論壇論文丨黃家勇：刑事辦案札記：我不是絕命毒師

來源丨第十屆尚權刑事辯護論壇論文

【內容摘要】：在有制毒原料、制毒工具、制毒配方等物證和書證，及有被告人出入現場的視聽資料等證據下，是否可以認定被告人構成製造毒品罪？如何攻擊現有證據，並利用毒品來源對毒品罪名具有至關重要作用的原理，來為被告人提供他罪（非法持有毒品罪）辯護？本文中，筆者通過一個經上訴由上海高院改判的案例，來展示筆者是如何將一審認定為製造毒品罪辯護成非法持有毒品罪的經歷，以此淺談上訴辯護心得。

【關鍵詞】：證據不足 上訴辯護 製造毒品罪 非法持有罪

近年，美劇《絕命毒師》一度風靡全球。劇中老白在生活中是一個循規蹈矩、飽受壓抑的化學老師，而一旦做起惡來卻是驚天動地。老白在荒野的巴士車上，在隱蔽的地下室里，瘋狂的使用化學方法合成高純度毒品。他以驚人的膽量和過人的智慧與其他毒梟集團周旋，進而一手締造出史無前例的毒品王國，令人嘆為觀止。這樣一個「反英雄」令觀眾又愛又恨。在現實生活中，毒品吞噬人的身體和靈魂，誘發犯罪、破壞秩序，堪稱萬惡之源。製造毒品，是毒品傳播的前提，罪大惡極，各國均通過嚴刑峻法予以打擊。

本文將講述筆者經辦的一個毒品案件。被告人一審被判製造毒品罪，處無期徒刑，沒收全部財產，但是其本人供述自己是小學文化，連那些物品（指毒品原料和器具）是什麼都不知道，怎麼會製造得出毒品？於是，圍繞著被告人是不是「絕命毒師」，展開了一場二審訴訟，最終上海高院採納筆者辯護意見，改判為非法持有毒品罪。由於本案辦理頗費心血，故筆者撰文淺談心得。

案情簡介：

一審認定事實：被告人王燕為製造毒品，指使其弟被告人王濤及王濤女友被告人黃妍承租上海市閔行區開興路某弄某號某室。2012年10月24日14時許，公安人員在王燕暫住的閔行區繁興路某弄某號某室門口抓獲王燕，在其處查獲上述開興路房子的鑰匙一枚、手機兩部等物；進而在某室內查獲甲基苯丙胺6.36克、含有甲基苯丙胺的液體50毫升、少量咖啡因與尼美西泮、電子秤兩台等物。嗣後，公安人員在繁興路某弄某號樓下抓獲駕車前來王燕暫住處的王濤與黃妍，從王濤處查獲手機兩部等物、在王濤所有的黑JX5XX5藍色尼桑車內查獲開興路房子2012年7月的自來水繳費單據一張；從黃妍處查獲開興路房子鑰匙一枚及手機一部等物。進而公安人員從開興路房子內查獲含量為78.48%的甲基苯丙胺575.07克、少量尼美西泮、含有麻黃素成分的呋麻滴鼻液470毫升、制毒工具、記錄有制毒方法等內容的紙張若干等物。

一審證據：

公安機關查獲的甲基苯丙胺等毒品、制毒工具、啟東市惠豐衛生院用箋、手機、鑰匙、電子秤、自來水繳費單，公安機關的《案發經過》、《情況說明》、《搜查筆錄》、《扣押物品、文件清單》、《調取證據清單》、《收繳毒品專用單據》、《檢驗報告》、《槍彈管制刀具收據》、《公安行政處罰決定書》、《責令社區戒毒決定書》、相關物證、書證照片、監控錄像及截圖，上海市毒品檢驗中心的《檢驗報告》，上海市人民檢察院的《電子數據檢驗報告》，中國工商銀行牡丹卡賬戶歷史明細清單，《戒毒人員尿樣檢測委託書》，相關的《物業正式租賃合同》、《租賃合同》、《辨認筆錄》、《刑事判決書》，證人羅某、張某、馮某、彭某、王某、蔣某的證言，被告人王燕、王濤、黃妍的供述、辨認記錄等證據。

