民的預測可能性；拖拉機與汽車在功能上沒有什麼不同；破壞拖拉機與破壞汽車，在社會危害性上也沒有什麼不同。

將大型拖拉機解釋為汽車，或者說認識《刑法》第116條所規定的汽車包括大型拖拉機，的確會讓人產生違反罪刑法定原則的感覺。但是，本書認為，可以進行這種解釋。

第一，汽車與拖拉機的外形都越來越多樣化，而且越來越接近。事實上，一些大型拖拉機與卡車越來越難以區分。

第二，汽車原意為「自動車」，倘若將《刑法》第116條中的汽車按原意理解為自動車，那麼，大型拖拉機當然也屬於自動車。

第三，從對拖拉機與汽車的科學界定來說，二者的區別並不具有刑法上的重要意義。汽車的標準定義，明顯可以包括大型拖拉機。不可否認，拖拉機與汽車在燃料與功能方面存在一定區別。但這種區別不具有刑法上的意義。更為重要的是，二者的性能的完整性對公共安全的保障，是同等重要的。換言之，破壞汽車與破壞大型拖拉機對公共安全所造成的危害，並無區別。既然如此，也可以認為，將大型拖拉機解釋為汽車，處於被允許的擴大解釋的範圍之內。

第四，大型拖拉機的安全行駛，同樣關係到公共安全。

第五，將大型拖拉機解釋為汽車，將破壞大型拖拉機進而危害公共安全的行為認定為破壞交通工具罪，不會損害國民的預測可能性，更沒有將不值得處罰的行為以犯罪論處。

評析：破壞交通工具罪是由《刑法》第2章第116條規定的，屬於危害公共安全罪。破壞交通工具罪，應體現公共交通、公共安全的性質。該條所列出的交通工具，涉及不特定多數人的重大生命健康的安全，若破壞行為導致事故，後果不堪設想。因此，刑法重點保護，配置了很高的法定刑。普通上路行駛的交通工具，例如小型汽車，重型貨車等，不能與《刑法》第116條所列的交通工具類型相提並論。《刑法》第116條列舉的火車、汽車、電車、船隻，航空器，都是該條立法時那個年代主要的公共交通工具（79年立法時是這樣，97年修訂時仍然是這樣，但是現在有所改變）。由此可見，這個罪名主要是針對公共交通領域中的交通工具，所以火車、汽車、電車、船隻、航空器，主要是指用於公共交通領域從事旅客運輸的火車、汽車、電車、船隻、航空器。

案例中的大型拖拉機，主要從事農業作業及貨運用途，且我國禁止拖拉機載客營運。因此，大型拖拉機確定不屬於《刑法》第116條列舉的公共交通工具類型。張明楷教授將大型拖拉機解釋成為《刑法》第116條中的「汽車」，理由牽強附會，沒有抓住問題的實質，毫無疑問是錯誤的。

本案的破壞行為不直接危害公共安全，拖拉機是停止的。司機駕駛拖拉機上路行駛之前，有檢查剎車等機件安全可靠的法定義務。司機怠於履行職責，違反了交通管理法規，發生致一人死亡的重大交通事故，應承擔交通肇事罪的刑事責任。本案行為人陳某基於泄憤報複目的，故意破壞生產經營設備（拖拉機），其行為構成破壞生產經營罪，且因破壞行為（間接）造成一人死亡的後果，情節嚴重，應處三年以上七年以下有期徒刑。

案例十，身為某公司的法定代表人的劉某，在開立支票存款賬戶時，在銀行預留了其本人的簽名。劉某為了騙取他人的財物，向某銷售電腦的公司打電話，聲稱購買10台手提電腦，以支票付款。對方派人送來10台電腦後，劉某將一張與預留簽名不同的支票交給對方，讓對方三天後到銀行取款。次日，劉某逃逸。被害人持支票在銀行取款時被拒付，遭受財產損失9萬餘元。

問題是，行為人簽發與其預留簽名不符的支票騙取財物的行為，是否屬於「簽發……與其預留印鑒不符的支票，騙取財物」？質言之，簽名是否屬於印鑒？

《票據法》及《支付結算辦法》等法規，票據的簽章，為簽名、蓋章或者簽名加蓋章。但是《刑法》第194條只規定了「簽發……與其印鑒不符的支票，騙取財物」。那麼，行為人以非法佔有為目的簽發與其預留簽名不符的支票騙取財物的，應當如何處理？本書傾向於對印鑒作擴大解釋，使之包括簽名式樣。預留簽名式樣與預留印章底樣所起的作用完全相同，一般國民也不會認為二者存在實質差異。所以，認為「簽發……與其預留印鑒不符的支票」包含「簽發與其預留簽名式樣不符的支票」，並不違反罪刑法定原則。

