劉南平：法學博士論文的「骨髓」和「皮囊」——兼論我國法學研究之流弊

引子[1]

這是一篇遲來的文稿。相信本文的觀點會受到我國法學界同仁的非議甚至責難。

說它遲來，是因為本文中的基本觀點早在10年前就已成形。那時，筆者正在美國耶魯法學院攻讀法學博士學位，博士論文的撰寫已是一年有半。論文的結構和主要內容大致底定，幾個章節（包括導言）早已草就。總之，對論文寫什麼，怎麼寫已胸有成竹。在一次與論文主導教授的見面中，[2]筆者同時呈上擬好的幾個章節，主導教授卻有意識地單獨抽出導言部份閱讀起來。他看得很快，似乎在尋找什麼。閱後，他認真地說道：「不行。這篇論文沒有命題（thesis）」。我當時被他這句話給蒙住了！心想，這老頭兒真會捉弄人。我隨他做論文研究已一年有半，而且保持著經常的聯繫，他為什麼忽然這個時候提出這個問題，這是不是在為難我。埋怨歸埋怨，但心裡很清楚：主導教授通不過，一切都免談。於是乎，我們就什麼是命題，怎樣有可能尋到一個通得過的命題討論了好半天。這其間，我爭辯道，在中國做博士論文是不要求有命題的。他也毫不客氣地回答說：「對不起，這個地方（指耶魯法學院）要。」

其實，這只是教授的一時氣話而已。法學博士論文應該有「命題」在西方是一項普遍性的要求。為了求證這一點，筆者參閱了一些歐洲出版的書籍，其中一部文獻直截了當地指出：「博士論文必須具有一個命題」。[3]這也就印證了耶魯法學院的這位教授並非對筆者提出了過分的要求，也並非是他的獨創，而是西方對具有博士水準論文的一項最基本的評判要素。[4]

這番討論使筆者深受啟發，開始明確學術研究的真正意義。具體落實到博士論文上來講，筆者總算弄清楚了「命題」是個什麼東西。如是乎，接下來的事就是我的了。說起來慚愧，為了這個「東西」，我冥思苦索，茶飯不香。讀者或許不相信，足足費了我近一個月的時間，才算找到了這個「東西」。[5]這其中的精神折磨只有經歷過的人才能感受得到。當時我就想，這段經歷一定要記錄下來，以便與國內的同仁分享。

誰知道這一拖就是整整十年。而且，如果不是清華大學法學院邀請筆者就法學的研究對學生們作一次講演，恐怕這篇文稿的面世還會拖下去。[6]講演中同學們的反映極其熱烈。我們一起對研究生的論文標準，特別是對法學博士論文的標準，以及目前我國法學研究的一般現狀展開了推心置腹的探討。受同學們的鼓勵，當然也是為了一了十年前的心愿，筆者釋然在文本中對這些問題提出看法，以期引起學界前輩與其他同仁，特別是在讀的博士研究生的興趣和探討。

說這篇論文會遭到非議和責難，是因為本文旨在破除流行至今的法學博士論文的思維積習，並試圖建立一套全新的研究方式。[7]換句話說，本文中的觀點一旦被採納實施，或許會從根本上改變我國現行法學博士論文的研究和撰寫模式，從而也可能會間接地影響我國法學研究的一般方法。這似乎是一件非同小可之事，因為任何西方的「舶來品」最初都難逃中國傳統習慣的抵制，只有哪些所謂符合中國國情的東西才最終被認可和接受。筆者對此已有心理準備。總而言之，本文的觀點是否符合國情，只有仁智互見了。

一、什麼是命題？

命題就是本文題目中所說的「骨髓」。簡單地講，它應該是貫穿整個博士論文的中心論點，是你試圖在論文中探討或論證的一個基本問題（general issue）或基本觀點（general position）。[8]較遠些的例子可舉出16世紀歐洲的基督教改革運動中，其領袖人物馬丁、路德在維登堡教堂大門上提出的95項信條（theses），以便反對羅馬教會的統治。[9]手邊的例子莫過於這篇論文所包含的命題：法學博士論文應該具有「骨髓」和「皮囊」。[10]換句話說，一篇法學博士論文的全部內容必須是圍繞著一個基本觀點而展開的，否則它就不是一篇地道的博士論文，而更象一本冠以博士論文之名的教科書而已。我們知道，教科書是不需要有中心論點的，它通常只是一門學科里相關內容的堆砌，如同一座門窗屋檐具備、千篇一律的樓房。[11]當然，如果能將這樓房搭出一個獨具匠心的創意來，就該另當別論了。[12]為了對這一區分有更清楚地認識，筆者想就以下幾個方面作進一步闡明。

（一）博士論文是著書立說嗎？

毫無疑問，每一位博士生苦熬三年（在西方有時甚至需要七八年），當然期望其辛勤勞動的成果能公開面世，以此受到學術界更廣泛的批評和認可。如果其論文中的基本觀點具有令人信服的論證，或者論文中提出了重要學術問題並獲得了開拓性的探索，那麼，這樣的博士論文就應該具有「原創性」。從這個意義上說，撰寫博士論文就是在著書立說。

實際上，目前我國博士論文做完之後，將它變成書似乎並不是一件難事。但如果從西方的標準看，這博士論文里是否有「說」就難說了。更準確地講，這些博士論文是「說」太多，以致於弄不清楚他（她）到底想「說」什麼。用學術一點的話講，讀者不知道這類論文在論證什麼命題，或者說不知道在探索一個什麼基本問題。由於這種情形是帶普通性的，下面的例子也就隨手揀來，筆者絕無針對博士候選人本身和他們的指導教授之意。