一審法律適用：

原判認為，被告人王燕、王濤、黃妍共同製造毒品，其行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第三百五十七條 的規定，構成製造毒品罪。本案查獲制毒原料、半成品數百毫升、甲基苯丙胺晶體500餘克等，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條 第二款 第（一）項 的規定，製造甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數量大的，即應處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。公訴機關對三名被告人製造毒品犯罪的相應指控能夠成立。在共同製造毒品犯罪中，王燕起主要作用，系主犯；王濤與黃妍起相對次要、輔助的作用，系從犯。

一審判決：

一、撤銷上海市長寧區人民法院（2011）長刑初字第6xx號《刑事判決書》中對王燕的緩刑判決；

二、被告人王燕犯製造毒品罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產；連同前罪犯販賣毒品罪尚未執行的刑罰，決定執行無期徒刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產；

三、被告人王濤犯製造毒品罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權利三年，並處罰金人民幣二萬六千元；

四、被告人黃妍犯製造毒品罪，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權利三年，並處罰金人民幣二萬四千元；

五、查獲的毒品、制毒工具等予以沒收。

洞悉上訴特點，找准上訴要點

（一）上訴的特點

長期以來，由於眾所周知的原因，刑事一審的定罪率高，在形成一審有罪當罰的情況下，二審成功概率可謂「蜀道難，難於上青天」。

基於上述現實，很多人貶稱刑事辯護為「形式辯護」，認為律師辯護只是走過場。筆者認為，隨著「保障人權」、「程序正當」的進一步深入人心，被告人權利及律師的辯護權獲得進一步的提升。律師辯護對於刑事案件的審理，對於案件真相的查明，對於定罪量刑的準確性，起著越來越大的作用。作為律師，不應該甘做「形式」和「配飾」，而要以積極的態度，正確的方法，開展辯護工作。

刑事二審與一審同為審判程序，但在訴訟結構等方面有較大差異。了解和掌握這些差異，對於律師開展二審階段的辯護工作具有重要意義。

首先，審理對象在形式上的差異。刑事訴訟貫穿全過程的審理對象是通過對證據的收集、確認、分析來證明犯罪嫌疑人、被告人是否實施了犯罪行為，並確定其因此而承當的刑事責任。簡而言之，就是犯罪嫌疑人的定罪和量刑。刑事一、二審對於實體結果的追究是一致的，但形式有異。一審審理以起訴書為核心，起訴書列明了查明的犯罪事實和所依據的證據，並提出罪名的適用和量刑情節。控辯審三方均圍繞起訴書展開工作。而上訴二審，系因上訴人不服一審判決，認為一審判決不當而提起的。至於有何不當，具體是事實、法律還是程序問題，則由上訴方以上訴狀的形式提出。上訴狀之於二審的重要性，完全不亞於起訴狀之於一審。

其次，攻防地位差異。根據前述審理對象的論述，一審中公訴人顯然是提出觀點並負有證明責任的進攻方，辯護方通常系見招拆招的防禦方。而二審中，上訴方積極主動的對一審判決提出異議，並論證異議理由，因此負有一定證明責任，成為了進攻方。二審檢察院針對上訴意見，發表觀點，維護一審判決，要求駁回上訴，維持原判，成為了防禦方。

第三，案件信息的優先性。這裡的優先性，是指訴訟參與各方獲取信息的先後。一審中，檢察院製作起訴書，並將全案卷宗移交法院，法官在移送後即可閱卷，了解了起訴書內容和所依據的證據。而辯護人則需要向法官預約閱卷，對於起訴內容慢人一步。而在二審階段，一審判決後，辯護人即可查閱一審筆錄，並會見被告人，商討上訴意見。一般而言，上訴書與一審案卷同時到達二審法官，法官一般先閱讀上訴狀，後閱卷，並通知二審檢察院閱卷。這有利於二審法官帶著批判眼光審查一審案卷，對上訴意見予以足夠重視。