與此相關，預留密碼也應認定為預留印鑒。問題在於：行為人以非法佔有為目的，故意簽發與其預留銀行的密碼不符但與預留印鑒（狹義）一致的支票騙取財物的，能否認定為票據詐騙罪？一種觀點指出：「這是票據詐騙罪立法中的一個明顯漏洞。上述行為是一種很典型的票據詐騙行為，與簽發與其預留印鑒不一致的支票進行詐騙幾無二致，但是印鑒畢竟不同於密碼，即使對印鑒作擴大解釋，也無法包含密碼。

對刑法用語的解釋，不僅要考察其原本的意義，而且要了解其擴展的含義；不僅要考察其字面含義，還需要以社會生活事實為根據。刑法用語的字面含義與刑法規範指稱的行為類型並不完全等同。刑法描述的犯罪行為類型是開放的，而不是封閉的。所以，社會生活事實的變化，必然促進刑法人對刑法用語進行新的解釋，以實現刑法的正義性。從印鑒的功能考察，預留印鑒旨在使銀行核對持票人所持支票，是否由特定的出票人簽發。在以往僅使用狹義的預留印章底樣的情況下，當然沒有必要將印鑒作擴大解釋。但是，當銀行普遍使用印章底樣以外的簽名式樣、密碼等預留標記時，解釋者必須對「預留印鑒」作出新的解釋。在當下，應當將預留印鑒解釋為，出票人預留在銀行用於核對持票人提交的支票是否由出票人簽發的印記、標記。唯此，才能使文字不變的刑法適應不斷變化的社會生活事實。況且，支票密碼是由出票人填寫在支票上的，也是有「痕迹」的。因此，將支票密碼解釋為「印鑒」，沒有超出「印鑒」可能具有的含義。而且，對有關自然犯的刑法規範作出這樣的擴大解釋，不會侵犯國民的預測可能性。

綜上所述，支票上的印章、簽名、密碼的區分，在票據法的功能相同，在刑法上沒有區分的意義。將《刑法》第194條中的印鑒解釋為包括預留的簽名、密碼，屬於合理的擴大解釋，並不是違反罪刑法定原則的類推解釋。

評析：刑法解釋不能為解釋而解釋，不能脫離司法實踐的需要。張教授將簽名、密碼解釋成為「印鑒」的論斷，主要理由是三者的作用功能相同。筆者認為張教授的論斷不妥當，理由不充分，更主要的是實務中沒有必要性。事實上，簽名、印章、密碼三者，如果說簽名與印鑒類似的話，那麼密碼與印章、簽名完全不是一回事，兩者無法涵攝。在實務中，遇到的「簽發與其預留印鑒不符的支票」的情形，一般不會單獨出現，通常是與簽發空頭支票聯結在一起的，不必要對「印鑒」一詞作擴大解釋。假如不是空頭支票的話，只是印鑒（簽名、密碼）不符，行為人無法騙取被害人的錢款，可以凍結行為人的支票賬戶。所以，張教授的前述解釋論斷，屬於為解釋而解釋的無價值論。

案例十一，某日，13歲的少年吳某被其35歲的嬸嬸宋某叫住，宋某讓吳某幫她看家，吳某同意。當晚，在宋某的逼迫和利誘下，吳某被迫和其發生了性交。此後，宋某以威脅等手段對吳某頻頻「性侵犯」。吳某的性格開始變得抑鬱、暴躁，並對周圍的人有恐懼心理。後來，吳某想逃離這種關係，但是宋某以將性關係「公之於眾」嚇唬吳某。受到傷害的吳某沒有辦法，最後走上了輟學的道路。宋某的行為是否成立猥褻兒童罪？

本案的關鍵在於，如何理解《刑法》第237條的猥褻？倘若認為猥褻只是狹義性交以外的行為，那麼，宋某的行為便不構成犯罪；倘若認為猥褻也可能包括狹義性交行為，則宋某的行為成立猥褻兒童罪。

我國的刑法理論習慣於使犯罪之間形成對立關係，避免犯罪之間的包容關係，從而區分此罪與彼罪。由於強姦罪是強制性交的行為，所以認為強制猥褻婦女罪只是能性交以外的行為，進而認為猥褻兒童也都只能是性交以外的行為。所謂猥褻，是指姦淫行為以外的，尋求性刺激而對他人實行的淫穢性的行為。猥褻兒童，主要表現為摳摸幼兒生殖器、讓兒童為自己手淫、雞姦兒童、脫光幼女衣服進行摟抱、玩弄，等等。按照這樣的觀點，上述宋某的行為便不構成猥褻兒童罪。但是，這樣的結論難以讓人接受。倘若宋某與吳某實施性交以外的猥褻行為，宋某無疑構成猥褻兒童罪，而宋某與吳某發生性交，反而不成立犯罪。這是正義刑法不能容忍的結論。

