論財產犯罪之間的界限與競合

　　陳洪兵

　　【學科分類】刑法分則

　　【出處】《安徽大學法律評論》2010年第1輯

　　【摘要】區分盜竊罪與不可罰的使用盜竊，不在於是否有歸還的意圖，而是是否對他人財物的利用可能性構成嚴重的妨礙；盜竊、詐騙罪與侵占罪區分的關鍵在於佔有歸屬的確定；盜竊罪與故意毀壞財物罪的區別在於利用意思的有無；處分行為是一種分界要素，在處分行為難以認定時，能認定為盜竊罪；詐騙罪與敲詐勒索罪的區別在於認定行為的性質是欺騙還是恐嚇，被害人是基於認識錯誤還是基於恐懼心理處分財產；盜竊罪是財產犯罪中的兜底性犯罪，凡不符合其他財產犯罪的，均符合盜竊罪的構成要件；搶劫罪與搶奪罪、盜竊罪、敲詐勒索罪之間是一種包容競合關係；搶劫罪與綁架罪的關鍵區別在於是否侵害第三人的意志自由；綁架罪與敲詐勒索罪的關鍵區別在於是否存在生命、身體安全受到威脅的人質。

　　【關鍵詞】財產犯罪；界限；競合；盜竊罪

　　【寫作年份】2010年

　　【正文】

　　一、問題的提出

　　案例一：某學校的辦公室有X、Y兩人辦公。在正式職員X離開辦公室時，甲大搖大擺地走進辦公室拿走了桌上的一部沒有使用的電話機，剛來上班的合同工Y將甲的舉動看得清清楚楚，但誤以為甲是該學院的職員基於正當理由而拿走，故沒有阻攔。甲的行為是成立搶奪罪、盜竊罪，還是搶劫罪？

　　案例二：某日，方某在汽車客運站看見幾輛計程車停在候客區，其中有一輛桑塔納計程車上空無一人，鑰匙還插在啟動鎖孔上。方某迅速打開車門坐在駕駛座上，啟動馬達。正與另一輛計程車司機聊天的車主張某聽到自己的計程車發動機的聲音，立即跑到駕駛室門邊，一邊呵斥方某熄火下車，一邊搶握方向盤和爭奪汽車鑰匙，阻止方某開車。方某加大油門，強行把汽車開走。張某四處尋找未果後報警。10小時後，方某因開車操作不當，撞上立交橋下的一根水泥大柱。車子在事故中斷成兩截，不能再使用。事後，方某對警察說他開走他人的車輛是用來「玩一玩」，不想長期佔有。方某的行為是構成盜竊罪（或者搶奪罪），還是屬於不可罰的使用盜竊？

　　案例三：王剛和張強同乘一輛長途客車去省城，王剛坐在張強對面的座位上，客車運行至深夜，王剛躺在自己的座位上睡覺，其手機（價值人民幣1000元）從上衣兜里滑出掉在座位下的地板上，張強見狀遂將手機撿起放在自己貼身的衣袋內，清晨，王剛發現自己的手機丟失後向警方報案，警方立即趕到，向坐在王剛周圍包括張強在內的旅客詢問，張強推說自己不知道，後經警察當場撥打王剛的手機，方從張強身上將手機查獲。張強的行為是盜竊還是侵佔？

　　案例四：居某多次夥同他人至商店手機櫃檯，以購買手機為名，從營業員手中拿到手機後假裝驗看，然後邊稱要試機邊向店門走去，營業員見狀喝止，居某快速走到門口，攜機乘坐事先聯繫好的計程車逃離現場。居某採取上述手段，先後不法取得3部手機，共計價值5440元。[1]居某的行為是構成詐騙罪還是盜竊罪，抑或侵占罪？

　　案例五：某日，樊某在某火車站站台上見一剛下車的旅客王某帶著3個小孩，旁邊放著5件行李，便上前詢問是否需要僱人扛行李。二人商定，由樊某將王某的4件行李扛出車站，王某付給樊某10元人民幣作為報酬。樊某扛著4件行李至出站口，王某的小孩被車站工作人員攔下查票。看到王某忙於出示車票，樊某遂產生了非法佔有王某的行李的意圖，趁王某不注意，將行李扛走。[2]樊某的行為是盜竊、詐騙、搶奪，抑或侵佔？

　　案例六：20歲的趙某和父母共同生活，平素遊手好閒，貪圖享樂，為了讓經商的父親多給一些錢用而費盡心機。某日晚，趙某拿菜刀將自己的左手中指齊指甲根部剁下，讓朋友孫某將剁下的手指用信封裝好送給其父。第二天早晨，孫某又按趙某的旨意給趙父打電話：「你兒子已經被我們綁架了，拿50萬元來贖人，否則你兒子便沒命了。」趙父立即報案，公安機關在趙某和孫某取錢時將二人抓獲。[3]孫某的行為是詐騙、敲詐勒索，抑或綁架？

　　案例七：犯罪嫌疑人李某，因賭博欠下高利貸，為還此款，李某便以綁架女兒靜靜的方式，向其妻王某勒索錢財3萬元。2001年10月15日，李某找到另一犯罪嫌疑人劉某，共同策划了綁架過程。次日下午6點左右，李某將靜靜從岳母家抱出，轉移至其情婦處，在遭遇公安機關盤問的情形之下，又將女兒轉移至其情婦老家。李某的行為是否構成綁架罪？

　　在世界各國，實踐中發生的絕大多數犯罪都是財產犯罪，其中盜竊罪又是發案率最高的犯罪。為了實現罪刑法定原則中的明確性要求，各國刑法都對財產犯罪行為進行類型化規定，通常都規定有盜竊罪、搶劫罪（日本稱強盜罪）、詐騙罪、侵占罪、敲詐勒索罪（日本稱恐嚇罪）、故意毀壞財物罪。這些犯罪之間的界限與競合成立理論和實踐中的重要問題。另外，我國大陸刑法和台灣地區「刑法」還規定有搶奪罪，因而還面臨著盜竊罪、搶劫罪與搶奪罪之間的界限與競合問題。此外，雖然國內外刑法理論通常將綁架罪歸為人身犯罪，但由於行為人實施綁架犯罪通常以勒索財物為目的，因而，綁架罪與搶劫罪、敲詐勒索罪之間的界限與競合也是司法實踐中的難題。

　　總體而言，財產犯罪可以分為取得罪（如盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪、搶奪罪、敲詐勒索罪、侵占罪）和毀棄罪（如故意毀壞財物罪、破壞生產經營罪）。取得罪又可分為移轉佔有即侵害他人佔有的犯罪（如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、搶劫罪、敲詐勒索罪）和不移轉佔有即不侵害他人佔有而僅侵害他人所有的犯罪（如侵占罪，以及職務侵占罪、貪污罪中的俠義侵佔行為）。移轉佔有的犯罪又可進一步分為盜取罪（如盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪）和交付罪（如詐騙罪、敲詐勒索罪）。

　　在世界各國，財產犯罪中罪與非罪的區分，以及財產犯罪之間的界限與競合，一直是困惑刑法理論和司法實踐的重要問題，值得認真探討。

　　二、盜竊、詐騙罪與不可罰的使用盜竊、騙用行為之間的界限

　　根據德國刑法典第242條、第249條、第253條以及第263條的規定，非法佔有目的是盜竊罪、搶劫罪、敲詐勒索罪以及詐騙罪中所明文規定的構成要件要素，而日本刑法典的相關條款沒有明文規定非法佔有目的，因此，理論上存在非法佔有目的是否是不成文的構成要件要素的爭論，即存在非法佔有目的必要說和非法佔有目的不要說的分歧。通常認為，非法佔有目的包括排除意思和利用意思，即便均主張非法佔有目的必要說，但內部也可能存在利用意思必要說、排除意思必要說以及排除意思和利用意思均必要的主張之間的對立。大致可以認為，非法佔有目的包括排除意思和利用意思是理論上的多數說。因為，分別通過排除意思和利用意思的有無能夠區分財產犯罪的罪與非罪、此罪與彼罪。具體而言，在具有排除意思這點上，盜竊罪等取得罪與故意毀壞財物罪是相同的，取得罪與毀棄罪的區別在於利用意思的有無；在具有利用意思這點上，盜竊、詐騙罪和不可罰的使用盜竊、騙用行為之間是相通的，之間的區別在於排除意思的有無，盜竊、詐騙罪具有排除權利人而作為所有者對財物進行支配、利用的意思，而後者通常不具有排除的意思。[4]

　　雖然排除意思的有無是區分盜竊、詐騙罪與不可罰的使用盜竊、騙用行為的標誌（下邊以盜竊與不可罰的使用盜竊之間的區分為例進行說明），但排除意思並不意味著行為人必須具有永久性地排除權力者利用的意思，即使行為人具有一時使用後加以歸還的意思，如果使用盜竊的行為對於他人財物的利用可能性構成了嚴重的妨礙，也就是使用盜竊對於法益的侵害達到了可罰性的程度，即便行為人具有歸還的意思，也有必要作為盜竊罪加以處罰。[5]