例一，《信託制度的比較法研究》，[13]作者：周小明；指導教授：江平。據指導教授介紹，該書是作者在博士論文基礎上寫成的。[14]而作者為完成這篇論文的確下了功夫，除了指導教授與作者本人到日本、美國了解、考察信託法律制度之外，作者也親赴深圳、海南、山東、上海等地，對國內信託業作了大量調查，掌握了不少第一手資料。[15]當然，毫無疑問，論文的內容也很豐富，幾乎是包羅萬象。這一點從該書「目錄」中可以看出：什麼信託立法觀念，信託的功能與價值取向，信託的設立與生效要件及效力等等。在「前言」中，作者還覺得不夠全面，無不遺憾地說道，一些重要問題尚未「包羅」進來，例如無效信託的法律後果，信託的變更和終止以及信託稅制和信託會計等等。[16]在筆者看來，這篇博士論文缺少的不應該是這些內容，而恰恰缺少的是西方對博士論文所要求的「命題」。換句話說，把這些複雜生僻的概念、定義、描述、分析拼湊在一起，讀者弄不清作者到底要說明一個什麼問題，或者說到底要論證一個什麼主張，整篇論文看不到這樣一個中心論題，即命題。它讀起來不象一篇論文，而更象一本關於信託制度的教科書。[17]用通俗的話講，叫基本觀點缺乏。

該論文作者倒是提到了研究該課題的深層動機，即是「想為中國信託制度的繼受提供一個理論模型。」[18]但動機不是「命題」，而且這個動機也只是「提供」一個東西，即作者本人並沒有論證這是個好東西，還是一個不好的東西。說到底，這篇博士論文是一篇典型的介紹性的「東西」。該論文作者實際上是在說：這個東西（指信託制度）我們國家還沒有，現在我把它介紹進來了，而且是比較性的；是好是壞，要斤要兩，你們（指學者和立法者）看著辦吧！坦率地講，這類「東西」長期流行於我國法學界，已經成為經典模式並廣為我國博士、碩士研究生所模仿，而且每年還在不斷地、大批量地生產出來。這類介紹性的文字對我國改革時期的立法創製以及學術視角的擴大起到一定作用，但它不應該成為我們學界的主要研究模式，更不應該是法學博士論文的固定模式。所謂論文，通常當然是指討論、辯論、或論證等。但博士論文首先是必須有一個基本論點或觀點（即命題），否則，何「論」之有？又如何「論」之？筆者讀到許多冠以「論XX法」為題的博士論文，外人誤以為真的有個「論（點）」，但實際上是缺少基本觀點的，只是論文題目聽上去怪嚇人的。[19]

其實，該論文作者在做「介紹性」的文章時大可向「二道販子」學習，即在向路人「販賣」時，自始至終圍繞一個中心「命題」，明確肯定地說，這個東西是好（或不好），是符合（或不符合）中國國情的。[20]我想，一般說來，「二道販子」都會說好，否則就不會介紹進來了，甚至有可能根本就不讓你介紹進國門。至於是否真的好，讓人信服，這就看你的論證功夫了。另一種方法是，該文作者也可以學究化一些，開誠布公地提出問題：不知道這個東西好不好？我（指該論文作者）現在就來研究它（指信託制度）。這兩種方式的任何一種，都是「論」，都有「說」，寫起來和讀起來才會象一篇論文。[21]

例二，《憲政的經濟分析》，[22]作者：鄒平學；指導教授不詳。[23]這篇博士論文讀起來（或者準確地說看上去）還象一篇西方所要求的東西，因為至少論文作者知道寫博士論文是要論證論文中所提出的觀點。因此，相較於上例來說，它至少應該算是一篇論文，而並不是拼圖識字之類的「積木」或千篇一律的教材。只是他要論證的學術觀點太多了，至少有六個之多。至於這些觀點是否象論文作者所講的「新觀點」，我就不知道了。總之，能理解到博士論文是要論證新觀點就是一個難得的認識，這比太多的博士論文的昏昏然要好很多。值得一提的是，該篇論文的導論和第二章寫得中規中距，論述中回顧和評價了研究憲政的其他思維方式和方法，提出並且簡要地論證了為什麼要用經濟分析的方法研究憲政。

筆者不能確定在國內外學術界中用經濟分析憲政的方法是不是該論文作者的首創，如果是，這篇論文應該具有原創性，即Originality。[24]而要用這種經濟分析的方法來論證6個論點，甚至100個論點，在本質上是沒有分別的，因為作者的主張（或命題）是要用經濟分析的方法，而不是用其他的方法（例如政治，歷史的分析方法）來研究憲政，這就足以達到西方對博士論文的基本要求。可惜，論文作者本人似乎並沒有意識到下述兩點。

第一，如果作者提出應該用經濟分析的方法研究憲政，那麼論文的通篇都應該圍繞這個命題展開論證。具體地講，論文的分篇至少應該包括這些內容：什麼是經濟分析的方法？為什麼其它方法靠不住？既然靠不住，為什麼學者仍用這些方法？為什麼一定需要用經濟分析的方法研究憲政？等等。可惜，論文作者並非這樣做。而是在論文的主要篇幅中用經濟分析的方法實際論證了其它6個觀點：諸如憲政的經濟功能，憲政蘊含的經濟邏輯等等。這種論證或許對建立經濟分析方法本身有某些輔助意義，但並無直接關聯。換句話說，論證的重點本不應該放在採用經濟分析的方法來具體分析憲政的某些領域上，而應該放在經濟分析方法的建立上，即為什麼要這個方法，而不要其它方法？論文作者對論文分篇的安排和內容顯然並沒有朝著這個思路上走。既然如此，那麼其論文的「原創性」就會讓人質疑，至少是會大打折扣。[25]