從理論上看，將與幼男發生性交的行為解釋為猥褻行為，符合罪刑法定原則。即使對猥褻概念不作規範性解釋，而按照漢語詞義的理解為淫亂、下流的語言與動作，那麼，不正當的性交應當是最淫亂、最下流的行為。

從實踐上看，如果否認猥褻行為的相對性，一概認為猥褻行為必須是性交以外的行為，那麼婦女對幼男實施性交以外的行為構成猥褻兒童罪，而婦女對幼男發生性交的反而不構成犯罪，這明顯導致刑法的不協調。既然如此，就應當對猥褻行為作相對解釋，即承認猥褻行為的相對性。

對於婦女以幼男作為性行為對象的現象，雖然並不多見但也的確存在，且行為的違法性與有責性比較重。在刑法沒有規定姦淫兒童罪而是規定姦淫幼女犯罪的情況下，對與幼男發生性交的行為必須解釋為猥褻兒童的行為。因此，那種一概認為猥褻行為只能是性交以外的行為的觀點，是難以成立的。婦女與幼男發生性交的，成立猥褻兒童罪。這是體系解釋、當然解釋的合理結論，完全符合罪刑法定原則。

評析：我國刑法理論已經習慣於將性交與猥褻區分開來。習慣成自然，如果沒有必要性，就應保留習慣，一個國家刑法理論的特色不就是這樣來的么？筆者認為，婦女強姦男性的案例十分罕見，強姦幼男的案例更少。根據常識，這種情形下的性行為，男性不願意，婦女的強姦行為必然伴隨猥褻行為，否則婦女沒有辦法達成目的。鑒於男女身體結構及力量的差異，婦女強姦男性的案例極為罕見，故婦女強姦男性不具有刑法關注的意義。前述案例是罕見的個案，且雙方存在特殊親戚關係，可考慮不以犯罪論處。即便認為有刑事處罰的必要，也完全不必要對「猥褻」一詞進行擴大解釋，利用其原有含義即可對宋某以猥褻兒童罪定罪處罰。

案例十二，趙松祥破壞軍人婚姻案。自訴人陸佔全，被告人趙松祥，自訴人陸佔全也馬玉蘭原是包頭市醫專學校同學，畢業後建立戀愛關係，1977年元旦結婚，婚後感情尚好。

趙松祥從1978年2月起，與現役軍人陸佔全之妻馬玉蘭通姦，起初每個月1、2次，後來日漸頻繁，每星期就有2、3次和馬在一起住宿，持續3年之久。1978年4月以來，馬向陸提出離婚。並拒收陸從部隊寄給她的錢和物。經趙松祥所在單位建築公司和部隊派人多次調解，馬仍然堅持離婚。1981年6月7日上午10時許，陸佔全從外地回家，發現院門反鎖著，就從鄰院越牆進屋。這時，趙松祥己躲進裡屋，馬玉蘭正在穿衣服。馬借口屋裡悶熱，要陸一起到院里談談。出去後，馬提出去飯館吃飯，途中借口取糧票，回家將趙放走。陸在衚衕與趙相遇，隨即返家，與馬發生口角。同年6月12日，陸佔全向包頭市東河區人民法院自訴。

東河區人民法院認為，趙松祥與現役車人之妻馬玉蘭長期通姦，後果嚴重，影響極壞，但不構成破壞軍人婚姻罪。於1981年8月15日裁定，駁回自訴。陸佔全不服，提出上訴。包頭市中級人民法院於1982年9月13日裁定，駁回上訴，維持一審法院的裁定。

該案例是四個類似案例中的第四個。這四個案例是1985年7月18日最高人民法院印發了《關於破壞軍人婚姻罪的四個案例》的通知，並就每個案例後寫了「按」，供下級人民法院參照辦理。該案例的按語是：「被告人趙松祥明知馬玉蘭是現役軍人的配偶而與之長期通姦，破壞軍人的婚姻家庭，造成軍人夫妻關係破裂的嚴重後果，己構成破壞軍人婚姻罪。由於過去在審判實踐中對屬於這種情況的案件可適用《刑法》第181條在理解不夠明確，當時未予定罪的，現在不必重新追究刑事責任。今後在辦理破壞軍人婚姻案件中遇到類似情況的，應當適用《刑法》第181條的規定予以判處。」問題是，倘若上述四個案例發生在現行刑法實施之後，能否適用現行《刑法》第259條以破壞軍婚罪論處？顯然，焦點在於如何解釋法條中的同居？質言之，同居與通姦的界線何在在？