　　最高人民法院1998年3月10日《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第4項指出：「為練習開車、遊樂等目的，多次偷開機動車輛，並將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；在偷開機動車輛過程中發生交通肇事構成犯罪的，又構成其他罪的，應當以交通肇事罪和其他罪實行數罪併罰；偷開機動車輛造成車輛損壞的，按照刑法第二百七十五條的規定定罪處罰；偶爾偷開機動車輛，情節輕微的，可以不認為是犯罪。」

　　上述司法解釋存在疑問：一是上述解釋基本上是認為只要行為人不具有永久性地佔有他人機動車的意思，即只要具有歸還的意思，就是不可罰的使用盜竊，不值得作為盜竊罪加以處罰，但這是存在疑問的。在現代社會，財產的動態利用比靜態的所有更為重要。即便行為人具有歸還的意思，其使用盜竊行為對於他人財產的利用可能性也可能構成相當嚴重程度的妨礙，法益侵害性也可能達到值得作為盜竊罪加以處罰的程度。二是在偷開機動車過程中發生交通肇事，「應當以交通肇事和其他罪實行數罪併罰」，若是指與盜竊罪實行數罪併罰，則不存在疑問，若是與盜竊罪以外的罪如故意毀壞財物罪實行並罰，則存在疑問。因為盜用他人機動車發生交通事故，顯然表明對於他人機動車的利用可能性構成了相當程度的妨礙，有必要作為盜竊罪加以處罰。而且，故意毀壞財物本屬於盜竊後不可罰的事後行為，將基本行為盜竊行為拋擲一邊而評價事後行為，有本末倒置之嫌。所以，盜用他人機動車後發生交通事故的，應當以交通肇事罪與盜竊罪實行數罪併罰。三是偷開車輛造成車輛毀壞的，如上所述，應當評價基本行為盜竊罪，所以應以盜竊罪進行處罰，而不是以故意毀壞財物罪處罰。四是雖然偶爾偷開機動車輛、情節輕微的，通常不值得作為盜竊罪加以處罰，但如果偶爾偷開他人機動車，對於機動車的利用構成嚴重的妨礙，給他人生活、工作帶來相當的不便，給他人機動車造成了相當程度的損耗，也不應完全排除認定為盜竊罪加以處罰的可能性。

　　案例二中，即便方某隻是想「玩一玩」，即具有使用後歸還的意思，由於計程車營運是計程車司機的飯碗，即使方某隻是一時性地使用盜竊，對於他人計程車的利用可能性也構成了嚴重的妨礙，法益侵害性也達到了值得作為盜竊罪加以處罰的程度，故應以盜竊罪加以處罰（根據情況，也可能被評價為搶奪罪）。需要說明的是，按照上述司法解釋的觀點，似乎應以故意毀壞財物罪進行評價。如前所述，應以基本行為盜竊行為進行評價，而不應撇開基本行為而評價不可罰的事後行為。

　　另外，即便使用後歸還了財物本身，但如果基本消耗了財物的使用價值，也應以盜竊罪進行評價。

　　案例八：何某在某市經營小商店，被告人劉某以無償幫助何某賣電話卡為名，從何某處拿走面值100元的17908IP卡100張。劉某將卡拿回家後，用刀片將卡上的密碼條割開，記下密碼後將封條回復原狀。劉某將其中的80張17908卡內的話費共計8000元轉入其正在使用的IP卡內，然後將該80張17908IP卡退回給何某，聲稱只賣了20張卡（將20張卡的銷售款交付何某，該20張卡的密碼封條刮割痕迹明顯，未拿去退還）。何某將劉某退回的卡陸續售出，買卡人發現所購IP卡為空額後找何某退貨。何某報案後，公安機關將劉某抓獲。

　　從形式上看，劉某將80張IP卡返還給了何某，即劉某將其騙得的IP卡返還給了何某，似乎沒有非法排除何某對作為有體物的IP卡本身的所有，但是，劉某具有消耗IP卡中的價值的意思，事實上也消耗了IP卡中的價值，對作為所有權內容的利益造成了重大侵害，應肯定其存在排除意思，認定為詐騙罪。

　　案例九：2003年12月1日，劉必仲與濱海縣有獎募捐委員會辦公室簽訂了銷售福利彩票協議，承接到「江蘇省32090322福利彩票投注站」彩票銷售權。12月21日下午，劉必仲認為當日銷售的彩票還未出現中獎號碼，遂利用銷售彩票的便利，從彩票投注機上一次性打出15萬張總金額為55.69萬元的彩票，以期中得大獎，然後歸還投注金。但中獎號碼揭曉後，劉必仲僅中獎8320元。劉必仲因無法支付巨額彩票投注金企圖逃匿，後被公安機關抓獲。法院認為，被告人劉必仲受福利彩票發行中心委託，代為銷售彩票，其利用銷售彩票的職務便利，以不交納投注金的方式購買彩票，且數額巨大，其行為嚴重擾亂了彩票市場秩序，具有社會危害性，依照刑法應當以挪用資金罪對其定罪量刑。

　　其實，被告人在沒支付投注金的前提下打出價值55.69萬元的福利彩票，以期中得大獎，已經消耗了福利彩票的使用價值，因此，被告人的行為不是單單侵害了福利彩票的使用權而沒有侵害所有權，故不應構成僅侵害使用權而沒有侵害所有權的挪用資金罪，而應構成職務侵占罪。

　　由此可見，我國最高司法機關還固守著傳統上只保護財物靜態的所有權而不保護動態的使用權的觀念，根據行為人是否具有歸還的意思來認定是成立盜竊罪還是不可罰的使用盜竊，這與國外刑法理論和判例的基本立場背道而馳，也不符合現代的財產權保護的觀念。應該認為，雖然排除意思的有無是區分盜竊罪與不可罰的使用盜竊的要素，但排除意思並不意味著必須具有永久性地排除意思，換言之，區分盜竊罪與不可罰的使用盜竊的關鍵並非在於行為人是否具有歸還的意思，而應判斷使用盜竊的對象的價值的大小，對於他人財物的利用可能性所造成妨礙的程度，綜合得出法益侵害性是否達到值得作為盜竊罪加以處罰的程度。這樣，司法實踐中通常認定為不可罰的使用盜竊的情形，很多時候應以盜竊罪加以處罰，以有效保護他人的財產權。

　　三、財產犯罪之間的界限與競合

　　財產犯罪之間容易發生定性困難的，主要是盜竊罪（包括詐騙罪）與故意毀壞財物罪、盜竊罪（包括詐騙罪）與侵占罪、盜竊罪與詐騙罪、詐騙罪與敲詐勒索罪、盜竊罪與搶奪罪、搶劫罪、搶劫罪與敲詐勒索罪、搶劫罪與綁架罪、敲詐勒索罪與綁架罪。

　　（一）盜竊罪（包括詐騙罪）與故意毀壞財物罪

　　如前所述，盜竊罪與故意毀壞財物罪之間的區別在於行為人是否具有利用的意思。但在何謂利用意思的問題上，國內外刑法理論上存在分歧。例如，具有特殊癖好的人盜竊女性內衣的，盜竊鋼材後作為廢鐵加以出售的，盜竊電線後用之捆柴火的，盜竊傢具後燃燒取暖的等等，能否認定行為人具有利用的意思，在理論上存在分歧。如果強調利用意思限於根據財物的經濟用途或者本來的用途進行利用，則上述行為可能被評價為故意毀壞財物罪。

　　日本審判實踐曾將利用意思表述為「遵從財物的經濟用途進行利用、處分的意思」、「遵從財物的本來用途進行利用、處分的意思」，但現在一般認為，利用意思的認定不需要遵從財物的經濟用途或者本來的用途進行利用，只要具有「享受財物所產生的某種效用的意思」即可。[6]我國台灣地區的學者也認為，外觀上雖系對於他人之物的毀損或者丟棄的處分行為，但在實質上卻系實現其經濟目的的行為，則為竊盜罪，而非毀損罪。例如，寒冬里取走他人的傢具與門窗用之燃燒後取暖的，取走與自己珍藏的高價郵票相同而屬於他人所有的郵票後加以毀棄，以使自己所有的郵票成為世界上現存獨一無二的郵票而提高其交易價格的，成立竊盜罪而非毀損罪。[7]

　　雖然利用意思的有無是區分盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財物罪的標誌性要素，但利用意思不限於遵從財物的經濟用途進行利用、處分的意思，也不限於遵從財物的本來用途進行利用、處分的意思，而是，只要具有享用財物的某種可能的用法的意思，就可能被認定為具有利用意思而成立盜竊罪。

　　一般來說，凡是以單純毀壞、隱匿意思以外的意思而取得他人財物的，都可能評價為具有遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思。例如，騙取他人的名畫用於自己觀賞的，具有利用意思，構成詐騙罪，但是，如果在具有毀壞、隱匿的意思的同時還具有其他動機，但該動機不能評價為具有遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思時，不能認定為具有利用意思。例如，殺人犯甲在殺害乙後，為了防止司法機關發現被害人的身份，而將乙隨身攜帶的錢包、證件等取走後扔入海中。雖然甲取走財物的行為不只是單純地毀壞、隱匿，而是具有防止司法機關發現被害人身份，但該意思不能被評價為遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思，所以，甲不具有利用意思，不成立盜竊罪、侵占罪。