把握上述差異，辯護人可以有效利用先發優勢，精準的提出上訴意見，進而引導二審的審理方向和重點，攻擊一審最薄弱的環節，從而實現改判。

（二）上訴狀的起草

對於律師來講，上訴狀要言之有理、言之有據，據以爭取先發優勢，引導法官對案件的審理方向。

如何評判一審判決的不當之處，是確定上訴意見的關鍵。如何做到呢？

筆者認為，首先，書讀百遍，其義自現，一審判決書亦然。要反覆閱讀判決書，然後對判決書進行逆向思維，找出邏輯漏洞。一看判決主文，如果存在多名被告人，看看罪名和量刑差異。二看法院認為部分，可以看出一審法院進行論證說理的邏輯及對控辯雙方觀點取捨的依據。三看一審法院對事實的認定及認定事實所採納的證據。逆向思維的好處在於，打破從依據到結論的思維慣性，以批判的眼光，來審視、驗證結論的正確性，看看結論到底有何依據，依據是否充分，偏頗，結論是否唯一，是否有其他合理懷疑。

其次，仔細研究法院判決認定的事實、證據與罪名間的關係。這涉及對犯罪構成的分析。從刑事司法的規律來講，應該是客觀到主觀這樣的順序來進行評判。首先，應當審查被告人的行為是否具備指控犯罪犯罪構成的客觀方面，即犯罪嫌疑人是否實施了指控犯罪所涵蓋的犯罪行為（特定犯罪的成立要求一定的犯罪結果），然後在審查被告人是否具有犯罪的主觀心態。

具體到本案當中，一審法官最終認定王燕對涉案兩屋中存放的毒品與另兩被告存在共犯關係，且兩案中的毒品皆系製造所得，駁回了對販賣毒品罪的指控。經過仔細研究，一審法庭的理由的證據體系是，1、兩房屋皆系王燕租賃、王燕有用開心路房屋鑰匙，三被告均出入該房屋、三被告有關於在該房屋進行「幹活」的簡訊交流；2、開心路房屋中的存在大量制毒工具、原料及配方，存在含量為78.48%的甲基苯丙胺575.07克。根據從結論到依據的逆向思維方式，筆者發現法庭的論證十分牽強，理由非常不充分。首先房屋的租賃和實際居住可能存在分離情形，房屋的實際佔有人通常決定毒品的所有（佔有）關係；其次，開心路房屋的毒品和制毒工具、原料、配方的關聯性不明。無證據證明查獲的制毒工具和配方可以或被用於製成查獲的毒品；毒品及制毒工具、制毒配方均未檢查出三被告指紋及筆跡，無證據證明三被告實施制毒行為；法院未比對繁興路毒品和開心路毒品的成分，無法確定系出同源。而關於罪名問題，本案有毒品成品，有制毒物品（原料），涉及的罪名有走私、販賣、運輸、製造毒品罪，窩藏、轉移毒品、毒臟罪，非法生產、買賣、運輸制毒物品罪，非法持有毒品罪，這些罪名的區別關鍵在於能否查清毒品的來源和用途，如果毒品系被告製造而得，那麼應定製造毒品罪，如果這些毒品屬於其他犯罪分子，而被告人為其窩藏、轉移，則構成窩藏、轉移毒品罪；如被告人違反國家規定，買賣、走私、運輸制毒物品，這構成非法生產、買賣、運輸制毒物品罪。本案由於未查明毒品的來源和用途，故罪名適用存在問題。如無法查清毒品來源和用途，則只能定非法持有毒品罪。