合理的結論是，同居應是介於通姦與事實婚姻之間的行為狀態。既需要有通姦行為，也必須有其他共同生活的事實。因此，除了通姦行為外，沒有其他共同生活事實的，即使通姦次數再多，也不能認定為同居。書中認為，共同生活一是有長期、多次發生性關係的事實。二是有共同居住的事實。即使不發生性交，也共同居住在一起。三是在經濟上或者生活起居上有共同關照的事實。

按照前述同居、共同生活的標準，上述案例就不能認定同居，即使認定通姦行為造成了嚴重後果，也不能據此認定為同居。因為破壞軍婚罪所要求的行為是同居或者結婚，而同居並不等於「通姦+嚴重後果」。將長期通姦造成嚴重後果認定為同居，是一種整體思維的表現，是變相的類推解釋。

評析：破壞軍人婚姻罪79年立法時，我國尚未改革開放，交通通信很不發達，流動人員少，這種社會環境中，社會危害性最突出最典型的破壞軍人婚姻行為，就是男女雙方的同居行為和結婚行為。因為交通通訊不發達，在部隊長期工作的軍人，不容易掌握自己家庭的信息，同居行為和結婚行為具有滋生的土壤。這就是79年立法將這兩種最突出的行為納入刑法打擊範疇的背景，符合時代特徵和現實需要。隨著改革開放，經濟發展，交通通訊日益發達，人員流動日益頻繁，軍人掌握自己家庭信息變得非常容易。這種背景下，破壞軍人婚姻的同居行為與結婚行為喪失了滋生的土壤。時代環境的變化，決定了最突出的破壞軍人婚姻罪的行為，就是情節嚴重的通姦行為了。最高人民法院發布的四個案例，並編寫了「按」語，用於指導司法實踐，這是因應時代變化的務實之舉，是完全正確的。張明楷教授卻認為高法的作為，是整體思維的表現，是變相的類推解釋，違反罪刑法定原則。

此案例張教授一反常態，表現異常。作為極端的法益保護者，為了擴大刑罰的打擊面，張教授幾乎是竭盡全力，令人印象深刻。然而，在這種事關國防建設和社會安定團結的重大問題上，張教授反常的謙抑性表現讓筆者大跌眼鏡，百思不得其解。

案例十三，2004年6月，胡某在163網站上申請了一個個人主頁，將「密碼解霸」程序鏈接在上面。同年8月，胡某利用該程序在互聯網上竊取了某公司員工曹某在工商銀行開設的銀行賬戶和對應的牡丹靈通卡號及密碼，並多次在互聯網上窺視其賬面情況。2004年12月，胡某再次侵入工商銀行網上銀行系統，從曹某賬戶上盜轉2萬元到其預先開設的賬戶上。胡某尚未取出存款時，即被抓獲。由於胡某隻是將他人的存款轉移到自己的存摺上，並沒有取出存款，即沒有狹義的財物，在德國、日本、韓國不能認定盜竊罪，而應認定為使用計算機詐騙罪。那麼，在我國能否認定盜竊罪？

2007年2月22日19時許，張某在某超市的自動取款機旁邊拾得一個活期存摺（存款人為劉某），存摺上顯示尚有7.8萬元存款。次日，張某用劉某和自己的照片偽造了一張身份證，然後到銀行進行密碼掛失。一周後，張某通過銀行職員將存摺上的7.8萬元轉入自己的存摺。張某尚未取出存款時，即被抓獲。在本案例中，行為人所取得的只是財產性利益，而沒有取得狹義的財物，那麼，行為人是否成立詐騙罪？

本書的觀點，作為盜竊、詐騙罪對象的財物包括財產性利益。主張盜竊、詐騙罪對象包含財產性利益具有合目的性與具體的妥當性。

問題在於，將財產性利益解釋為財物是否屬於類推解釋？是否違反罪刑法定原則？本書認為，將盜竊、詐騙罪對象的「財物」解釋為包含有體物、無體物與財產性利益，並不違反罪刑法定原則。其一，盜竊、詐騙財產性利益的行為具有處罰的必要性，所以，有必要對「財物」作廣義或者擴大解釋。其二，由於盜竊、詐騙財產性利益的行為本身具有明顯的法益侵犯性，將其作為盜竊、詐騙罪處罰，容易被一般人接受，因而不會侵犯國民的預測可能性。其三，將盜竊、詐騙罪對象的財物解釋為包含財產性利益，與刑法的相關規定（《刑法》第2條、第13條）是協調的，不產生任何矛盾。