第二，西方對博士論文的要求是論證的一個基本觀點，即中心命題，而不是多個。[26]這道理不難理解。因為，一多就無所謂「中心」了。具體來說，首先，只有當你要確定或提出一個基本觀點，你的論證就有了方向，就知道怎麼樣組織素材，安排結構，並提出圍繞著基本觀點而展開論證的分題研究（sub—issues）。其次，博土論文不是一篇大學者或大教授的論文，它只是博士候選人正經八百嘗試學術界探索的開始。能將一個基本觀點，或命題講清楚就很不容易了。大學者或大教授因有名氣，一篇短文講上十多個觀點也毫不含糊。這或許因為他們對這領域涉足太深時間太長，講的話大家信；或者也是為名所累，沒有時間精力論證。而博士生是在學習階段，應該一開始就培養出嚴謹的學風。最後，更重要的是，博士生能同時在一篇博士論文里提出諸多重要學術新觀點，並且一加以科學嚴謹的論證是自欺欺人。因為，一個具有原創性的新觀點也不是那麼容易提出並且論證成立的，除非你真是學術天才。當然，一旦你尋到一個基本命題，你要論證6個與此相關的學術觀點（sub—issues）或者60個學術觀點都不為過，只要這些學術觀點是圍繞著這個基本命題展開的，或者說是緊密相關的。可惜的是，該篇論文沒有這樣一個基本命題，而只是主張用經濟分析的方法來分析憲政，但全篇論文的分題內容並非為這一主張組織和展開的。從西方的要求來看，這篇論文的根本缺陷實在令人惋惜。

我們當然還可以找到類似上例的其它博士論文，但由於筆者手頭上的論文有限，而類似的問題帶有普遍性，因此，上述兩個例子應該具有典型意義。也就是說，雖然我們的博士論文可以變成印刷精美的書，但通病仍在：要麼就是沒有「說」，昏昏然也；要麼就是「說」太多，以致於弄不清他（她）到底要說什麼。因此，本文的「說」與電影中秋菊要討的「說法」不是一回事。這裡的「說」有點象「學說」或「理論」，而秋菊要討的「說法」只是要一個「解釋」，即為什麼朝她男人的那個地方踢？當然，秋菊也希望上級領導批評村長，要村長認個錯。換句話講，電影里是先有了「說」（踢下身事件之疑問），然後才有秋菊要的「說法」。[27]而我們的博士論文是「說」（指命題）還沒有問世，卻「說法」一大堆，這樣一來，那也就只能算是「亂說」或「糊說」了。簡言之，書是著出來了，可是「說」卻沒有。

（二）為什麼要有命題？

一篇博士論文要求有命題，即中心論點，絕不限於僅是出於安排素材、組織結構的需要。最主要的原因，是因為論文的命題在最大程度上反映了該論文對學術的貢獻，即原創性。在西方，指導教授和學界人士一看論文的導言部分就可以判斷論文是否有學術價值，因為導言部分通常會對前人在某一個問題上所作的研究作出回顧和評價，然後以此作為基礎，提出自己的中心論點，即命題。[28]

筆者審閱過不少內地學生申請香港大學法學院博士學位的開題報告（proposal）。這些報告羅列的分題（sub—issues）研究不可謂不全面，通常都試圖與香港法的某一部門法作比較，其比較範圍極其廣范。什麼法律特點，法律效力及法律後果比較等等，無所不包，就是看不到申請人到底要論證一個什麼學術觀點，或探討一個什麼學術問題。總而言之，按照這個開題報告寫出來的文字，一定會是與上述例一中所描述的東西差不離。這個問題的產生是出於一個極大的誤會中，即把命題的原創性與題材的新穎性混為一團。[29]我從前在內地作碩士研究生時，常聽到我的同仁抱怨說：「沒什麼好寫的了！我的領域全都被人研究過了」。殊不知，學術領域或許會是有限的，但對這一領域的學術觀點卻永遠是值得探討的。打一個粗淺的例子，地球是球體的觀點（命題）已為世人所接受。[30]但如果你的研究發現，地球不是球體的，是八角形或三角形的。那麼，一旦你的命題能夠論證成立，這就是一個了不起的學術貢獻。這一貢獻，足以獲得世界上任何學府的博士學位。再例如，某些跡象使你懷疑地球是球體這一命題，你因此展開研究，你研究的問題是：地球到底還是不是球體的？即使你的研究可能沒有結論，或者說還存在有重大疑問。但是你提出了這些疑問並分析其重要性。這項研究也不得了，同樣具有原創性，因為這個問題本身就具有極大的學術價值，儘管你仍然沒有一個確定的結論。第二種研究或許在學術貢獻上可能沒有第一種那麼卓越，但獲得任何高等學府的博士學位仍應是綽綽有餘的。

我舉出這些與法學無關卻與自然科學相關的例子，一是因為這些例子比較易懂。二是通過這些例子說明法學研究應與自然科學研究一樣，通過論證來獲得有學術價值的新發現，新貢獻。三是因為我或許還找不到中文的法學博士論文可以作為例子。北京大學法學院朱蘇力教授一篇申請《中國社會科學季刊》（香港）的學術基金報告應該是一個可舉的例子。[31]但遺憾是，朱教授在美國獲有博士學位，[32]況且這個報告並不是申請博士學位的，所以筆者對舉他為例是否適當沒有把握。但由於這個報告是用中文寫的，而且報告的寫法極象一篇西方申請博士論文的模式，有興趣者是可以借鑒參考的。特別是對那些樂於從事比較法研究的同仁具有借鑒意義。

既然例子這麼難得，筆者也就以他為例子。朱教授的課題名稱是《跨文化社會法律研究中社會控制之批判》。[33]顧名思義，朱教授是要研究與法學相關的社會控制（social control）的問題，這如同法學博士研究生要研究某些法學問題一樣，例如票據權利研究，聯合國維持和平部隊之法律地位研究，中港公司比較研究等等。然而，明顯不同的是，朱先生在報告中對社會控制的概念作了簡要回顧與評析後，明確提出其研究中所要論證的命題：

社會控制不是這個概念所指向的那些社會現象本身所固有的一種品質或特點，而是人類的一種生活意義的投射或客體化。我們甚至可以進一步得出一個看起來荒唐但不是不可能的結論：在一個不同的社會背景下，也許就沒有社會控制。