進行以上分析，上訴意見基本顯現，接下來就是製作上訴狀了。上訴狀的作用除了啟動上訴的程序作用，更重要的是提出上訴的核心意見，引導庭審的方向。上訴狀的閱讀受眾是二審法官和檢察員。二審法官作為上訴審的裁判者，其對案件同樣將進行批判性的分析，因此我們要十分重視上訴狀對二審法官的作用。筆者認為，上訴狀應當簡潔扼要。所謂簡潔是指篇幅要控制，避免長篇大論，避免寫成辯護詞；所謂扼要，是指要條理清晰，重點突出，提出主要觀點，並羅列支持的理由。至於理由如何得出，可不在上訴狀中進行展開。簡明扼要的上訴狀，能使閱讀者樂於閱讀，沒有篇幅壓力，也能使閱讀者抓住中心思想。當然，如果在某些地區，二審的主要方式仍是書面審理話，那麼建議還是在上訴狀中進行詳細的闡述和針對本案，根據歸納的上訴意見，筆者撰寫了千餘字的上訴狀，提出了事實認定錯誤和法律適用錯誤兩方面的問題，並簡要羅列了各自的錯誤的具體方面。

應對突髮狀況，緊扣合理懷疑

刑事訴訟法賦予了辯護人一定的調查權。由於眾所周知的原因，律師調查取證往往存在重大法律風險，有律師甚至主張「絕不取證」。筆者認為，調查風險固然存在，但律師辯護職責不容打折。如果相關證據能夠影響被告人的定罪或量刑，則律師應當取證，取證務必遵循客觀、合法原則，杜絕偽證和不當取證。當然，司法機關兼有收集嫌疑人、被告人有罪、無罪及罪輕的證據，如果證據的取得較為困難或風險確實較大，則可以申請司法機關依職權取證。

上訴至上海高院後，在會見時王燕向筆者告白：303室毒品是自己拿過去，但毒品不是她的，是男友宋某在案發前幾天給的，宋某因為涉嫌毒品犯罪被取保候審，因此把他的毒品等物寄存在她處，說放幾天，過幾天就來取。當時她打開、看到上述器物和毒品，有刺激性氣味，怕中毒，就拿到303室房屋。當時303室房屋沒人住，弟妹兩個早就搬出去了，該房屋由她 「放水」（出借高利貸）時接待之用。因心存僥倖，覺得最多定非法持有毒品罪，所以在一審沒有如實供述。她哥哥王海有宋某的聯繫方式，可以聯繫到宋某核實。筆者聽完，囑咐王燕務必向二審檢察院、法院如實供述。

被告人在一審對303室毒品零口供，其拒不承認303室房屋毒品與其有關聯性。現其承認了關聯性，並陳述毒品所有人另有其人，並否認第二、三被告對該毒品之情。顯然，被告人的二審供述改變了一審供述。不論該供述真實與否，都可能對案情產生重大影響。首先，本案可能存在遺漏的犯罪嫌疑人，故案件可能存在中止審理的情形。其次，本案查明的事實和認定的罪名可能存在錯誤。被告人的上述供述，亦可能構成立功而影響量刑。

筆者聽取上訴人陳述後，立即要求王燕之兄王海核實宋某電話。王海打通了宋某的電話，進行了錄音，宋某電話中承認303室毒品、器物其系所有，他會來取。

筆者要求王海將通話錄音刻成光碟，郵寄原偵查機關，進行報案。同時，筆者將上述情況及證據一併報告和提交了二審主審法官，要求中止審理，將案件移交公安機關偵查。

上述工作，引起了上訴法院合議庭的重視，原定開庭排期取消，案件退回檢察機關補充偵查。

雖然，在後來的庭審中，檢察院稱根據王海提供的電話，未能找到該宋某，但這節事實的出現，對於進一步完善辯論意見，提出合理懷疑仍然具有較大作用。

庭前充分準備，庭審應對自如

（一）庭前準備工作

進行充分的庭前準備，是庭審成功的關鍵。充分的準備意味著吃透案情，準備充分的論據和邏輯體系。只有進行了充分的準備，辯護人才能從容面對庭審，才能理直氣壯、對答如流。但是準備一個庭審，是非常辛苦的。需要精研案情，找出被告人、證人言辭證據的差異，找出法院的論證體系和邏輯漏洞，需要組織自己的發言內容和順序，等等。下面就本案的庭前準備，進行簡單的介紹。