　　反之，如果在具有毀壞、隱匿的意思的同時還具有其他動機，而且該動機能夠被評價為遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思時，則宜認定具有利用意思。如前述台灣學者所舉有意毀壞他人高價郵票案。

　　（二）盜竊罪（包括詐騙罪）與侵占罪

　　我國刑法理論的通說對盜竊罪所下的定義是，盜竊罪是指以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大，或者多次盜竊公私財物的行為。[8]按照通說的定義，盜竊必須具有「秘密」性，如後所述，這是存在疑問的；而且，這一定義也沒有說明竊取對象的屬性（財物由誰佔有），更沒有回答何謂「竊取」。

　　應該認為，盜竊，是指以非法佔有為目的，違反被害人的意志，將他人佔有的財物轉移給自己或者第三者佔有的行為。「以非法佔有為目的」使得盜竊罪與挪用資金罪、故意毀壞財物罪相區別，後者不具有刑法意義上的非法佔有目的；「違反被害人的意志」使得盜竊罪與詐騙罪（以及職務侵占罪中的騙取行為）、敲詐勒索罪相區別，因為詐騙罪與敲詐勒索罪是基於被害人有瑕疵的意志而取得財物的；「將他人佔有的財物轉移」使得盜竊罪與侵占罪（以及職務侵占罪中的狹義的侵佔行為）相區別，因為侵占罪是將自己佔有的財物或者將脫離他人佔有的財物據為己有；「轉移為自己或者第三者佔有佔有者有物」使得盜竊罪與故意毀壞財物罪、破壞生產經營罪相區別，後兩種犯罪並不是轉移財產的佔有，而是毀棄財產；「將他人佔有的財物轉移給自己或者第三者佔有」，表明了兩個方面的內容：一是破壞或者排除了他人對財物的佔有，二是建立了新的佔有，使行為人或者第三者具有類似所有人的地位。事實上，盜竊罪是轉移佔有的取得罪中的兜底性質的犯罪，亦即，凡是值得科處刑罰的非法轉移佔有進而取得他人財產的行為，只要不符合其他財產犯罪構成要件的，一定符合盜竊罪的構成要件。[9]

　　盜竊罪是侵害他人佔有下的財物，而侵占罪是將自己已經合法佔有的財物（存在委託信任關係的委託佔有物，即我國刑法第270條第1款所規定的對象）以及脫離佔有物（非基於被害人的意志而脫離控制，偶然由行為人佔有或者暫時無任何人佔有的財物，即我國刑法第270條第2款所規定的對象）變為所有的犯罪。換言之，盜竊罪是首先侵害佔有進而侵害所有的犯罪，而侵占罪是不侵害佔有而僅侵害所有的犯罪。因此，區分盜竊罪與侵占罪的關鍵在於確定財物的佔有歸屬；侵害的是屬於他人佔有下的財物的，只可能成立盜竊罪，不可能成立侵占罪；反之，侵害不屬於他人佔有下的財物的，成立侵占罪，而非盜竊罪。[10]

　　案例三中，認定張強的行為是構成盜竊罪還是侵占罪，關鍵在於確定遺落的手機由誰佔有。應該認為，在夜間運行的封閉的長途公共汽車上，由於空間相對封閉、狹小，即便王剛因睡著而對遺落的手機不具有現實的支配，在社會一般觀念上還是應認為王剛繼續佔有著自己的手機，即便因為偶然急剎車而使得手機滑向車頭或車尾，還是應該認為王剛繼續佔有著自己的手機，所以張強拿走手機的行為屬於侵害他人佔有下的財物，不可能構成侵占罪，而應構成盜竊罪。

　　案例五中，王某並沒有將行李處分給樊某佔有的行為與意識；樊某身扛行李時，只是王某的佔有輔助者。換言之，即使樊某身扛行李，但該行李的佔有者仍然是王某。另一方面，王某將行李交給樊某時，樊某也沒有欺騙的故意與行為，所以，不能認定王某將行李交給樊某是一種基於認識錯誤的財產處分行為。所以，樊某的行為成立盜竊罪，而非詐騙罪與侵占罪。

　　案例十：女青年施某因自己摩托車被盜而心情不好，便於2003年6月13日晚約來自己男友的好友鄭某一起到大排檔喝酒。之後，施某的男友也來到大排擋。其間，施某因有事要外出一下，便向鄭某借用了摩托車，在返回途中，施某產生了非法佔有鄭某的摩托車（價值10500元）的邪念。之後，施某便將摩托車直接騎到某停車場藏放。而後返回酒席，將車鑰匙還給鄭某，並說車已停放在原位置。吃完飯後，鄭某發現摩托車不見了，便問施某怎麼回事。施某卻說：我回來時已將車鎖好，一定是被偷了，並敦促鄭某報警。後施某被公安機關查獲。

　　本案審理過程中，對行為人的行為如何定性，存在三種不同的意見：第一種意見認為，被告人施某採用秘密手段將鄭某的摩托車偷偷地騎到停車場藏放，主觀上具有非法佔有的故意，應定盜竊罪。第二種意見認為，被告人施某將鄭某的摩托車借出，該車在借出後便不在鄭某的控制之下，轉而由施某控制，這就是說鄭某將「物」合法地交由被告人保管，施某負有保管和歸還的義務，而施某在返回途中卻產生了佔有財物的邪念，將合法代為保管的他人摩托車騎到停車場藏匿起來，將自己實際支配控制下的財物非法佔為己有，應認定為侵占罪。第三種意見認為，被告人施某以非法佔有為目的，隱瞞真相，騙取摩托車，應認定為詐騙罪。

　　應該認為，被告人施某的行為不成立詐騙罪，僅成立侵占罪。首先，施某事先正常借用摩托車的行為導致其佔有了該摩托車，在已經佔有了該摩托車的情況下，既不可能實施盜竊行為，也不可能針對摩托車實施詐騙行為。因為盜竊是竊取他人佔有的財物，詐騙也是騙取他人佔有的財物。只有侵占罪是將自己佔有的財產據為己有，本案正是如此。其次，被害人鄭某將摩托車借給施某騎的行為，雖然是轉移佔有的行為，但此時施某並沒有詐騙的故意與行為，所以，鄭某轉移摩托車佔有的行為，並不是基於認識錯誤。如果施某在借用摩托車時就具有不法詐騙的故意與行為，則鄭某轉移摩托車的行為屬於處分行為。但本案事實並非如此。最後，施某謊稱摩托車被盜的確是一種欺騙行為，也使被害人鄭某免除了其歸還義務，但是在類似案件中，行為人實施這種行為只是為了掩蓋侵佔事實。所以，施某的欺騙行為只是侵占罪的不可罰的事後行為，而不另成立詐騙罪。換言之，施某的行為既不就摩托車成立詐騙罪，也不就財產性利益（鄭某請求返還摩托車的權利）成立詐騙罪。[11]

　　總之，區分盜竊罪、詐騙罪與侵占罪的關鍵在於確定行為時財物由誰佔有，屬於他人佔有下的財物的，不可能構成侵占罪，只可能構成盜竊罪、詐騙罪；反之，侵害不屬於他人佔有下的財物，而是屬於委託佔有物或脫離佔有物的，只可能構成侵占罪，而不可能構成盜竊罪、詐騙罪。

　　（三）盜竊罪與詐騙罪

　　詐騙罪通常表現為一個特定的發展過程，或者說詐騙罪具有特定的構造，即，行為人實施欺騙行為——對方陷入認識錯誤或繼續維持認識錯誤——對方基於認識錯誤處分或交付財產——行為人取得財產——被害人遭受財產損失。根據詐騙罪的構造，至少有兩點需要注意：一是對方必須是基於認識錯誤而處分財產；二是對方處分財產的原因必須是受到欺騙所致。

　　應該說，我國刑法理論在解釋相關詐騙犯罪的構成要件時常常忽視詐騙罪的構造。例如，我國刑法第193條貸款詐騙罪第5項規定了「以其他方法詐騙貸款的」，為此有學者認為，儘管立法機關在前四項中所列舉的欺騙手段，都是行為人在申請貸款之前就產生了非法佔有目的，並為達到這一目的採取了相應的欺騙手段，但這並不標明立法機關因此而在「其他方法」的內涵中否定了行為人的欺騙手段可以在取得貸款之後。即如果行為人出於正當目的並採取合法手段取得貸款後，基於某種原因產生不還本付息的意圖，進而隱瞞、轉移貸款資金，虛構根本不存在的債權，致使銀行無法收回貸款的，應認定為「以其他方法詐騙貸款」。[12]應該認為，因為被害人不是基於認識錯誤處分貸款，所以行為不符合詐騙罪的構造，除非行為人產生不還本付息的想法後，進一步實施了使銀行做出免除貸款債務的承諾，從而使行為人得到了免除債務的財產性利益，否則，不能根據事後消極逃避債務的行為認定行為人構成貸款詐騙罪。