這就是我想在這一研究中所論述的命題。通過對美國和中國歷史文化和社會背景的比較研究，我想證明社會控制是一個為文化所制約的概念。它為一定的文化假設和信仰構成和支持，它不具有當代西方以及部分東方社會法律學的研究者們所認為，或假設的那種世界性或超時空性。[34]

朱教授接著論述這一命題在理論上和實踐上的重要性。我想，學術基金報告的審閱批准者應對這一部分最感興趣。同樣地，博士生導師也會對其學生論文開題報告的類似部分最感興趣。最後，朱先生圍繞這一命題，勾畫了各分章節的研究內容。

應該說，在西方學術界，這是一份典型的基金申請報告。在筆者沒有獲得更直接的例子前，也可視其為極具參考價值的博士論文開題報告。審閱者或者指導教授看的就是研究課題的命題是什麼，是否有原創性，是否有學術價值。因此，一份博士論文研究報告的價值，不在於其內容是否包羅萬象，而在於它是否有一個值得探討或論證的基本命題。簡言之，命題在博士論文中的重要性如同人體結構的「骨髓」一樣，缺此不可。

有一點值得與朱教授商榷的是，朱教授將命題與結論同一起來。筆者認為，論文的命題與研究結論有時或許會重疊，[35]但通常可以不是一回事。比如說，可以提出並且論證資本家是靠剝削工人養活的這一命題（提出這一命題並且論證它大概需要付出艱巨的研究），[36]但結論可以是多種的。結論可以是資本主義制度必須推翻，也可以是不用推翻；還可以是用暴力推翻，也可以是最好用「和平演變」等等。[37]筆者在此提出這個問題是有針對性的，否則會有人認為不要命題何妨，結論就可算是研究成果，就可代替命題，從而為其博士論文缺乏命題尋找託詞。

長期以來，我國對於碩士論文與博士論文的區分模糊不清，唯一不同的只是篇幅長短而已。[38]筆者認為這個標準還是大致可尋的。在西方，通常對碩士論文並沒有嚴格的原創性的要求，[39]即對碩士論文並不要求有新穎且是具有相當學術價值的命題。那麼，我們可以將那些有豐富內容也有觀點分析，但並不提出基本命題的論文作為衡量碩士論文的標準。[40]這樣說來，我國現行的博士論文似乎應該基本上屬於這一類，因為從這層意義上說，它們可以視為篇幅更長的碩士論文。這的確使人感到委屈。其實，我國不少博士論文具有相當水準，有些還甚具開拓性。[41]只要論文作者靜下心來，在已有研究的基礎上加以認真思考，是不難找到一個有相當學術價值的命題的。

總而言之，西方社會的文明和現代化是與其人民崇尚開拓，崇尚原創分不開的。這一點不僅反映在其小學教育智力的啟發階段上，更反映在對博士論文的研究和要求上。怯於或無力提出學術意義上的獨特見解，囿於「述而不作」的學風似乎是難以培養出開拓性的世紀人材的。[42]

二、什麼是「皮囊」？

所謂「皮囊」只是一個比喻，它指的是論文的注釋。一篇法學論文，除了要有命題，即基本論點之外，注釋是不能沒有的。十多年前的法學博士或者碩士論文對這個問題是非常忽視的，洋洋萬言，卻讀不到幾個注釋。[43]研究生們，甚至極有名望的學者們對於其引述的文獻或觀點不列明出處，[44]讀者們往往弄不清楚到底哪些觀點是他（她）的，那些觀點是人家的。最後，也就搞不清到底是誰抄誰的。抄了多少。而且，從當時所能獲得的一些外國法學文獻的中譯本中，筆者和同仁看到有些西方論文的注釋比正文的比重還大，甚感怪異，覺得不可思議。

產生這種現象的原因不難理解。十年「文革」使學術活動基本停止，人們習慣了口號式的鼓動、批判或說教。一切都是服務於某一類或某一階段的政治運動。既然服務於一定政治目的，嚴肅的考證就顯得多餘了。進而推之，不需要考證當然就不需要注釋了。應當指出，這一現象目前有明顯改變。勤奮的研究生和嚴肅的法律學者開始以其論文注釋的規範化顯示出自身的學風和功底。[45]然而，這個問題並沒有獲得根本解決。筆者以為，不論從認識上和規範化上都有必要對論文的注釋問題真正重視起來。

（一）論文注釋的必要性

似乎已經成了習慣，學生的論文到筆者手裡，首先要看一看是否有比較規範的注釋。如果不具備這點，這篇論文無論是多麼雄辯滔滔，論點飛楊，我是不會給A分的。這其中的道理其實很簡單，一篇不是在前人研究的基礎上提出學術新觀點的論文不過是空中樓閣，要麼就是矇混讀者，要麼就是自欺欺人，是談不上什麼學術研究的，其充分價值莫過於新聞報刊的一般性報道。準確地說，論文的注釋絕不是一個包裝問題而被視為可有可無，它的功用就如同人體的「皮囊」，較之於「骨髓」，一樣是一篇學術論文，是「命題」或「內涵」的有機外延。沒有注釋，這篇論文就顯得不充實，不豐滿，其論點也會缺乏支撐力和擴張力。

正面的例子可見鄒平學的博士論文。為證明經濟屬性是憲法的基本屬性之一，鄒博士引述了前輩學者往往只注重憲法鮮明的階級性，高貴的政治性和莊嚴的法律性的大量文獻，並在此基礎上批評他們很少思考憲法的經濟性。接著，鄒博士運用相關資料詳細論證了為什麼經濟屬性才是憲法的基本屬性之一這一論點，以此試圖突破舊的思維模式，做出學術上的新貢獻。[46]當然，如前所述，至於是否真算得七是貢獻，應由憲法學界同行們來評價。本文所關心的是鄒博士的研究思路和注釋方法問題。