根據《大連紀要》，「製造毒品的的手段複雜多樣、不斷翻新，……不僅包括非法用毒品原植物直接提煉和用化學方法加工、配製毒品的行為，也包括以改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配製毒品的行為……」。本案中，沒有證據證明現場是制毒現場，也沒有證據證明500多克毒品是用現場這些器皿、工具製造出來的，更沒有證據證明是王燕使用了這些器皿、工具製造了查獲的大宗毒品；

本案認定製毒依據的是毒品、器物、配方和「幹活」的簡訊記錄，可以看出一審傾向於認為本案系「用化學方法加工、配製毒品的行為」，那麼司法實務中的「化學方法制毒」的制毒工具、方法、環境為何？與本案是否具有較大程度的匹配？本案的制毒工具是否具備制毒條件？到底怎樣的設備、配方、環境和操作技術能製造出毒品？

沒有說明書，沒有教材，無法進行偵查實驗，無法諮詢專家意見，這是犯罪方法，現實的傳播途徑中無跡可尋。為了獲得上述資料，筆者通過以下幾個途徑進行查證、準備：

1、關於制毒物品的種類。

制毒物品本身受國家管制，刑法規定了非法買賣制毒物品罪。因此，根據罪刑法定原則，制毒物品，在法律上應該是明確的。只要將本案的制毒物品，與法律上的制毒物品進行比較，就可得知本案制毒物品是否充分。

制毒物品，是指刑法和法律法規規定的可以用於製造毒品的管制原料和配劑，包括麻黃鹼、偽麻黃鹼、醋酸胺、三氯甲烷、乙醚、胡椒醛、黃嶂腦、異黃樟腦、麥角新鹼、麥角胺、麥角酸、苯莖、丙酮、高錳酸鉀、度酸酐、甲苯……等等。另外，製造毒品還需碘、磷、氧化鈉、氯化氫胺等配劑。

本案並未查獲任何一種此類制毒物品或配劑。 「醫用處方箋」上記載的「麻黃素」、「無水乙醚重新結晶」也未查獲。

2、關於制毒工具的種類和環境。

圍繞國內製毒案件司法實踐，筆者查閱大量判例，發現製造毒品的已決案件所查明的制毒工具大多有：「真空泵、漏斗、分濾瓶、燒杯、燒瓶、玻璃棒、玻璃量杯、電子稱、壓片機、烘乾機、濾紙」等物品。利用化學方法製造毒品，使用的是高度危險的化學品，制毒過程容易發生爆炸，併產生強腐蝕性、刺激性的氣體或液體，製造毒品必然配備一定的「手套、口罩或防毒面具」等防護器具。

本案並未查獲類似工具和防護器具。

現場查獲的2隻空的小容量器皿，不足以成為指控制毒行為之化學反應的充分、必要器皿，滿足不了制毒複雜的工藝程序。

3、關於制毒實行行為

從客觀上來講，製造毒品跟生產其他產品並無二致，有生產前的準備、生產的實施，生產後的處理等程序。製造毒品是一個動態、複雜的過程，通常需要經歷準備原材料、組裝工具、加工配製、結晶、晾曬、分離、包裝、處理廢棄物的等一些列活動。

在綜合考量「指控制毒作案時間、居住樓制毒的可能性、制毒配方的可行性、制毒產出廢物的處理、防護器具的缺失、制毒過程中指紋和生物性痕迹的缺失」等情節和因素後，不難發現，一審無證據證明王燕處於製造毒品的何種環節，不能證明王燕實施了製造毒品的行為。