　　此外，我國最高檢察院2008年4月10日《關於拾得他人信用卡並在自動櫃員機（ATM）上使用的行為如何定性問題的批複》指出，行為構成信用卡詐騙罪。我國刑法理論上也有不少學者認為，機器可以被騙。但是，國外刑法理論公認，詐騙罪中受騙的對象僅限於自然人。這說明，我國最高司法機關和刑法理論界並沒有掌握或注意詐騙罪的特有構造。

　　從財產犯罪的分類看，盜竊罪屬於盜取罪，詐騙罪屬於交付罪，即盜竊罪是違反被害人意志轉移財物，而詐騙罪是基於被害人有瑕疵的意志轉移財物；從詐騙罪的構造看，構成詐騙罪必須存在處分行為，而構成盜竊罪不存在被害人處分財產的行為。有觀點認為，由於被害人不可能既存在處分行為，又不存在處分行為，因而詐騙罪與盜竊罪之間不可能競合，而只能是一種排斥對立的關係。

　　我國台灣地區學者林東茂認為，台灣地區「刑法」第339條所規定的詐欺罪，「構成要件當中並無財產處分的字語，財產處分者也，屬於不成文的構成要件要素。財產處分的概念，可能涉及不同財產犯罪的分辨（例如：恐嚇取財或詐欺；竊盜或詐欺）」。「基本上，詐欺是被害人的『財產自損行為』；竊盜則是外力入侵的『財產他損行為』，這是詐欺與竊盜的區分關鍵之一。」但該學者同時指出，在有的案件中，被騙者是否具有處分被害人財產的許可權，從而是認定詐欺還是竊盜可能存在分歧。例如，甲在飯店用餐，拾得他人遺落的代客停車單，乃持單向服務生索車，服務生不察交車。甲是否成立詐欺罪？（代客停車案）又如，甲經常出入超市，發現購物者付款後，總是丟棄收據。某日，甲在超市撿起一名婦女乙的購物收據，隨後要求乙交出所購之物。甲乙爭吵，超市召警。警察詢問原因，無法分辨真相，要求乙交出所購物品，因為甲有購物憑證。甲是否成立詐欺罪？（超市案）[13]

　　按照國外刑法理論的通說，區分詐騙罪與盜竊罪的間接正犯的關鍵在於，受騙者是否具有處分被害人財產的許可權或地位。但現實是，在有的案件中認定起來可能相當困難。德國有兩個典型的案例。A要借用B的私家車但被拒絕，於是A前往B所住的公寓，欺騙公寓主人C說：「我得到了B的許可來取其車鑰匙。」C將B的房間打開後（在德國，公寓主人持有居住者房間的鑰匙），從B的房間取出鑰匙交給A。A使用該鑰匙開走了B的私家車。德國法院認為，C不具有將B房間的車鑰匙交付給A的許可權，於是，認定A的行為成立盜竊罪。可是在另外一個相似案件中德國認定為詐騙罪。乙租用丁所經營的車庫，將自己的私家車停放在該車庫內，丙為車庫的管理員。依照慣例，乙將備用鑰匙交給丙持有。甲與乙關係密切，甲曾多次徵得乙的同意，從丙處得到車鑰匙將車開出。某日，甲欺騙丙說得到了車主乙的認可，向丙索要車鑰匙。甲得到了丙所持有的乙的車鑰匙後，使用該鑰匙將停放在車庫的乙的私家車開走，據為己有。德國法院認定甲的行為成立詐騙罪。[14]可是，在受騙者是否具有處分被害人的許可權或地位問題上，可能會存在不同的看法。

　　在日本，關於飲食先行型的無錢食宿案件中，在被害人是否實施了處分行為問題上存在分歧。例如，行為人一開始不具有無錢食宿的意思，後來發現未帶錢才產生賴賬的想法。行為人可能採取悄悄溜走、謊稱送走客人後馬上回來、謊稱回家拿錢、謊稱出去溜達半天再回來付賬等手段，而事實上逃避買單。在日本，利益盜竊不構成犯罪，因此，在悄悄溜走而事實上獲得財產性利益的情形屬於利益盜竊而不構成犯罪，這在理論上爭議不大。但在其他幾種情形，理論上則存在很大爭議。爭議的實質在於，若認為受騙者存在處分行為和處分意思，則構成詐騙（財產性利益）罪，否則屬於不可罰的利益盜竊行為。說到底，對於債權這種財產性利益而言，能否認定對方具有處分行為關係到罪與非罪的問題。此外，在無票乘車案件中，對方是否具有處分行為以及何時具有處分行為，也是理論上爭論不休的問題。乘車也是一種財產性利益，爭論的原因也在於關係到罪與非罪的區分。上述爭議的結果，導致要麼通過立法來解決（如無票乘車），要麼對處分行為和處分意思進行緩和性理解，以避免形成不當的處罰空隙。[15]

　　因此，在日本、德國，處分行為和處分意思的有無，不僅關係到盜竊罪與詐騙罪的區分（此罪與彼罪），更是關係到罪與非罪（詐騙財產性利益的犯罪與不可罰的利益盜竊）的界定，因此，理論和實務均非常重視處分行為有無的認定問題。但在我國情況有所不同。在我國，財產性利益可以而且應當成為盜竊罪的對象，[16]因而，是否存在處分行為並不關係到罪與非罪的區分，只是關係到此罪與彼罪的區分；而且，盜竊罪與詐騙罪的法定刑相當（盜竊金融機構和珍貴文物畢竟屬於極為少見的情形）。筆者的初步看法是，將處分行為作為虛假的要素即分界的要素進行把握。具體言之，在能夠認定行為人具有處分行為和處分意思時，認定為詐騙罪，在沒有處分行為和處分意思，以及在是否存在處分行為和處分意思難以認定時，作為盜竊罪處理；從而使盜竊罪真正成為兜底性的財產犯罪，以嚴密財產犯罪的刑事法網；但是在能夠認定行為人具有還是不具有處分行為和處分意思時，應當依法分別認定為詐騙罪與盜竊罪。

　　案例四中，雖然營業員因為受欺騙而將手機交到行為人手中，也可謂存在欺騙行為和認識錯誤，但根據社會的一般觀念，在行為人付清錢款之前，營業員是不可能將手機處分給行為人的，也就是說，雖然行為人已將手機握在手中，手機仍然在營業員的佔有之下，行為人是通過進一步的盜取行為獲得手機的，不符合詐騙罪的直接性要件，[17]因而，不構成詐騙罪，而是構成盜竊罪；由於手機並沒有轉移佔有，即行為人是通過侵害他人佔有的財物才取得手機，故也不可能構成侵占罪。

　　案例十一：肖某自稱有大量美元，他與陳某、李某聯繫，約定兌換美元。2000年9月6日，閔某在一家大酒店開了1312號房間，並把一把鑰匙給了肖某，自己留了一把。當晚，肖某入住該房間。7日，陳某、李某攜裝有人民幣112萬元的旅行箱與肖某入住該房間，肖某把房間鑰匙交給陳某，讓他鎖門後下樓再開一間房以備換錢時用，並稱美元在另一家飯店，由自己和李某出去取美元。三人將旅行箱放在1312房間一起下樓後，閔某趁機用另一把鑰匙打開房門，把旅行箱及其中的112萬元人民幣拿走。肖某則從他處溜走。[18]

　　應該認為，本案中，旅行箱放在1312房間時，由陳某、李某佔有，肖某與閔某隻是使用欺騙手段造成陳某、李某對旅行箱佔有的弛緩，陳某與李某顯然沒有處分財產，因此，肖某與閔某的行為成立盜竊罪。

　　案例十二：2001年3月9日，被告人李某租用他人的一輛東風車，由司機張某駕駛，為貨主趙某向河南洛陽運輸耨皮等貨物。3月12日早5時許，汽車行至洛陽市郊某飯店門前，李某借口要吃飯，將隨車押送貨車的趙某騙下車，自己也隨之下車。李某將趙某引向距停車地點約70米的飯店前時，謊稱去叫司機張某一起吃飯，離開趙某回到車上，又對司機謊稱趙某要在旅社休息，要司機和他一起將車開走。當汽車開動時，被貨主趙某發現，趙某當即急呼停車車仍未停。李某讓司機將車開至偃師市一親戚家中，然後把車上的貨物全部卸下，據為己有，貨物價值共計人民幣8萬餘元。[19]

　　應該認為，根據社會的一般觀念，在司機等運輸人跟隨貨主運輸貨物時，應當認定貨物由貨主佔有。李某誘使貨主趙某離開貨車的行為，只是使趙某對貨物的佔有弛緩，趙某並沒有處分貨物。因此，李某的行為不成立詐騙罪，而構成盜竊罪。