反面的例子在周小明博士的論文中俯首即拾。周博士在營業信託與非營業信託這一問題上，引述了前輩學者的「兩種針鋒相對的意見」，[47]並試圖在此基礎上提出自己的觀點主張。很可惜的是，周博士對這「兩種針鋒相對的意見」沒有作任何注釋。讀者弄不清是誰的意見，什麼時候的意見，在哪裡可以找到這些意見，似乎是一切都由周博士說了算。他說是「針鋒相對」，那麼就是「針鋒相對」，讀者是無法循徑研究和辯析的。這種方式輕則是一個學風問題，重則或可涉及到質疑你提出的觀點和主張的學術意義，即誰知道周博士的觀點是他自己琢磨的還是杜撰抄襲的？這話或許重了些，但並不是沒有道理的問題。

更重要的是，對法學論文強調注釋是法學研究自身的要求。相對於其他科學，法學更注重的是以理服人。理從何來？它通常就是對法律條文的理解和分析而來。我國律師業剛開始起步之時，外商和外國律師常問起的問題是，為什麼中國律師給的法律意見書沒有注釋？讀上去好象他（指中國律師）就是法的化身。我給的解釋是，你（們）真可以把他們看成是法的化身，因為相對於你們這些「老外」來講，他們對中國法律含義和背景的理解，你們是無法相比的，因為這種理解是其於他們生活在一個長期閉關自守的政治制度和文化價值的國度里形成的；只有這些具有直接生活體驗的人，才可以對自身的法律有深刻的理解。因此，這樣經歷的人提出的法律意見，還需要什麼注釋？他們本身都可以成為是被他人引用的原始資料。這種做法，在我國法律處於初創階段時是可以理解和原諒的。

然而，現在情況已經很不相同了。中國的改革開放已有20年，法律越來越複雜，各級政府和部門為了各自利益所制定的法規也有不協調的時候。[48]如果我們提供的法律意見再不附上注釋，的確是有失職業水準。那種模糊其詞似是而非的「根據XX法的有關規定」的做法不應再有任何市場。[49]同樣的，作為更高層次的法學論文更應該是以理服人，不應該因自己的本專業圈子中的名氣、學術地位或行政職位，而視注釋為可有可無，這樣只會給人一種以勢壓人，學風散漫感。要知道法律職業者（包括法律學者）既不是政治家，也不是幻想狂。法律學從這層意義上講，是最典型的「只談問題，不談主義」的行業。[50]這大概也是為什麼地方，特別是普通法系的法官、學者及律師們只注重解決具體的法律問題，而把抽象的有關「主義」的討論留給政治家的原故。[51]簡而言之，談法律問題，就離不開條文，因此當然就要注釋了。

最後，注釋當然也涉及到法律學者的學風，以及從事實務職業者的水準問題。這方面的道理顯而易見，就不多加論述了。

（二）法律注釋的「三性」

所謂「三性」，是指法律注釋的相關性，原始性和學術性。簡單地說，「三性」是有關法學研究注釋的規範化問題。

相關性是法律注釋的最基本要求。它要求論者在提出論據的時候，應將相關的資料、信息和其它相關論點加以注釋和說明，以給讀者一個盡量完整的研究畫面和藉以追根尋源的資訊。換句話說，讀者閱讀了你寫的論文，特別是論文的注釋，就知道你是否在你的研究中窮盡了與論文題目相關的重要研究資料，或者至少是相關的主要學術觀點，從而也就可以進一步判斷論文的學術價值。這一點對於博士論文尤其重要，因為它要求有一個命題，即基本論點，而這個基本論點需要有原創性。如果從論文的導言中，特別是從注釋中反映不出這一點，那麼，這篇論文是否可以達到博士水準應該是一個大問號。

當然，對於一般的論文要求不需要這樣高。[52]但無論如何，對於論文中所引的事實和與觀點相關的支持性材料的注釋是不應該缺少的。我們長期以來習慣於這樣的用語：例如，「眾所周知」，[53]「有人認為」[54]「有人說」[55]「據有關資料顯示」、[56]「根據XX法的有關規定」等等。[57]令人遺憾，有時甚至令人氣憤的是，他（她）就是不註明這些「知」、「說」、「認為」和「規定」的東西從何而來。對於這類不加註釋的文字，與其說是法學論文用語，倒不如視為說給孩子們聽的諸如抓特務之類故事的「關子」。讓你猜迷藏，猜個沒完。

這裡講的原始性，不但指的是注釋應該盡量用原文或第一手資料，更具針對性的含義是，注釋要努力真實地反映出所引用文獻的原來含義，不應該歪曲編造，更不應該無中生有。筆者與他人合寫過一篇短文，文中的論點就被他人歪曲引用，看後讓人啼笑皆非。[58]這類的注釋，不如不要為好。或者倒不如還是照用老一套，諸如前述的「有人說」、「有人認為」之類來的更加輕鬆省事，撲朔迷離。

講到注釋的學術性，是筆者有意將分析性的注釋與一般羅列式的注釋加以區分。後一類注釋提供了所引文獻中最基本的資訊，例如有關文獻作者、題目、出版物和出版時間的信息。這類的注釋多為律師、法官和其他從事法律實務的人常用。但對於學術著作或論文[59]，特別是博士論文，這種注釋是遠遠不夠的。為什麼？因為學術論文要求有新觀點，而新觀點的提出離不開對文獻的追溯和比較、鑒別和分析，而這些都應該在論文注釋中反映出來。又由於各種文獻本身對論文論點的重要性會不一樣，因此論文正文必然對這些文獻有一個取捨的問題：將那些與論點息息相關的文獻內容放進正文，而將那些僅具參考價值的內容放進注釋。如此這般，乍看上去才象是一篇嚴肅的學術論文的「樣子」。