（二）使用適當的論證方法

法庭辯論是辯護律師的核心戰場，是集中展示辯護人風采的環節。理想的法庭辯論，律師應該切中要害，言之有據，邏輯清晰，表達順暢，應對得當。除了準確闡明觀點外，庭審還得注意方式、方法，能夠激發裁判者的傾聽慾望和思考。

論證方式有正面論證和反面論證。前面論述的無證據證明存在制毒行為和存在制毒可行性即是正面論證。適時、恰當的反面論證有時可以取得奇效。邏輯嚴密的反證歸謬，能夠給有罪當罰結論予以直接的反擊。筆者在法庭上就是否存在製造毒品的行為，就直接利用初審起訴書、判決書認定的事實，來反證初審司法活動結論的錯誤。

反證之一：303室查獲的575.07克的毒品，數量上屬於特別巨大，假設該毒品確系製造而得——根據制毒原料和產出毒品比例的合理估計，該體量的毒品，所需原料的更應該是幾何倍數的分量。而303室房屋內查獲的470毫升的液體和裝納液體的容器，是不可能製造出如此體量的毒品的。那麼，原料從哪裡來？到哪裡去了？原料用何種器皿、容器盛放、裝納？

反證之二：假設現有的470毫升的液體確系制毒原料，按照所謂的「醫用處方箋」制毒配方，是否能製造出與查獲毒品相類似的毒品？能製造出多少數量的毒品？該節事實，公檢及一審法院，既未查證，也未委託鑒定。

這兩個問題的答案，可以導致本案犯罪事實在「持有」與「製造」之間搖擺。眾所周知，刑事訴訟決不允許出現這樣的不確定性——疑罪，就是無罪。

本案初審適用的量刑尺度是「製造甲基苯丙胺五十克以上，應處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑」，這說明本案被告至少製造了五十克毒品。很顯然，一審判決沒有證明到這個程度。

（三）快速反擊漏洞

庭審辯論中，由於思維快速運轉，控辯雙方均難免出現遺漏或失誤。辯護律師應十分留意控方的發言，對於檢察員的任何弱點或漏洞，均應做到迅速回應。

本案檢察員在第二輪辯論中，對辯護人的反證進行了回應，稱：「並未指控本案所有毒品全部是製造，一審還指控了販賣毒品，本案是兩種行為都存在。」此言一出，勝利在望。筆者回應道：「一審未認定販賣毒品，本案認定製造毒品的毒品數量是500餘克。既然檢察院也認為並非全部系製造所得，那麼必須做出數量上的區分。區分出製造的數量和非製造所得的數量，對製造的數量按照製造毒品定罪量刑，對於非製造的數量，若無法查明來源的，按照非法持有毒品罪提出定罪量刑的檢察意見。」

（四）辯護詞的整理

有些律師在開庭前即撰寫了辯護詞，並提前提交法庭，筆者認為不可取。庭審中會出現很多新情況新問題，經過了法庭調查和辯論，辯護人對案件的認識會進一步深化；加之，辯護人在庭審中的陳述，未必能夠全面，有序，或者書記員記錄有遺漏等。因此，有必要在庭後，再整理出具條理清晰、論證有力的書面辯論意見，提交給法庭，供法庭在合議時予以參考。筆者庭後整理出5000字的辯護詞，提交給法官。

結語

2015年春夏之交，本案宣判。高院改判王燕構成非法持有毒品，撤銷其販賣毒品罪2年的緩刑考驗期，數罪併罰判處其有期徒刑15年，對被告二、三亦分別改判為11年、9年有其徒刑。

本案辦理當中，筆者最大的感受是，辯護律師可以通過專業的辯護工作，來為被告人爭取正義的結果，籍此獲得來自檢察官、法官、被告人及其家屬的認同和尊重，從而油然而生一種作為刑事律師所特有的的使命感和成就感。謹以此文，與諸刑辯律師共勉。（註：文中人物為化名）

北京市尚權律師事務所十周年宣傳片

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