　　綜上，在德、日，受騙者是否是否存在處分行為和處分意思，不只是關係到此罪與彼罪（盜竊罪與詐騙罪）的區分，更是關係到罪與非罪（詐騙財產性利益的犯罪與不可罰的利益盜竊）的認定，因此，認定對方是否存在處分行為和處分意思具有重要意義。但在我國，財產性利益應是也能是盜竊罪的對象，盜竊罪與詐騙罪的法定刑相當，而且，將盜竊罪作為兜底性的財產犯罪來把握，有助於嚴密財產犯罪的刑事法網。因此，在能夠認定行為人具有處分行為和處分意思時，應以詐騙罪論處；在不能認定行為人具有處分行為和處分意思時，應當作為盜竊罪加以處罰。

　　（四）詐騙罪與敲詐勒索罪

　　詐騙罪與敲詐勒索罪均屬於交付罪，兩者的構造相似。前者是：行為人實施欺騙行為——被害人陷入認識錯誤或繼續維持認識錯誤——對方基於認識錯誤處分或交付財產——行為人取得財產——被害人遭受財產損失。後者是：行為人實施敲詐勒索行為（以下簡稱恐嚇行為）——對方陷入恐懼心理——對方基於恐懼心理處分、交付財產——行為人取得財產——被害人遭受財產損失。兩罪的不同點在於處分財產的原因不一樣，兩罪的行為不一樣。前者行為人實施的是欺騙行為，對方是基於認識錯誤處分財產；後者行為人實施的是恐嚇行為，對方是基於恐懼心理處分財產。但問題是，有時行為人實施欺騙行為不僅使對方產生認識錯誤，還使對方陷入恐懼心理；反過來，行為人雖然實施的是恐嚇行為，也可能使對方既陷入恐懼心理又陷入認識錯誤；還有，行為可能既具有欺騙的性質，又具有恐嚇的性質，行為人既可能只產生認識錯誤或者僅陷入恐懼心理，又可能同時陷入認識錯誤和恐懼心理。由此，詐騙罪與敲詐勒索罪之間可能存在競合的情形。在我國，詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，敲詐勒索罪的法定最高刑僅為十年有期徒刑，因而，區分詐騙罪與敲詐勒索罪具有重要意義。

　　筆者的初步想法是，在能夠認定行為人僅實施了欺騙行為或者敲詐勒索行為，即便對方同時陷入了認識錯誤和恐懼心理，根據行為定罪的刑法一般原理，應分別以詐騙罪和敲詐勒索罪定罪處罰；在行為同時具有欺騙和恐嚇性質，在對方實際上僅陷入認識錯誤的，以詐騙罪定罪，在對方實際上僅陷入恐懼心理的，以敲詐勒索罪定罪，在對方既陷入認識錯誤又陷入恐懼心理的，以詐騙罪和敲詐勒索罪的想像競合處理，從一重處罰的結果是以詐騙罪定罪處罰。

　　案例六中，孫某的行為既具有欺騙性質，又具有恐嚇性質，被害人既陷入認識錯誤，又陷入恐懼心理，應當認定成立詐騙罪和敲詐勒索罪的想像競合，最終以詐騙罪定罪處罰。需要說明的是，由於不存在生命、身體安全受到威脅的人質，故不可能成立綁架罪。

　　案例十三：2000年8月的一天，被告人邊某夥同路甲、路乙、李某，謊稱王某在工程承包中得罪了宋某，宋某要找人對其報復，並稱對方需要8000元錢，他們可以出面「擺平」此事，王某在感到害怕的情況下，將8000元錢交給路甲，邊某等四人將錢瓜分。[20]

　　對於這樣的行為應當認定為詐騙罪，而不宜認定為敲詐勒索罪。因為邊某等人的行為雖然使被害人產生了恐懼心理，但其行為本身並不屬於敲詐勒索的行為；不能僅僅因為被害人產生了恐懼心理，便認定邊某等人的行為符合敲詐勒索罪的構成要件。如果行為人聲稱，自己可以支配第三者，使第三者報復被害人，則可以認定為恐嚇行為。但邊某等人的行為並非如此。

　　案例十四：甲、乙經過某村時，對村長說：「你的兒子得罪了我們，我們和黑社會的頭是哥們，如果不交出賠償費，我們就叫黑社會的哥們砍下他的手臂。」村長聽後害怕，問要交多少錢。甲說只要3000元就夠了，村長急忙回家拿出3000元交給甲。甲、乙並不認識所謂黑社會的頭，虛構事實的行為也使被害人陷入了認識錯誤。

　　對於本案，一方面，行為人虛構「和黑社會的頭是哥們」這一事實，是為了使被害人產生恐懼心理，而不屬於使被害人陷入處分財產認識錯誤的欺騙行為；另一方面，被害人對行為人是否「和黑社會的頭是哥們」的認識錯誤並非以處分財產為內容，其交付財產是基於恐懼心理。所以，認定甲、乙等人的行為成立敲詐勒索罪更為合適。

　　案例十五：行為人甲本為已滿16周歲的少女，在自願與乙男發生性交後，聲稱自己是幼女，如果乙不給付2000元，就向司法機關告發或將此事告訴乙的妻子。乙明知甲不可能是幼女，但因恐懼甲的告發會給自己帶來各種麻煩，於是向甲交付2000元。

　　應該認為，雖然甲的行為同時具有欺騙與恐嚇的性質，但乙並沒有因此陷入認識錯誤，而是基於恐懼心理處分財產，所以，對甲的行為應認定為敲詐勒索罪，而不宜認定為詐騙罪。

　　（五）盜竊罪與搶奪罪、搶劫罪

　　我國刑法理論通說認為，盜竊是秘密竊取公私財物，搶奪是公然奪取公私財物。[21]「但是，在一些極端的例子下，行為並非秘密竊取，仍然成立盜竊罪，例如，在公共汽車上、集貿市場明知有他人（包括被害人）看著自己的一舉一動而『公然』實施扒竊的，從來都是作為盜竊罪處理，而不定搶奪等罪；假裝走路不穩，故意衝撞他人，趁機取得他人財物的，也具有公然性；明知大型百貨商店、銀行等場所裝有攝像監控設備且有多人來回巡查，而偷拿他人財物的，以及被害人特別膽小，眼睜睜看著他人行竊而不敢聲張的，竊取行為都很難說是秘密進行的，但不失其為竊取。所以，只要是以平和而非暴力的手段，違反佔有人的意思而取得財物，就是盜竊罪中的竊取，而不以實施隱秘方法為必要條件。」[22]

　　面對公開盜竊的客觀事實，通說辯稱，「秘密竊取是指行為人採用自認為不使他人發覺的方法佔有他人財物。只要行為人主觀上是意圖秘密竊取，即使客觀上已被他人發覺或者注視，也不影響盜竊性質的認定。」[23]但通說的辯解也存在疑問。國外刑法理論通說認為，構成要件具有故意規制機能，也就是說，構成要件的客觀事實是故意的認識內容和對象，即要求「主客觀相統一」；既然盜竊罪客觀上能表現為公開盜竊，就要求行為人主觀上認識到公開盜竊的事實，而不是「強人所難」，即使客觀上表現為公開盜竊，還非要行為人認識到不是公開盜竊；而且，客觀上同樣表現為公開盜竊金融機構，甲自以為是秘密竊取，而乙認識到是公開盜竊，本來乙的有責性重於甲，但按照通說，只能得出乙成立法定刑輕於盜竊罪的搶奪罪，而甲反而只能以盜竊金融機構論處，可能被判處死刑。可見，客觀上是否秘密竊取，以及主觀上是否自以為秘密竊取，並非能將盜竊罪與搶奪罪區分開來。

　　德、日刑法中未規定搶奪罪，對於我國作為搶奪罪論處的情形，大多認定為盜竊，但對於利用行駛中的機動車搶奪的案件，一般認定為搶劫罪。

　　我國台灣地區「刑法」也規定有搶奪罪。台灣地區學者認為，「搶奪與竊盜有一灰色的評價地帶，此即搶奪是否可能破壞『鬆懈的持有』？這問題容易回答。竊取沒有加重結果犯，沒有竊盜致人於死或受傷的規定，原因就是竊盜基本上破壞鬆懈的持有，即使針對緊密的持有，亦必出於和平無傷的手段（如扒竊）。搶奪必針對緊密的持有，唯其如此，持有者方有傾跌受傷或猝死的可能。例如，出其不意，猝取被害人緊握手中的錢包、肩上的背包、項上的金飾，這種猝取可能使被害人摔倒地上，受傷或更嚴重的後果。」[24]我國大陸地區也有學者發表了類似的看法，認為搶奪罪針對的對象必須是他人緊密佔有的財物，必須採取對物暴力的方式，對物暴力必須具有致人傷亡的可能性。[25]筆者認為，上述觀點是正確的。還需說明的是，根據前述關於盜竊罪的界定，凡是行為符合搶奪罪構成要件的，均符合盜竊罪的構成要件，因此，在行為是否符合搶奪罪的構成要件存在疑問，而符合了盜竊罪的構成要件時，則完全可以而且應該以盜竊罪論處。