總之，能夠在論文有「說」的基礎上，將論文法釋的「三性」運用自如，再加上注釋形式上的規範化[60]，那麼，我們的法學研究將會呈現新的面貌，從而受到國際同行的衷心認同和尊重。

結語

可以預料，筆者在本文中提出的觀點和問題，相信是會引起爭議的。因為這種探討很容易令人以為筆者全盤否定我國法學博士論文的質素。對此，筆者無意在此爭辯是全盤否定，或是半盤否定。想強調的一點是，對於學術問題，我們應該有一個科學求實的態度：需要全盤否定的，有什麼必要固守不放？需要半盤否定的，就應該取人之長，補己之短。如果法律界同仁執意維持現行的博士論文的研究模式，也大可不必過多指責，它或許更適合中國「國情」呢！

筆者在結論中需要著重指出的是，論文的命題即是研究的出發點，也是研究的終結點，它是博士論文水準的集中表現和最終成果。博士論文對命題的要求就如同一個自然科學工作者對自己的研究要追求創新尋找發明一樣重要。如果對博士論文的要求僅僅限於述而不作，或者限於一般性的分析或比較。那麼，其學術價值又有多少？其研究的原創性又何在？同樣地，如果從不提供一個嚴肅認真的注釋，那麼何有研究之實？總而言之，本文的結尾與其說是有一個結論，倒不如說是提出了一個希望引起我國法學界同仁思考的問題：既然我們可以在其它許多方面提倡與國際接軌，那麼，為什麼不可以在學術界的研究方法上放下身段吸取他人之長呢？況且，這一接軌大概是不會耗費什麼「本土資源」吧！[61]

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【注釋】*武漢大學法學碩士，美國耶魯大學法學院法學碩士（LL M．），法學博士（J．S．D．）。現受聘於香港大學法學院。本文在撰寫中，香港大學普通法文憑資格候選人吳泉能先生幫助收集部分相關資料，特此感謝。此外，香港大學研究基金（The Committee on Research and Conference Grants）（CRCG）也為本文的完成提供資助，在此一併感謝。

[1]此處不敢用「導論」、「導言」這類大詞，因為本文的開頭部分只是基於筆者的一段親身經歷，故用「引子」為妥。

[2]筆者的主導教授是Joseph Goldstein。耶魯法學院通常由3人組成指導小組，除主導教授之外（supervising professor），還有兩位稱作reader（此處可譯作「輔導」教授）。

[3]參見，Estelle M．Phillips ＆ D．S．Pugh，How to Get a Ph．D．：A Handbook for Students and their Supervisors，Open University Press，1994（2nd．ed）頁42。該書系統了論述了西方對博士論文的要求，值得我國博士生和博導參閱。此處的英文原文如下：「Your Ph．D．must have a thesis in this sense．It must argue a position．」

[4]筆者後來受聘於香港大學法學院，在擔任指導博士生的工作中，碰到過類似的問題。港大在對博士論文的四條要求中，首要一條就是「原創性」（original contrbution）的要求。這個「原創性」在博士論文中，就應該具體地體現在有相當學術價值的「命題」里。見香港大學：Degree Regulations and Course Descriptions，1998—1999，頁419。

[5]為了正式出版，筆者的博士論文雖然幾經修改，但其基本論點（命題）仍予以保留。參見Nanping Liu，Opinions of the Supreme People』s Court：Judcial Interpretation in China，英國Sweet ＆ Maxwell（Asia）出版公司，1997年，頁5，第2段。

[6]這次講演屬於香港大學法學院與清華大學每年一度的交流項目，時為1999年5月27日。當時演講的題目為：法律研究的「骨」和「肉」，其核心內容與本文主要觀點相似。

[7]我國學者對如何撰寫法學論文有不少見解。這些見解通常對法學碩士論文或者對法學學士論文作過一般性地探討。據筆者所掌握的資料來看，我國學者還未專門對法學博士論文作出探討。這些文章包括：

金瑞林：《碩士學位論文的指導與寫作》，《中外法學》，1990年，第6期，頁32；

魏振瀛：《怎樣寫民法學論文》，《中外法學》，1990年，第6期，頁35：

饒鑫賢：《博觀約取，厚積薄發——漫談畢業論文的寫作》，《中外法學》，第1期，1991年，頁44；

沈宗靈：《漫談怎樣寫學位論文》，《中外法學》，1991年，第1期，頁40；

肖蔚云：《談談法學碩士論文的寫作問題》，《中外法學》，1991年，第2期，頁44；

儲槐植：《刑法學論文寫作談》，《中外法學》，1991年，第2期，頁48。

上述所引文章儘管涉及到學位論文的獨創性或獨立見解的問題，但也限於泛泛而論，而並未觸及本文所提出的「命題」，即如何才能體現出獨創性或獨立見解的問題。比較而言，上述魏文、沈文和肖文有代表性。

[8]英文的解釋是：「A thesis in this Sense is something that you wish to argue，a position that you wish to maintain（the word THESIS derives from the Greek for PLACE）」。著重號為原文所有。英文原文見前注[3]，頁41。

[9]Phillips一書以該例說明「thesis」的含義，見前注[3]，頁41—42。關於這段歷史，參見北京教育學院（編），《歐洲通史》，1987年，頁842—843；另見台灣輔仁神學著作編譯會，《神學辭典》，台灣光啟出版社，1996年，頁359—362。

[10]請讀者留意，筆者這篇文字只能算是一般論文或一般文章。作為一般論文，應與博士論文有區別，即一般論文並非一定要有一個命題才能成其為論文。換句話說，本篇若也算有一個命題，實屬偶然。有關這方面的詳細區別，另可參考本文所舉的鄒平學一例。鄒文仍應視為論文，因為文中有論證，只是從西方的角度看，鄒文有根本缺陷。詳見後注[22]—[27]及相關討論。

[11]對此，Phillips一書有一段精闢論述：「We must emphasize that it is not the notion of a textbook perse that makes it inadequate for a Ph．D but the lack of a thesis．」。見前注[3]，頁43。