評析：兩案例被害人的存款餘額的確是財產性利益，也就是債權。但是，由於不了解現代銀行的運行機制，張明楷教授就這兩個案例，提出了存款人的銀行債權（財產性利益）可以成為盜竊罪、詐騙罪的對象，完全脫離了實際。錢存入銀行後，錢歸銀行控制使用，客戶只享有對銀行的債權（存款餘額）。從銀行取出存款，客戶與銀行必須經過交易程序。

客戶在電腦、手機、ATM機上，所有的存款、取款，轉賬，付費等等操作，無一例外，都只是發出一個請求，一個交易的請求，而不是一個指令。客戶發出的請求，被對方電腦接受後，對方電腦按照設置的程序（代表設置方的意志）處理這個請求，若同意請求，雙方就達成了交易。

當我們了解這些知識後，回過頭來看。第一個案例中冒用他人信用卡轉賬的行為，構成信用卡詐騙罪（這種情形有司法解釋規定的），第二個案例中掛失密碼後轉存存款餘額的行為，構成普通詐騙罪。一個是冒用他人信用卡，一個是冒用他人存摺。其實，兩個案例中的銀行債權（財產性利益），屬於行為人隨時可以兌現的銀行債權，實務中視為現金看待，根本不需要引出財產性利益成為盜竊、詐騙罪對象的問題。

總之，案例分析中張明楷教授的財產性利益能夠成為盜竊罪、詐騙罪的對象之解釋觀點，屬於誤解和主觀臆測的產物。所謂的「合目的性，具體的妥當性」，根本無從談起。

值得一提的是，張明楷教授在何鵬案中將餘額視為現金，而在這裡將餘額視為財產性利益，自相矛盾。只要是偽理論，矛盾就無法避免。

案例十四，宋玉英與劉玲菊是同事，又在同一家國際信託投資公司炒股，兩人平時關係非常要好。三年前的一天，宋玉英因為工作太忙，來不及炒股，就把自己的股票資金賬戶和密碼告訴劉玲菊，委託她幫自己交易過一隻股票，之後兩人更是相互信任。2003年年底，劉玲菊由於投資上的失誤，股票虧了兩萬多元，股票市值僅剩6萬多元，這讓她一直悶悶不樂。一次，出於好奇心理，劉玲菊想看看宋玉英的股票交易情況，由於她記著宋玉英股票資金賬戶和密碼，在未經宋玉英允許的情況下，擅自進入了宋玉英的股票交易賬戶。進去之後，劉玲菊發現宋玉英的股票市值將近9萬元，這讓她心裡很不平衡。在嫉妒心的驅使下，劉玲菊不再顧念姐妹之情，多次擅自進入宋玉英的股票交易賬戶，私自高進低出，將宋玉英一些正在看漲的股票以低價拋售。從2003年12月份到2004年3月份。劉玲菊隨意將宋玉英原有的「創元科技」、「工大首創」、「黃河旋風」等6隻股票高買低賣，並修改密碼，直到宋玉英的股票市值降到和自己差不多才停手，給宋玉英造成直接經濟損失達5萬餘元。2004年3月21日，劉玲菊被公安機關刑事拘留。法院經審理認為：被告人劉玲菊出於給他人造成財產損失的目的，採用高進低出股票的惡意交易方法，使他人的財物蒙受數額巨大損失，其行為已經構成故意毀壞財物罪，公訴機關指控其罪名成立。法院判決：劉玲菊犯罪故意毀壞財物罪，判處有期徒刑3年緩刑4年。

武某在被害人丁某住宅殺害被害人後，為了偽造丁某系被他人入室搶劫的犯罪人員殺害的假象，找到丁某的手機、黃金戒指等物以及丁某駕駛的捷達轎車的車鑰匙和汽車手續，然後隨身拿走。次日，武某回到丁某所住的小區，將丁某停放在小區地下車庫的轎車駛離該小區，停放到某公園停車場內。為便於他人將車開走，以達到嫁禍於人的目的，武某故意將車鑰匙留在該車後備箱內，將汽車手續、丁某的錢包等物放在車內。武某將丁某的手機、戒指等物藏匿在武某居住的家中陽台上的花盆內，欲伺機扔棄到其他地方。