　　案例十六：被害人乙手拿錢包去銀行取款途中，因為不小心被路邊的鐵鏈絆倒，錢包也隨之落在離其身邊3米多遠的地上。此時，儘管乙眼看著自己的錢包，但由於其腳摔傷不能行走，不能撿回錢包。看到這一情形的甲拾起錢包後逃走。

　　本案中，乙的錢包已經離開了乙的身體，不管甲的行為如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的死亡，故甲的行為不成立搶奪罪，宜認定為盜竊罪。

　　案例十七：26歲的男青年劉某深夜偷偷進入76歲的孤寡老太太王某房中，企圖竊取財物。劉某翻找財物時，聲響驚醒了王某，王某不敢阻攔，只是苦苦哀求不要拿走他的財物。劉某見狀對王某置之不理，繼續翻找錢物，最後找出現金2000元拿走。一種意見認為，劉某的行為構成搶劫罪，另一種意見認為，劉某的行為構成搶奪罪。

　　應該認為，劉某的行為構成盜竊罪。因為劉某的行為並非對物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人傷亡，所以，屬於公開盜竊行為。

　　關於盜竊罪與搶劫罪之間的界限，理論上通常認為，盜竊罪必須是採用平和手段，而搶劫罪採用的是暴力、脅迫等非平和的手段。但疑問在於，若採用平和手段尚且構成盜竊罪，採用非平和手段更應構成盜竊罪，此其一。其二，若認為前者必須是採用平和手段，後者必須是採用非平和手段，致使盜竊罪與搶劫罪之間形成一種排斥對立的關係，這會導致疑難案件處理上的困難。例如，甲教唆乙盜竊，乙在盜竊過程中轉化成了搶劫，若認為盜竊與搶劫之間是一種排斥對立的關係，則甲乙無法成立共犯，只有認為盜竊與搶劫之間不是一種排斥對立關係，而是一種包容競合關係，才能認為盜竊罪與搶劫罪在盜竊罪的範圍內存在重合，甲與乙在盜竊罪的範圍內成立共犯。又如，若認為成立盜竊罪必須限於採取平和手段，則在行為人是否採取了暴力手段，以及暴力手段是否達到了抑制被害人反抗的程度時，則既不能評價為盜竊罪，也不能評價搶劫罪。同樣，只有將兩者理解為包容競合關係，即，不能要求盜竊罪必須採取平和手段，才能在行為不符合搶劫罪構成要件時以盜竊罪論處，以避免形成不當的處罰空隙。

　　案例十八：乙在公園草地的長椅上午休，手上捏著手機。甲用竹竿輕輕敲打乙的手，沒有將乙打醒，但使手機滑落到草地上，然後將手機拿走。

　　用竹竿敲打乙的手，也可謂暴力，但該暴力並沒有達到搶劫罪所要求的暴力程度，只能以盜竊罪論處。倘若認為盜竊罪不得有暴力，或者說實施盜竊行為只能是採取平和手段，則甲不成立任何犯罪。這種結論難以被人贊成。

　　關於搶奪罪與搶劫罪的界限，理論上有觀點認為，「搶奪罪中的搶決定了本罪的不法有形力可能就是達到一定程度的暴力。但是這種暴力只是對物實施，而且暴力手段的採用不是為了壓制被害人的反抗。換言之，暴力行為是否直接針對人身，是否屬於為了排除取得財物的障礙，使財物佔有者心生恐懼不敢抗拒，而非來不及抗拒或者不知抗拒，是區分搶劫罪和搶奪罪的關鍵。」[26]還有觀點認為，「搶劫罪是對被害人實施暴力、威脅或其他酒醉、麻醉等方法，當場劫取財物；而搶奪罪是乘人不備、公開奪取，搶奪行為的著力點在財物，而不在被害人本身。」[27]

　　認為搶奪罪通常採取對物暴力的方式，而搶劫罪通常採取對人暴力的方式，這並沒有錯，但問題在於，行為屬於對物暴力還是對人暴力，有時可能難以區分；而且，若認為搶奪罪的暴力不能達到壓制被害人反抗的程度，在暴力是否達到足以壓制被害人反抗的程度時，可能難以以任何一罪定罪，從而導致處罰空隙。筆者初步認為，搶奪罪與盜竊罪一樣，通常並不侵害被害人的意志自由，因此，在能夠認定行為足以壓制被害人反抗且侵害了被害人的意志自由時，通常應評價為搶劫罪，否則，在不能證明行為是否足以壓制被害人放抗，是否侵害被害人意志自由時，應以搶奪罪論處。換言之，搶劫罪與搶奪罪之間也是一種包容競合關係，行為符合搶劫罪構成要件時，完全符合搶奪罪構成要件。這樣，在甲教唆乙實施搶奪行為，而乙事實上實施了搶劫行為時，甲與乙在搶奪罪的範圍內成立共犯；在行為到底屬於對人暴力還是對物暴力，行為是否足以壓制被害人反抗，是否侵害被害人意志自由時，能夠以搶奪罪定罪處罰；根據刑法第264規定，盜竊金融機構數額特別巨大處無期徒刑或者死刑，在行為人搶劫金融機構且數額特別巨大時，為避免適用十年以上有期徒刑，應該認為行為構成搶劫罪與盜竊罪的想像競合，能夠以盜竊罪定罪並適用無期徒刑或者死刑；在刑法僅規定了搶奪而沒有規定搶劫時，如刑法第329條僅規定了搶奪、竊取國有檔案罪，對於搶劫國有檔案的行為，就完全能夠以搶奪國有檔案罪進行評價。

　　總之，盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪之間是一種要素逐漸增加，成立犯罪趨向嚴格的遞進性犯罪關係。換言之，凡是符合搶劫罪構成要件的，均符合搶奪罪和盜竊罪的構成要件；凡符合搶奪罪構成要件，均符合盜竊罪的構成；在行為是否屬於具有致人傷亡可能性的對物暴力方式難以證明時，完全能夠以盜竊罪定罪處罰；在行為是屬於對物暴力還是屬於對人暴力，行為是否足以壓制被害人反抗，是否侵害被害人的意志自由時，能夠以搶奪罪定罪處罰。

　　（六）搶劫罪與敲詐勒索罪

　　關於兩罪之間的界限，有學者指出，敲詐勒索罪的威脅行為既可以是當面實施，也可以不是當面實施，搶劫罪的脅迫是行為人當面親自對被害人實施；敲詐勒索罪中的威脅內容廣泛，既可包括暴力威脅，也可以包括非暴力威脅；搶劫罪僅限於以暴力相威脅；敲詐勒索罪中威脅的內容一般不是當場實施的，而搶劫罪威脅的內容是當場實施暴力行為；敲詐勒索罪既可以是當場取得財物，也可以在以後的某個時間取得財物，搶劫罪一般是當場取得財物。因而，敲詐勒索罪威脅內容的實施和取財不具有同時、同地性，而搶劫罪的威脅內容的實施和取財一般具有同時、同地性。[28]

　　但是，脫離搶劫罪與敲詐勒索罪各自所保護的法益以及法定刑差異的原因，泛泛而論「通常」、「一般」的情形，碰到疑難、非典型案例時恐怕還是難以處理。應該說，兩者的共同點在於都侵害了被害人的意志自由，所不同的是，搶劫行為足以壓制被害人的反抗，而敲詐勒索行為不需要實施達到足以壓制被害人反抗程度的暴力、脅迫；之所以敲詐勒索罪的法定最高刑只有十年有期徒刑，遠低於搶劫罪的法定最高刑死刑，顯然是基於兩點考慮：一是暴力、脅迫的程度存在差異；二是在敲詐勒索的情形，被害人交付財物之前通常有尋求公力救濟的機會。因此，在不能證明行為是否達到足以壓制被害人反抗的程度時，只能以敲詐勒索罪論處；在不是要求對方當場交付財物，而是令其日後交付財物的，也宜以敲詐勒索罪定罪處罰。換句話說，搶劫罪與敲詐勒索罪之間也不是一種排斥對立的關係，而是一種包容競合的關係。在暴力、脅迫程度沒有達到足以壓制被害人反抗的程度時，或者難以證明是否達到足以壓制被害人反抗時，應以敲詐勒索罪論處；在行為人要求對方日後交付財物，或者不能證明行為人是否要求對方日後交付財物時，宜以敲詐勒索罪定罪處罰；在甲教唆乙實施敲詐勒索行為，而乙實際實施了搶劫行為時，甲與乙在敲詐勒索罪的範圍內成立共犯。

　　案例十九：甲因與乙的妻子通姦被發現，遭到乙等人的痛打，並被迫寫下一張三萬元的欠條，並被要求三天後兌現所謂的欠款。甲遂報案。

　　筆者認為，不管當時乙等人的暴力行為是否達到足以壓制甲反抗的程度，只要不是被當場要求交付財物，甲就還有報案的機會，因此，宜以敲詐勒索罪論處。事實上某法院也是以敲詐勒索罪定罪處罰的。

