評價涉信用卡犯罪應以數罪認定為先

司法機關在打擊涉信用卡犯罪時，從竊取信用卡信息犯罪入手，繼而發現製造偽卡、使用偽卡進行詐騙等升級性質的犯罪行為，查處的信用卡「流水作業式」犯罪不在少數。在認定此類犯罪時，如果犯罪分子分別處於相對獨立的行為階段，彼此之間缺乏犯意聯絡，應當僅對各自實施的罪行承擔刑責，分別適用相應的罪名。如果具有共同的犯意聯絡，呈現共同犯罪的形態，須對整個「流水作業式」的犯罪行為承擔刑責。具體適用罪名時，是依次全部適用各個階段相對應的罪名，也即數罪併罰，還是選取其中最重的罪名而適用，也即從一重罪論處，司法實踐中存在較大爭議。筆者認為，解決罪數紛爭問題，既要精準掌握刑法分則的罪名，精確區分此罪與彼罪，還要從刑法認識論上將總則與分則密切關聯，不能脫離總則的原則與精神，片面、孤立地理解分則罪名。

第一，在刑法沒有特別規定從一重罪論處的情況下，對多行為觸犯多個罪名的犯罪應堅持數罪併罰優於從一重罪論處的罪數認定規則。特別是當刑法為了嚴密法網、懲治犯罪，除了對某類罪行的結果行為或者目的行為犯罪化以外，還針對其預備行為、承接行為、中轉行為等也予以相應犯罪化，從而實現從源頭到結果的全犯罪化。刑法針對竊取他人信用卡信息、偽造信用卡以及信用卡詐騙這三種行為分別設置了竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪、信用卡詐騙罪，從立法上形成了有效懲治竊取信用卡信息、利用竊取的信用卡信息偽造信用卡、使用偽造的信用卡詐騙等犯罪的完整罪名體系，對發生在不同階段的涉信用卡犯罪行為，均有相應的罪名予以規制。

如果行為人竊取一批信用卡信息，僅使用其中部分信息偽造信用卡，繼而再使用其中的部分信用卡進行詐騙，此時應當遵循罪刑法定的基本原則，既堅持全面充分評價，又要避免重複評價，前提是要對竊取信用卡信息、偽造信用卡、信用卡詐騙的犯罪行為均應當依據相應的刑法條文認定罪名；對最終使用偽造的信用卡進行詐騙的，應根據刑罰輕重選取一重罪名認定為信用卡詐騙罪或者偽造金融票證罪，同時在另行以偽造金融票證罪認定偽造其他未被使用的偽卡行為時，應將該部分被實際使用的偽卡數量予以扣除。

第二，追求罪刑關係的平衡同樣需要堅持罪刑法定原則，而不能為了追求所謂刑罰平衡去規避應該適用的多個罪名。適用數罪併罰還是從一重罪論處，在刑法分則條文沒有明確規定的情況下，應當以數罪併罰為優先選項，並且不會因為適用數罪導致量刑失去平衡。偽造信用卡後並使用全部偽卡的，如果偽造金融票證罪重於信用卡詐騙罪，應定偽造金融票證罪；反之，則定信用卡詐騙罪，以突出從重處罰的追訴原則。但對偽造信用卡後僅使用部分偽卡的，則應當適用偽造金融票證罪與信用卡詐騙罪兩罪，或者在認定同種數罪的情況下只定偽造金融票證罪一罪。

這樣認定的依據在於：一是對偽造信用卡與使用偽造的信用卡這兩種客觀分離的獨立行為皆進行刑事評價，當僅使用了偽造的部分信用卡時，評價兩罪（偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪）或者同種一罪（即一個未被吸收或者牽連的偽造金融票證罪和一個經吸收或者牽連後適用的偽造金融票證罪），顯然對罪行評價的完整性更高；二是數罪併罰一般要嚴於從一重罪論處，不能簡單認為偽造信用卡並使用部分偽卡行為的社會危害性一定要小於偽造後使用全部偽卡的行為，在刷卡金額達到數額特別巨大情況時，信用卡詐騙罪的刑罰不一定輕於偽造金融票證罪，兩個罪名孰重孰輕難以取捨，而適用數罪併罰則完全可以避免這種罪名選取兩難的情況。

第三，數罪併罰系刑法總則明確規定的罪名及刑罰適用的規則，而從一重罪論處所依據的吸收犯或者牽連犯概念畢竟源於刑法學科處斷罪名關係時提出的學術觀點，本身亦存在諸多爭議，而且刑法條文及相關司法解釋的規定也並不一定提倡吸收犯或者牽連犯的處斷規則，甚至存在不一致的地方。例如，對司法人員收受賄賂又徇私枉法的，刑法規定從一重處；而對海關人員收受賄賂又放縱走私的，相關司法解釋規定數罪併罰。

認定吸收犯或者牽連犯應當在遵循罪刑法定的基本原則的前提下，對所謂吸收行為或者牽連行為進行充分評價。手段行為被目的行為吸收，必須有證據證明手段行為是為目的行為服務，如果客觀上有部分行為的性質超出手段行為的範疇，且刑法另有罪名規定的，應當對該部分行為另行認定罪名。例如，行為人大量製造偽造的信用卡，既有自己使用的目的，也有銷售偽卡牟利的目的。對自己已經使用的，應以吸收（牽連）關係評價該偽造和偽造後使用兩種行為；對未被自己使用的，如果一概歸入已經使用的行為予以吸納評價，恐與事實情況並不相符。在以偽造金融票證罪一罪論處的情況下尚還能覆蓋製造偽卡用於銷售的目的，但在信用卡詐騙罪重於偽造金融票證罪而以信用卡詐騙罪一罪論處的情況下，則無法覆蓋前述犯罪目的，從而出現認定的罪名疏漏評價罪行的局面。

第四，數罪併罰並非完全排斥從一重罪論處，並罰的數罪系經過吸收（牽連）後的重罪與其他沒有被吸收（牽連）的外溢出的輕罪之間的並罰，而所謂重罪應當選擇最能體現「流水作業式」犯罪行為特徵和最終危害後果的罪名。竊取信用卡信息並利用該信息偽造信用卡，使用該偽造的信用卡進行詐騙，這三個階段的行為屬於層層遞進的吸收（牽連）關係。依據重罪吸收輕罪、後行為吸收前行為的吸收犯認定規則，或者手段行為服務目的行為、方法行為服務結果行為的牽連犯認定規則，首先要選取適用重罪，偽造金融票證罪與信用卡詐騙罪哪個刑罰重選取哪個罪名；如果兩個罪名的刑罰同樣重，則選取作為後行為或者結果行為的信用卡詐騙罪作為適用的罪名。

最後，適用數罪併罰時還可以充分考慮共同犯罪的實際範圍，特別是在部分共犯的情況下,數罪併罰對犯罪金額、犯罪數量等量刑情節的認定及具體罪名的選取，顯然比簡單籠統地認定為一個重罪更加精準。在行為人對竊取信用卡信息、製造偽卡、信用卡詐騙三罪均具有明確或者概括性的犯罪故意時，即使其僅實施其中某一階段的行為，同樣需要對其他未參與實施的行為承擔刑責。在行為人僅實施某個階段的行為，且對其他階段的行為缺乏主觀故意時，則其只能對已經實施的行為承擔刑責。

作者：曹堅（上海市人民檢察院第一分院）