張教授認為，根據效用侵害說，高進低出買賣股票使他人財產受損的行為，屬於毀壞財物。有學者指出：「關鍵問題在於：這一解釋結論是否超出了罪刑法定原則下刑法解釋所應有的限度？如果本案高進低出買賣股票使他人財產受損的行為可以解釋為毀壞，那麼，刑法規定的毀壞一詞就喪失了界線功能，故意毀壞財產罪就演變成故意使他人財物遭受損失的犯罪。無論對毀壞一詞作何種寬泛的解釋，高時低出買賣股票的行為都難以為毀壞一詞所涵攝。在此，存在一個符合普通公眾語言習慣，因而具有法的可預期性的問題。」其一，將故意毀壞財物罪解釋為故意使他人財物遭受損失的犯罪，並無不當。倘若採取物質的毀損說或者有形侵害說，就意味著只有當造成財物物理性毀損或者行使有形力導致他人財物遭受損失才成立犯罪，採用其他方法導致他人財物遭受損失的，都不成立犯罪。這會導致刑法的不協調。其二，能否將高進低出買賣股票評價毀壞，需要將規範向事實拉近，將事實向規範拉近，而將兩者拉近時需要考慮事物的本質。當高進低出買賣他人股票導致數額較大的財產損失（喪失了應有價值），刑法規定故意毀壞財物罪就是為了保護他人財產免遭損失（保護他人的財產價值），就有必要將毀壞解釋為使他人財物（股票）價值減少或者喪失的行為。其三，對刑法概念不可能完全按照普通公眾語言習慣作出解釋，否則，刑法沒有必要由法官、學者解釋，完全由普通公眾解釋即可。但事實上不可能如此。將使他人遭受財產損失的行為解釋為毀壞財物，也不會損害國民的預測可能性。因為使他人遭受財產損失的行為，是一種自然犯，其可罰性不會在國民心中產生懷疑。其四，普通公眾的語言習慣也會在法官、法學家解釋的引導下發生變化；法官、法學家應當作出合理的解釋以正確地引導這種變化。普通用語與規範用語也存在一個相互拉近的問題，完全按照普通公眾語言習慣解釋規範用語，不僅導致規範用語喪失應有的意義，而且不能充分發揮刑法的法益保護機能。

評析：故意毀壞財物罪中的毀壞，無論國外如何主張，對於我國而言，就是僅指毀滅財物與損壞財物這兩種社會危害性最突出的行為類型。一種直接造成財物本身毀滅了，一種直接造成財物損壞報廢了（雖然財物本身還在）。除此之外，我國不成立故意毀壞財物罪。理由見本文的第一部分。張明楷教授不顧我國國情與立法特色，照搬國外所謂的效用侵害說對毀壞進行的解釋，超出了日常用語的含義。這就是典型的類推解釋，導致此罪的成立範圍猛增，且在體系上與《刑法》第166條非法經營同類營業罪無法協調。

上述劉玲菊非法侵入宋玉英的股票賬戶，對宋的股票賬戶中的股票進行高進低出的操作，造成宋的股票賬戶市值減損。這類案件最高人民法院發布了一個朱建勇故意毀壞財物的公報案例，此案例筆者估計應是聽取了張明楷教授的意見判處的，結果以訛傳訛，誤導了司法機關。實際上，此類案件的行為實質，是民法中的無權代理。所謂高進低出，就是行為人以股票賬戶主人的名義，將股票賬戶主人名下的股票掛單進行交易，且交易成功後所獲得的股票或者資金仍歸股票賬戶主人所有。行為人在沒有獲得授權的情形下，冒充股票主人進行股票交易操作，全部操作都是發出交易的請求，也就是訂立合同的要約，交易的結果仍然歸屬於股票賬戶的主人。這種行為是典型的無權代理，法律明確規定，只需要承擔民事賠償責任。張明楷教授的觀點，不僅違背了民法，而且造成體系矛盾，是錯誤的。

定性錯誤，掩蓋了案件的真相。這樣做的行為人難道真是無聊么？當然不是。將他人的股票高進低出，通常對應了行為人自己控制的股票賬戶低進高出。也就是說，行為人的真正目的，通常是想把自己的股票高價賣給被害人，把被害人的股票低價賣給自己。既是典型的無權代理行為，又是典型的損人利己的惡意交易行為。只是這種操作由於股票交易成交規則的特殊性，行為人很難達到自己的目的，結果通常造成了他人股票賬戶市值受損，自己並未受益的局面。什麼出於嫉妒、報複目的，一般都是虛構的，不足為信。

第二個案例殺人後再取走被害人財物的行為，當然是成立盜竊罪。非法佔有的目的，將戒指藏在自己家的花盆內就不用說了，一般盜竊汽車離開原來的位置，就是盜竊既遂。之後將汽車扔棄，企圖嫁禍於人，不影響行為人扔棄之前，已經非法佔有了汽車的事實，不影響盜竊罪的成立。張明楷教授的成立故意毀壞財物罪的觀點，與司法實踐相悖，與大眾法感不符，超出了公眾的預測可能性。

事實的認定與案件的定性，必須經得起常情常理常識的檢驗。違背了常情常理常識，一般就是有問題的，需要進一步尋根究底，查明原因而不想當然，是法律人必備的素質。上述張教授的論述，違背了事實，違背了法律，違背了常識。