[12]Phillips也提到類似觀點，前注[3]，頁43。

[13]該書列入梁慧星編的《中國民商法專題研究叢書》，由法律出版社1996年出版。

[14]同上，周書，《序》，頁1。

[15]同上注，頁2。另見同書，《前言》，頁1。

[16]同上《前言》，頁2。

[17]該書甚至對博士論文通常應有的導言部分也看不到，何談有關命題的「影子」或「線索」。這也可能是筆者妄斷，因為沒有進一步的資料顯示，該書的原坯，即博士論文提交通過時是否就是如此。

[18]見前注（13]所引，周書「前言」，頁2。

[19]例見張根大的博士論文《法律效力論》，法律出版社1999年。張文的「導論」寫得有學術性，有深度，但看不出基本觀點（命題）是什麼。

[20]有關這一課題，香港大學法學院何錦璇教授對我國的信託立法倒是立意鮮明命題乾脆，在其有關的論文題目中明確提出「信託立法不宜操之過急」，見《北大法律評論》，1998年，第一卷，頁618。

[21]也就是說，這才符合Phillips書中所闡述的要求，見前注[3]和注[8]。

[22]該書於1997年由珠海出版社出版。

[23]該書由許崇德教授作《序一》，張慶福教授作《序二》，但該書並未註明誰是指導教授。由於該書系作者贈予筆者．並稱我為師兄，那麼，我猜想作者與筆者應出自同一師門，已故的何華輝先生。

[24]西方關於原創性的定義眾說紛紜。但無論如何，其研究成果一定要體現一個「新」或「創造性」（creative）上。它或許是意念上（idea）的，也可以是方法上的「新」或「創造性」等等。Phillips的定義較寬鬆，他認為：「Trying out something in this country that has previously only been done in other countries」也應該算。這讀上去似乎「新」或「創造性」不夠，但筆者以為，phillips實際上是在說，嘗試或重複一項研究是可以允許的，但是結果或許會不一樣，即可能會獲得新的成果。詳見前注[3]phillips書，前注[3]，頁61—62。

[25]這裡的折扣是指，儘管這種經濟分析方法不為該作者首創，但如果作者是首位用這種方法來論證其6個新的學術觀點的，那麼，也應該具有某種原創性。參見上注。

[26]見前注[3]和[8]。

[27]關於電影《秋菊打官司》所涉及的法律問題，特別是秋菊討「說法」一事，我國曾有一番熱熱鬧鬧的討論。有些觀點頗深人，將它與法治的實行與本土資源的關係掛上了鉤。由於秋菊的「說法」有如此「魅力」，筆者也就在此借題發揮了。有關秋菊的「說法」和相關討論，見蘇力：《秋菊的困惑和山杠爺的悲劇》，載蘇力《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，1996年，頁23。

[28]參見前注[3]，頁63。

[29]筆者需要強調的是，題材的新穎性，或者說新資料不是不可以成為博士論文研究的對象。恰恰相反，它們是非常珍貴和值得研究的對象。存在的問題是，第一，不少博士論文存在照搬外文資料的情況，那麼，這些資料能否算「新」；第二，更重要的是，在研究這些資料或題材時，你是否提出一個基本命題或問題來作研究。更準確地講，你是否通過這些研究，發現或企圖發現什麼。這才是博士論文研究的關鍵。肖蔚雲教授說，一看研究生論文的題目就知道是否有研究價值。參見，前注[7]肖文，頁44。筆者不敢苟同這個說法。有些有價值的研究不能完全靠題目來判斷，而是要看論文提出什麼命題或問題，以及在此基礎上的研究成果。

[30]關於這段「地理大發現」，參見崔振東，陳丹：《世界天文學史》，吉林教育出版社，1993年，頁106—107，頁151—152。另見葉叔華（主編），《簡明天文學詞典》，上海辭書出版社，1986年，頁236。

[31]《中國社會科學季刊》（香港），1994年5月春季卷，頁197。

[32]同上，頁199。

[33]見前注[31]。

[34]見前注[31]，頁198。

[35]類似情形是可能是存在的，這也是為什麼自然科學論文往往把結論放在論文的開頭部分，然後加以證明。見Phillips一書，見前注[3]，頁63。

[36]關於這一理論的介紹，見宋濤（主編）：《馬克思主義經濟理論全書》，吉林人民出版社，1992年，頁1—2。

[37]同上注。另見李青宜：《當代「新馬克思主義」》，當代中國出版社，1997年，頁88—95，頁203—234。

[38]在字數上，有學者主張碩士論文一般為五六萬字，博士論文一般應為10萬字以上。見，前注[7]所引魏文，頁40。在內容上，學者們一般認為碩士博士論文都要提出新見解。例如魏振瀛教授提出碩士論文應具有「獨立的新見解」，博士論文「應有獨立性見解」。但魏教授並未加以認真區分。同注，頁35。

[39]Phillips指出，碩士的「work may be limited in Scope and the degree of originality」。見前注[3]，頁22。

[40]孫毅的一篇碩士論文很有代表性。其論文題目是《物權法公示與公信原則研究》，載《民商法叢書》第7卷（梁慧星主編），法律出版社，1997年，頁462。孫在論文的引言中圍繞著研究課題明確提出了要探討的幾個具體問題，但並沒有提出一個貫穿全文並具重大學術意義的命題或問題。換句話說，這篇論文既有豐富內容，也有觀點分析，但欠缺具有學術深度的原創性。讀者或許會問，何為這類意義上的原創性？這通常從論文的導言部分中可以看出。當然，最主要的還是靠有關專家和學者的評定。