　　案例二十：2003年7月15日凌晨，黃某等三人酒後駕駛摩托車一起回家，途中見李某和兩個青年女子站在路邊。黃某等停車下來，黃某對李某說：「你自己一人搭兩個妹子，給一個妹子我們『玩玩』。」李某說：「不行，她們都是我的姐妹。」黃某等人即對李某拳打腳踢。李某叫那兩個女子逃走，並對黃某他們講其身上有錢，可以給錢他們去「玩」。黃某問多少錢，拿出來。李某掏出150元錢，黃某順手拿去。而後，黃某等對沒來得及逃走的一名女子進行摟抱、親吻、摳摸、毆打等，欲實施姦淫。因該女子的反抗及路上有車經過，黃某等強姦終未得逞。黃某等構成強姦罪（未遂）沒有異議，黃某是否構成搶劫罪？

　　關於本案，筆者傾向於認為，黃某等人的暴力行為尚未達到足以壓制李某反抗的程度，因此，宜以敲詐勒索罪論處，不宜認定為搶劫罪。

　　需要說明的是，在我國，之所以要求搶劫罪中的暴力、脅迫必須達到足以壓制被害人反抗的程度，而強姦罪中的暴力、脅迫只需要達到使被害人反抗明顯困難的程度，是因為我國在強姦罪之外沒有規定類似國外恐嚇性交的犯罪，若要求強姦罪中的暴力必須達到足以壓制被害人反抗的程度，則會導致處罰空隙；相反，強調我國搶劫罪中暴力、脅迫必須達到足以壓制被害人反抗的程度，是為了區分搶劫罪與敲詐勒索罪。

　　（七）搶劫罪與綁架罪

　　關於搶劫罪與綁架罪之間的界限，有學者認為，「首先，兩者的行為手段不完全相同。搶劫罪是通過當場使用暴力或者暴力相威脅的方法迫使被害人本人交出財物，或者直接搶走被害人財物；而綁架罪是在將人擄走，限制其自由後，以殺害、重傷被害人威脅被害人家屬，迫使其交出贖金。其次，兩者實施犯罪行為的時間和地點不同。搶劫罪和以勒索財物為目的的綁架罪都要以暴力、脅迫或者其他方法對人身施加一定的影響，但施加影響的時間和地點與取得財物的時間和地點呈現出不同的特點。搶劫罪是當場使用暴力、脅迫等強制手段取得財物，侵犯被害人人身權利和非法獲取財物是在同一時間、同一地點完成的；而綁架罪則是先綁架人質，然後勒令限期交付財物，侵犯被害人人身權利和非法佔有他人財物的行為之間有一定間隔，發生的地點也一般不相同。再次，二者侵犯的對象不盡相同。搶劫罪表現為當場逼取財物，並直接從被害人處將財物劫走；綁架罪往往是通過書信或者第三者轉達勒索財產的要求，被勒令交付財產者不是被綁架者，而是他的親友或者所在組織。最後，二者的類罪名不同。儘管搶劫罪與綁架罪都同時侵犯財產權利和人身權利，但搶劫罪的主要危害表現為對財產的侵犯，因而其類罪名為侵犯財產罪。綁架罪的危害性則主要表現在對於人身權利的侵犯，因而將其歸入侵犯公民人身權利罪當中。」[29]

　　應該說上述觀點基本上是正確的，但脫離兩罪所保護法益的差異和法定刑的不同，泛泛而論，在疑難案例出現時還是難以處理。

　　案例二十一（2003年司考真題）：甲、乙合謀勒索丙的錢財。甲與丙及丙的兒子丁（17歲）相識。某日下午，甲將丁邀到一家遊樂場遊玩，然後由乙向丙打電話。乙稱丁被綁架，令丙趕快送3萬元現金到約定地點，不許報警，否則殺害丁。丙擔心兒子的生命而沒有報警，下午7點左右準備了3萬元後送往約定地點。乙取得錢後通知甲，甲隨後與丁分手回家。如何評價甲、乙的行為性質？

　　國外刑法理論認為，綁架罪所保護的法益是人質的生命、身體的安全。[30]正因為此，國內外刑法理論的通說認為，綁架罪既遂時間是人質被控制時，而不是開始勒索財物或者勒索到財物時。本案中，由於甲與丙和丙的兒子丁均相識，甲並沒有加害丁的意圖，即不存在生命、身體安全受威脅的人質，所以不構成綁架罪，由於沒有向丁索取財物，也不構成搶劫罪。司法部公布的答案也認為，甲、乙的行為不構成綁架罪、搶劫罪與非法拘禁罪，而是構成敲詐勒索罪。

　　案例二十一（2006年司考真題）：甲使用暴力將乙扣押在某廢棄的建築物內，強行從乙身上搜出現金3000元和1張只有少量金額的信用卡，甲逼迫乙向該信用卡中打入人民幣10萬元。乙便給其妻子打電話，謊稱白己開車撞傷他人，讓其立即向自己的信用卡打入10萬元救治傷員並賠償。乙妻信以為真，便向乙的信用卡中打入10萬元，被甲取走，甲在得款後將乙釋放。對甲的行為如何定罪？

　　應該說，綁架罪之所以法定刑重於搶劫罪，是因為綁架罪除侵害人質的生命、身體安全外，還侵害關心人質安危的第三人的意志自由。本案中，由於乙的妻子不知道乙被綁架的事實，甲沒有侵害其意志自由，所以，本案中，甲從乙的妻子處獲取財物，與從乙身上獲取財物沒有實質差異，甲的行為構成搶劫罪，而非綁架罪。司法部公布的案案也是認為構成搶劫罪。

　　案例二十二：甲、乙、丙共謀犯罪，某日，三人攔截了A，對A使用暴力，然後強行掏出A的錢包。由於A的錢包中只有10元錢，於是甲提出將A的儲蓄卡搶走，並逼迫A說出密碼。A說出密碼後，甲等人擔心A說的密碼有誤，便由甲和乙守著A，由丙迅速到附近自動取款機取錢。由於密碼不對，甲與乙再次對A使用暴力，迫使其說出正確密碼，A為了避免更嚴重的傷害，說出了正確密碼，丙取出5000元。

　　本案中，由於沒有侵害第三者的意志自由，所以，不可能成立綁架罪，只能成立搶劫罪。

　　司法實踐中發生的針對交付財物的人以外的人實施暴力、脅迫，當場迫使對方交付財物的，如何處理，是一個難題。

　　案例二十三：古某與任甲系同父異母兄弟。某日，古與同夥數人闖入任甲家裡，向其索要錢財。正在這時任乙（任甲之兄）抱其子任丙（1歲）從外面回家，古某在索要錢財未果後，從任乙懷中搶奪任丙，以任丙的生命相威脅，當場向任家兄弟索要1萬元。

　　實踐中還發生行為人在銀行櫃檯以殺害顧客相威脅，迫使銀行交付錢款的案件，與上述案件不同的地方在於，銀行未必關心顧客的安全。但是，這類案件由於是當場實施的，不可否認，都會對交付財物的人構成脅迫，抑制其意志自由。任甲和任乙，無疑會關心丙的生命、身體安全，銀行職員雖然未必關心顧客的安全，但銀行職員會擔心自身的身體安全，所以，行為人同樣對銀行職員構成脅迫。對於這類當場脅迫第三人的案件，是以搶劫罪論處，還是以綁架罪論處合適，取決於對綁架罪的立法目的的理解。綁架罪之所以法定刑極高，往往因為人質與關心人質安危的第三者之間會存在一定場所的隔離，第三人對於人質的生命、身體安全的保護完全處於失控狀態，或者說人質完全處於第三人的視野之外。而且，第三人通常擔心綁匪拿到錢財後可能撕票，而且撕票後會消失得無影無蹤，或者即使交付了財物，也難以斷定人質的死活，而處於左右為難的境地。所以任何一個國家都會對綁架罪重拳出擊。

　　由此，筆者認為，在脅迫第三人迫使對方交付財物的情形，其法益侵害性沒有達到值得作為綁架罪加以處罰的程度，宜評價為搶劫罪。

　　（八）敲詐勒索罪與綁架罪

　　兩罪均對交付財物的人構成了脅迫，侵害了其意志自由。敲詐勒索罪的法定最高刑只有十年有期徒刑，而綁架罪法定最高刑為死刑。應該說，法定刑相差懸殊的根本原因在於，是否存在生命、身體安全受到現實威脅的人質。如果沒有人質生命、身體安全受到現實威脅，被害人可以通過報警來避免財產遭受損失，以及行為人殺害人質後，謊稱人質還活著而勒索財物的，也由於沒有生命、身體安全受到現實威脅的人質，所以，也只能論以敲詐勒索罪。如案例二十一中，沒有生命、身體安全受到威脅的人質，所以僅構成敲詐勒索罪，而非構成綁架罪。

　　案例七中，應該說，雖然李某利欲熏心，但虎毒不食子，李某不可能加害自己的女兒，也就是不存在生命、身體安全受到威脅的人質，所以，李某的行為僅成立敲詐勒索罪，而不成立綁架罪。