案例十五，劉某購買若干短途普快火車票後，將車票變造成從起點到終點的長途火車票，然後以高於短途火車票的價格出賣給他人，獲利近1萬元。劉某的行為是否構成偽造、倒賣偽造的有價票證罪？

最高人民法院2000年12月5日發布了《關於對變造、倒賣變造郵票行為如何適用法律問題的解釋》規定：「對變造、倒賣變造的郵票數額較大的，應當依照刑法第227條第1款的規定定罪處罰。」

張教授認為，當刑法分則就同一性質的行為並沒有明確區分偽造與變造時，將偽造解釋為包含變造在內，並不屬於類推解釋，因而並不違反罪刑法定原則。

第一，在刑法僅使用偽造概念時，完全可能認為該偽造概念包括了變造。例如，俄羅斯刑法分則條文只使用偽造概念，刑法理論仍然認為偽造包含變造，這種解釋並不被認為是類推解釋。但是，不能認為刑法分則的多數條文將偽造與變造並列時，只規定了偽造的條文就不包括變造在內。一方面，刑法用語具有相對性，一個用誤在不同文中完全可能具有不同的含義。另一方面，即使刑法條文有時將偽造與變造並列，但在法條僅使用偽造概念時，倘若變造行為仍然具有處罰的必要性，就完全可能認為後一種情形中的偽造包括變造。

第二，偽造與變造原本就是難以區分的。正因為如此，大多數國家刑法將偽造與變造規定為一個犯罪，因而沒有必要嚴格區分偽造與變造。

第三，從刑法用語可能具有的含義出發，達到保護法益的刑法目的，是刑法解釋的基本路徑與方向。不超出刑法用語可能具有的含義，旨在實現刑法的人權保障機能，以保護法益為解釋方向，旨在實現刑法的法益保護機能。就法益侵害程度而言，變造有價票證與偽造有價票證並沒有質的區別。既然如此，上述司法解釋就既沒有超出偽造一詞可能具有的含義，也實現了法益保護目的，是正確的解釋。基於同樣的理由，變造，倒賣變造的其他有價票證的行為，都成立變造、倒賣變造的有價票證罪。

評析：當某類案件的處理出現嚴重分歧，且帶有普遍性，最高司法機關就有必要出台司法解釋或者提供指導性意見，以解決實務中的問題。

雖然高法對《刑法》第227條中的郵票，專門發布了變造、倒賣變造郵票的司法解釋，但是並不能以此為由，通過簡單類比就把變造車票的行為，也納入《刑法》第227條調整的範疇。因為我國刑法分則中嚴格區分了「偽造」與「變造」兩種行為，這種區分是非常明顯的。從體系上分析，《刑法》第227條立法時，應該是只將偽造有價票證的行為納入刑法打擊的範疇。理由是，變造車票、船票、郵票及其他有價票證的行為，其社會危害性相對較小。例如本案，車票是在真票的基礎上加以變造，而且這些變造的車票出售給旅客，旅客往往是知情的，購買價格也只是比真票價格稍高一點，購買者目的是為了逃掉部分票款而省些錢，這種變造的車票購買的人少，有利可圖的空間較小，發案數量也不多。船票、郵票也一樣。故《刑法》立法時並沒有將變造車票、船票、郵票及其他有價票證的行為納入其中。這應是立法時的背景。在此之後，形勢發生了變化，到了2000年，變造郵票的情形比較嚴重，司法處理爭議大，最高人民法院認為有必要將變造郵票、倒賣變造郵票的行為納入刑法調整的範圍，於是出台這部司法解釋。不要低估了高法的智慧，司法解釋不是心血來潮，高法肯定是看到了「偽造」與「變造」的差異的。所以，這個司法解釋的出台恰恰說明立法時，變造行為並沒有納入《刑法》調整中。張教授的前述解釋，從萬能的法益保護目的出發，強調所謂文字可能具有的含義，通過簡單的類比，得出似是而非的結論。這種解釋不考慮我國司法的實際情況，不考慮我國刑事立法模式與刑事政策，視刑法為法益保護唯一靈丹妙藥，深陷刑法至上的泥潭，無法自拔。

張教授一方面強調：「當刑法條文一直明確將兩種現象分別規定時，如果某個分則條文只是規定了一種現象，那麼，原則上就不能將沒有規定的另一現象解釋成刑法分則條文所規定的現象，或者說不能將該分則條文的規定擴大解釋為包括其沒有規定的現象，否則，會被人們視為類推解釋。」（書中第126頁）另一方面，張教授在解釋《刑法》第227條中的「偽造」時（書中第213頁），明知我國刑法條文將「偽造」與「變造」明確區分，卻又將「變造」納入到「偽造」中去了，前後自相矛盾。