[41]例如鄒平學的論文，見前注[22]—[24]及後注[46]的相關分析。又見張根大論文，見前注[19]。

[42]「述而不作」的出處，見毛學河，倪文傑（主編）：《現代成語巨典》，大達出版社，1993年，頁1003。

[43]沈宗靈教授也認為這是一個相當普遍的現象。見前注[7]沈文，頁42。

[44]例如，前注[7]所引用的6位教授的文章，除儲文和饒文之外，其餘文章均無提供注釋。當然，對於這類文章是否需要注釋，也是可以探討的，因為作者在題目中講明是在「漫談」而非「闊論」。

[45]筆者在準備本文時，讀到北京大學法學院96級博士研究生鄭戈的一篇論文，印象深刻。該文的注釋具有美國式的學術風格。參見鄭戈：《法學是一門社會科學嗎？——試論「法律科學」的屬性及其研究方法》，《北大法律評論》，1998年，第1卷，第1輯，頁1。另外，梁慧星主編的《民商法論叢》也有不少注釋得體的論文。參見趙德銘：《提單作為權利憑證的物權屬性——關於中英法律的比較研究》，載《民商法論叢》第七卷，1997年，頁108。

[46]見前注[22]引書第一章，第二章，第三章。

[47]見，前注[13]所引書，頁203—204。再例如，周在提到其它國家的立法情況時，也未加以注釋。見，頁207，第4段。再例如，周引述美國信託法Scott教授的觀點時也未提供出處。見，頁220，第1段。

[48］例如，有人指出，公檢法對律師參與刑事訴訟所作的規定、規則或解釋存在本位主義的傾向，有的規定甚至與《刑事訴訟法》的精神相悖，造成各地在執行中各取所需的情況。參見穆達才：《對律師參與刑事訴訟執業環境的思考》，《中國律師》，1997年，第12期，頁10-11。

[49］不少行政法規的制定者就是如此炮製其「規則」「辦法」以及「決定」的。通常的做法是在規章的第一條中聲明：根據有關法律的規定，制定本規則或辦法。但是，它並不挑明「有關法律」是什麼？例見《外商投資企業清算辦法》第1條，1996年7月9日由國家對外貿易經濟合作部發布。該「辦法」載《中華人民共和國法律全書》（王懷安等主編）第7卷，吉林人民出版社，1996年，頁620。因此，這類規章只有讓執法者和守法者去慢慢琢磨「有關法律」是什麼。這種做法不單是一個立法是否嚴肅的問題，也是一個涉及立法本質的問題，即法律的透明度以及尊重公民知情權的問題。類似例子參見後注[53]。

[50]此處借用胡適的主張。參見胡適：《問題與主義》（胡適作作品集4），台灣遠流出版事業股份有限公司，1992年，頁113。

[51]例如，美國聯邦最高法院在多年的實踐中自我約束，逐步建立了不涉及審查政治問題的原則。參見許崇德（主編），《憲法學一外國部分》（高等學校法學教材），高等教育出版社，1996年，頁77—79。

[52]例如碩士論文，或者對某一案件的一般評論文章。

[53]例見趙震江，羅玉中：《論社會主義民主與法制》，《中外法學》，1990年第2期，頁2，第4段。筆者以為，即使是真的「眾所周知」，也應該讓讀者知道出處，作出自己的分析判斷。另見陳端洪：《對峙——從行政訴訟看中國憲政出路》，《中外法學》，1995年第4期，頁4，第2段。這應該只是陳的疏忽，因為該文的注釋從整體上看是到位的。

[54]例見魏振瀛：《侵害名譽權的認定》，《中外法學》，1990年第1期，頁12，第9—10段。

[55]「有人說」與「有人認為」意思接近，例見上注。

[56]例見問朝樓：《對緩刑立法的修改建議》，《法學》（複印報刊資料），中國人民大學書報資料中心，1993年第12期，頁103，第2—3段。有些論文列舉具體數據，卻不註明數據從何而來。例見趙震江，周旺生等：《論法律實效》，《中外法學》，1989年第2期，頁1，第1段。

[57]例見陳桂明：《我國民事訴訟上訴審制度之檢討與重構》，《法學研究》，1996年第18卷，第4期，頁51。除此之外，還有一些常用語，例如「通說認為」，「肯定說」以及「否定說」等，都應該註明出處，以便讀者自己參考辨明。

[58]參見趙秉志，田宏傑：《中國內地與香港刑管轄權衝突研究——由張子強案件引發的思考》，（香港大學法學院「一國兩制下的司法合作」學術研討會論文。筆者持有該論文的複印件。會期為1999年9月6日—7日）。該論文作者指稱，筆者是因為認為《中華人民共和國刑法》不在香港地區適用，所以得出內地司法機關不具有對張案管轄權的結論。見趙文，頁8—9。這種引述和分析並非筆者的意思。筆者強調的卻是，根據張案的犯案地點、對象和後果等諸因素，香港似應有更多的主張管轄權的理由。詳見戴賢聰，劉南平：《大富豪案引起的思考>，香港《信報》，1998年11月11日。

[59]美國多數法學院的法學刊物對論文注釋的核對是十分嚴格的，通常要求投稿人將注釋的原文如數寄到編輯部，一一核對。這類工作雖乏味枯燥，倒也反映出美國學術界對法學論文注釋的認真勁頭。難怪乎作過學刊編輯的人都有一種自豪感，死後墓銘志文什麼都可以少刻或不刻，但做過法學刊物（比如耶魯、哈佛的法學刊物）編輯的經歷一定不會遺漏。

[60]順便提及，美國有一本俗稱「Rlue Book」的書，對法律注釋提供了詳細規範。該書全名為：A Uniform System of Citation，由美國幾所主要法學院編寫。最近的版本為1996年版（第16版）。筆者在此期望我國也儘快有一本類似的「Blue Book」。

[61]「本土資源」是借用蘇力的說法。蘇力教授是反對盲目照搬西方法治，而主張法治的實現要與本國實際相結合，即要以「本土資源」為基礎。見前注[27]。

本文轉自《中外法學》2000年第1期