　　案例二十四：甲、乙共同綁架了丙，將丙殺害後，給丙的家人打電話謊稱丙在他們手上，要求拿50萬元贖人。問，甲、乙的行為構成何罪？

　　既然人質已經死亡，就不存在生命、身體安全受到現實威脅的人質，所以殺害人質後勒索財物的，只能以殺人罪和敲詐勒索罪論處，實行數罪併罰。

　　四、歸納總結

　　盜竊罪是財產犯罪中的兜底性犯罪，在不符合其他財產犯罪的構成要件時，通常能以盜竊罪定罪處罰。我國最高司法機關和刑法理論還固守著使用盜竊不可罰的觀念，在日益強調財產的利用的現代社會，應該說，即使行為人具有盜用、騙用後歸還的目的，如果這種使用盜竊、騙用行為對於他人財物的利用可能性構成了嚴重妨礙，法益侵害性達到了可罰性的程度，也有可能作為盜竊罪、詐騙罪加以處罰。

　　盜竊罪與故意毀壞財物罪的區別在於利用意思的有無，即使行為人不是遵循財物的經濟用途或者本來的用法進行利用，而是享用了財物的某種可能的用法，也應認定為具有利用意思，而構成盜竊罪。如性怪癖者盜竊女性內衣後藏於自己枕頭下的，盜竊鋼材後當廢品出售的、盜竊電線後用於捆綁柴火的、盜竊木頭傢具後燃燒取暖的，毀壞他人郵票使得自己手中的郵票成為世界上獨一無二的郵票的，均應認定行為人具有利用意思，因而構成盜竊罪。

　　區別盜竊罪、詐騙罪與侵占罪的關鍵在於區別佔有的歸屬問題。我國刑法第270條規定的是基於委託信任關係的委託物侵佔，第2款規定的是脫離佔有物侵佔，無論哪一種侵佔都不是侵害他人佔有下的財物。包括輔助佔有者在內，凡是侵害的對象系他人佔有下的財物的，構成盜竊罪，而非構成侵占罪。行為人已經基於合法原因佔有財物後，產生非法佔有目的，進而使用欺騙手段佔為己有的，構成侵占罪；合法取得貸款後才產生不還本付息念頭的，不構成詐騙罪，除非行為人實施進一步的行為使銀行做出了免除債務的承諾的，才構成詐騙財產性利益（債權）犯罪。

　　盜竊罪與詐騙罪的關鍵區別在於處分行為和處分意思的有無，在德國、日本，利益盜竊不可罰，因此，在對象為財產性利益的場合，處分行為的有無是區分利益詐騙和不可罰利益盜竊的關鍵，而關係到罪與非罪。在我國，財產性利益能夠成立盜竊罪的對象，因而，處分行為的有無並不關係到罪與非罪，而只是此罪與彼罪區分的問題。因此，在我國，處分行為可以看成是分界要素，在是否存在處分行為難以認定時，可以盜竊罪定罪處罰。

　　關於詐騙罪與敲詐勒索罪，在行為人僅實施了欺騙行為或者恐嚇行為時，分別以詐騙罪和敲詐勒索罪定罪處罰；在行為既具有欺騙性質又具有恐嚇性質時，被害人僅陷入認識錯誤的，以詐騙罪定罪處罰，被害人僅陷入恐懼心理的，以敲詐勒索罪論處，在被害人同時陷入認識錯誤和恐懼心理時，成立詐騙罪與敲詐勒索罪之間的想像競合，最終以詐騙罪定罪處罰。

　　盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪之間是一種要素逐漸增加，成立犯罪趨向嚴格的遞進性犯罪關係。換言之，凡是符合搶劫罪構成要件的，均符合搶奪罪和盜竊罪的構成要件；凡符合搶奪罪構成要件，均符合盜竊罪的犯罪構成；在行為是否屬於具有致人傷亡可能性的對物暴力方式難以證明時，完全能夠以盜竊罪定罪處罰；在行為是屬於對物暴力還是對人暴力，行為是否足以壓制被害人反抗，是否侵害被害人的意志自由，難以認定時，能夠以搶奪罪定罪處罰。

　　搶劫罪與敲詐勒索罪之間存在包容競合關係，凡是符合搶劫罪構成要件的，均符合敲詐勒索罪的構成要件，在行為人實施的暴力、脅迫沒有達到足以壓制被害人反抗的程度，或者，是否達到足以壓制被害人反抗的程度難以證明時，以及，雖然足以壓制被害人反抗，但不是要求被害人當場交付財物的，只能以敲詐勒索罪定罪處罰。

　　搶劫罪與綁架罪之間的區別主要在於三點：一是構成綁架罪必須存在生命、身體安全受到現實威脅的人質；二是必須還侵害了關心人質生命、身體安全的第三人的意志自由；三是構成綁架罪必須是交付財物的人與被控制的人質處於隔離的狀態，第三人難以現實保護人質的生命、身體安全。因此，隱瞞人質被綁架的事實勒索財物的，構成搶劫罪而非綁架罪；當場脅迫交付財物以外的人，迫使他人交付財物的，宜評價為搶劫罪；迫使被害人本人說出賬號密碼的，構成搶劫罪。

　　敲詐勒索罪與綁架罪的區別在於，是否存在生命、身體安全受到現實威脅的人質。如果沒有生命、身體安全受到現實威脅的人質，只應構成敲詐勒索罪；殺害人質後勒索財物的，構成殺人罪和敲詐勒索罪，而不構成綁架罪。

　　【作者簡介】

　　陳洪兵，男，湖北荊門人，法學博士，南京師範大學法學院副教授，主要從事刑法學研究。

　　【注釋】

　　[1] 高維：「購物為名 搶走商品」，載《檢察日報》，2002-12-05，第3版。

　　[2] 崔占齊：「詐騙，侵佔，還是盜竊」，載《檢察日報》，2000-03-16，第3版。

　　[3] 李風：「自殘『詐』父親何罪」，載《人民法院報》，2001-12-02，第3版。

　　[4] 參見[日] 大塚裕史：《刑法各論の思考方法》，早稻田經營出版2007年版，第88頁以下。

　　[5] 參見[日]曾根威彥、松原芳博編集：《重點問題 刑法各論》，成文堂2008年版，第96頁以下。

　　[6] 參見[日]松宮孝明：《刑法各論講義》（第2版），成文堂2008年版，第201頁。

　　[7] 參見林山田：《刑法各罪論（上冊）》（修訂五版），作者發行2005年版，第329頁。

　　[8] 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第566頁。

　　[9] 參見張明楷：「許霆案的刑法學分析」，載《中外法學》2009年第1期，第33頁。

　　[10] 參見[日]山中敬一：《刑法概說Ⅱ[各論]》，成文堂2008年版，第110頁。

　　[11] 參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第172-173頁。

　　[12] 參見李邦友、王德育：「貸款詐騙罪若干問題探討」，載趙秉志主編：《新千年刑法熱點問題研究與適用（下）》，中國檢察出版社2001年版，第1191頁以下。

　　[13] 參見林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學出版社2009年版，第324-328頁。超市案是德國發生的真實案例。

　　[14] 轉引自張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第135-136頁。

　　[15] 參見[日]立石二六編著：《刑法各論30講》，成文堂2006年版，第160頁以下。

　　[16] 參見張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第704-705頁。

　　[17] 刑法理論認為，構成詐騙罪必須存在「直接導致財產損害」。所謂「直接導致財產損害」，是指行為人不必就被害人的財產處分，另外再作一次違法行為。所以，如果騙人簽名，再利用此一簽名去偽造文書行騙，此被騙簽名，並非處分財產。參見林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學出版社2009年版，第325頁。

　　[18] 朱海燕：「設騙局拿走他人財物構成何罪」，載《檢察日報》，2001-07-16，第3版。

　　[19] 正盛：「盜竊、詐騙還是搶奪」，載《檢察日報》，2002-05-27，第3版。

　　[20] 劉海紅：「詐騙還是敲詐勒索」，載《檢察日報》，2002-11-14，第3版。

　　[21] 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第566、575頁。

　　[22] 周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2008年版，第113頁。

　　[23] 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第567頁。

　　[24] 林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學出版社2009年版，第301-302頁。

　　[25] 參見張明楷：「盜竊與搶奪的界限」，載《法學家》2006年第2期，第119頁以下。

　　[26] 陳興良主編：《刑法學》（第二版），復旦大學出版社2009年版，第396頁。

　　[27] 劉憲權主編：《刑法學（下）》第二版，上海人民出版社2008年版，第661頁。

　　[28] 參見曲新久：《刑法學》，中國政法大學出版社2009年版，第421頁。

　　[29] 李潔主編：《刑法學（下冊）》，中國人民大學出版社2008年版，第263頁；參見吳大華主編：《刑法各論》，中國人民大學出版社2008年版，第195頁。

　　[30] 參見[日]前田雅英：《刑法各論講義》（第4版），東京大學出版會2007年版，第101頁以下