案例十六，方某失業在家，一次偶然的機會，她看到了網路上真人演繹的激情視頻後，覺得這是一條發財的好途徑，便買來了攝像頭，開始從事裸聊生意。方某訂立了一套收費標準，不同級別，不同價碼，「生意」迅速在全國鋪開。法院審理查明，從2006年11月到2007年5月案發，方某的裸聊生意遍及全國22個省、市、自治區，通過電腦上的聊天記錄就查證有三百多名觀眾，網上銀行匯款記錄達千餘次，計2.4萬元。某法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑六個月，緩刑1年，並處罰金5000元。

問題在於，能否將「作為信息的圖像數據」本身認定淫穢「物」？對此，刑法理論上存在不同觀點。一種觀點認為，刑法規定的是淫穢「物」，那麼作為信息的圖像數據也解釋在內，就超出了解釋的界線。另一種觀點則認為，作為信息的圖像數據本身也是淫穢物。2000年12月28日全國人大常委會審議通過了《關於維護互聯網安定的決定》（以下簡稱《決定》）第3條第5項規定：「在互聯網上建立淫穢網站、網頁、提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片的，依照刑法有關規定追究刑事責任。」此後，最高人民法院、最高人民檢察院2004年9月3日《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條規定：「刑法第367條第1款規定的『其他淫穢物品』，包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、簡訊息等互聯網、移動通訊終端電子信息和聲訊台語音信息。」這些規定似乎使人們對淫穢視頻、音頻等是否為淫穢物品，不再產生懷疑。其實，能否將視頻、音頻解釋為淫穢物品，是值得研究的。

張教授認為，上述《決定》的規定屬於提示性規定，就意味著網路中的淫穢圖片、視頻動畫本身，可能屬於淫穢「物品」，否則，立法機關不會作如此注意規定。儘管如此，我們依然必須論證淫穢視頻等屬於淫穢「物品」。

張教授觀點：一是根據同類解釋，對其他淫穢物品的理解，應當以法條在此之前列舉的具體內容為根據；而不能事先確定概括性用語的內容，然後再限制解釋在此之前列舉的具體內容。二是雖然《刑法》第367條第1款所列舉的「書刊、影片、錄像帶、錄音帶」是有體物，但其列舉的「圖片」則不限於有體物。因為在漢語中，將某個視頻稱為圖片，沒有超出圖片一詞可能具有的含義，不會損害國民的預測可能性。三是既然《刑法》第367條第1款所列舉的「圖片」包括無體物，那麼「其他淫穢物品」也能包括無體物，所以，淫穢的音頻文件屬於淫穢物品。

基於上述理由，案例的判處是可取的。並不是說方某的裸體本身就是淫穢物品，而是說其通過電腦傳送至他人電腦中的淫穢圖片是淫穢物品。

評析：張教授解釋淫穢物品時，認為淫穢圖片可以是「無體物」的觀點，不符合事實。受技術條件限制，圖片到現在為止仍然只能是有體物。不然，圖片的淫穢內容將沒有依託。還有，將視頻視為圖片，並不恰當。所有視頻的確都是由一系列的圖片組成的，跟動畫片一樣，一系列的圖片連在一起，讓人產生活動感覺。然而，圖片與視頻，兩者差異巨大，且刑法明確區分。因此，將即時動態的視頻解釋成為圖片，超出了圖片一詞可能具有的含義，損害了國民的預測可能性，而不是（張教授認為的）相反。

淫穢物品立法時，淫穢電子信息主要就是錄音帶、錄像帶。它們都要依託磁帶這種有體物，淫穢電子信息儲存在磁帶上的磁介質塗層中，所以錄音帶、錄像帶是淫穢物品。隨著技術條件的進步，因為緩存（內存）、硬碟比磁帶更多、更快、更好、更省地儲存電子信息，緩存（內存）、硬碟取代了磁帶，市場上的錄音帶、錄像帶於是消失了。緩存（內存）、硬碟儲存電子信息，既能即時動態儲存，也能永久靜態在儲存。不管哪一種儲存方式，都必須依託有體物（緩存、硬碟）中的磁介質方能實現。要實現即時裸聊視頻，淫穢電子信息必須藉助緩存（內存）、硬碟的動態儲存，仍然需要依託有體物，故即時裸聊視頻仍然屬於淫穢物品。上述案例中的方某通過電腦與互聯網，即時製作、即時傳播淫穢電子信息，其行為構成製作、傳播淫穢物品牟利罪，原審法院只認定了傳播行為，沒有認定製作行為，罪名認定不是很準確。

作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良