私法概念之再研究

06-07

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作者：孫文楨，武漢工程大學法學教授。來源：中國民商法律網。參考文獻略。

私法的概念問題是一個老問題。筆者之所以對這個老問題進行再研究，{2}原因有三個方面：其一，這個問題目前依然沒有統一的答案，故有必要繼續探討。目前的情形是，學者們雖然經常使用「私法」這個概念，但卻各有各的私法觀，意見很不統一。即使這是一個單純的學術問題，也值得繼續探討，而事實上，這個問題並不是一個單純的學術問題。{3}其二，目前的民法法典化需要對此問題繼續研究。我國《民法典》尚未制定出來，我們正處於民法法典化的過程之中。既然民法是基本私法，那麼，在對民法進行法典化時，就必須樹立科學的私法觀，首先搞清什麼是「私法」，進而搞清什麼是基本私法的「基本」，然後才能準確地界定民法的內涵。為達此目的，就需要研究私法的概念。其三，為了「將私法作為一個整體的學問」。私法在我國被稱為「民商法」，目前的私法研究實際上只是對於民法和商法的分別研究，而缺乏整體觀念。這就需要我們衝破民法和商法各自的狹小範圍，而立足於私法的整個體系，高屋建瓴，俯瞰民法和商法。已有學者呼籲「將私法作為一個整體的學問」，{4}而本研究專門探討私法的概念，其目的之一正是為了響應這種呼籲。

需要說明的是，在大陸法國家的傳統法學理論中，「私法」乃「公法」的對稱。所以，從思維的邏輯順序上講，研究私法的概念應當從研究私法和公法的區分標準開始。{5}

一、公私法區分標準的學說爭議

（一）六種學說內容概述

自古羅馬法學家烏爾比安首次將法律區分為私法和公法以來，私法公法的區分就一直為大陸法國家所承認並堅持。但在區分所依憑的標準問題上迄今卻未達成共識。據統計，到20世紀初，在此問題上相互衝突的學說就已經多達十七種。{6}將這些學說作逐一羅列，既無可能也無必要，而分門別類並抽象概括出其中的代表性學說以進行分析，則不失為一種科學的方法。抽象概括之後，我國學界普遍認為，關於私法公法區分標準的代表性學說有三種，即目的說、關係說和主體說；{7}王澤鑒教授認為，關於這種區分標準的學說有四種，即目的說、關係說、主體說和新主體說；{8}沈宗靈教授將所有關於私法公法區分標準的學說歸納為五種，即目的說、關係說、主體說、性質說和折衷說。{9}可以說，在私法公法區分標準這個問題上，我國學界主要有六種學說，即目的說、關係說、主體說、新主體說、性質說和折衷說。

在關於私法公法區分標準的六種學說中，目的說歷史最為悠久。該說以法律的目的在於私益抑或公益而區分私法公法：凡其目的在於保護私人利益的法律，就是私法；凡其目的在於保護社會公共利益的法律，就是公法。目的說肇端於古羅馬法學家烏爾比安，即所謂公法是「涉及羅馬帝國政體的法律」，而私法則是「涉及私人利益的法律」。{10}

關係說著眼於法律所調整的社會關係。依照該說，凡調整權力服從關係即隸屬關係的法律就是公法，而調整平等對應關係即非隸屬關係的法律就是私法。{11}

主體說為德國學者耶利內克所首倡，並獲日本學者美濃部達吉的贊同。該說認為，如果法律關係主體中至少有一方是國家公權力主體，則構成公法關係，否則就是私法關係。{12}

新主體說認為，「僅對國家或機關以公權力主體地位作為法律關係的主體而適用的法律為公法；對任何人均可適用的法律則為私法」。{13}

性質說以瑞士法學家伯克哈特為代表。該說認為，公法是強行法，由國家機關根據職權強制執行，其法律關係不能由當事人任意改變，而私法是任意法，這種法律關係可以由當事人雙方通過協議加以改變，其強制執行也應以當事人的要求為前提。{14}

與前五種學說采單一標準以區分私法公法不同的是，折衷說採取了混合標準，主張將上述幾種標準結合起來考慮問題，特別是將關係說和主體說結合起來。在這方面，法國法學家沃林的觀點堪稱代表。沃林教授認為，「公法實際上是調整公共機構和被統治者，即以國家為一方並以個人為另一方的法律，但並非公共機構和個人之間的一切法律關係都包括在內。事實上，並非所有這些關係都由公法調整，它僅調整公共機構在行使其命令權時的那些關係」。{15}

折衷說在我國也有贊同者。例如，有學者認為，「凡涉及公共權力、公共利益，體現上下隸屬關係、管理關係的法律為公法，如憲法、刑法、行政法等；凡規定私人之間利益關係、體現平權關係、確認意志自由選擇的法律為私法，如民法、商法等」。{16}

（二）對六種學說的評析

在前述關於私法公法區分標準的六種學說中，除折衷說采混合標準外，其他學說均采單一標準，而在采單一標準的諸學說中，除了目的說采實質標準外，其餘四說均采形式標準。

目的說正確地看到了法律因其所指向的目的不同而保護不同的利益，但是該說太過籠統模糊。誠然，在有些情形下，某種利益是私益還是公益，很容易分別。但是，私益和公益往往相互交織，因而在許多情形下並不容易分別。一方面，法律在保護私人利益的同時，也間接地保護著社會公共利益；另一方面，法律在保護社會公共利益的時候，也在最終的意義上保護了私人利益。該說將私人利益和社會公共利益完全對立起來，而根本無視同一法律同時保護社會公共利益和私人利益的事實。在這種同時保護的情形下，有關法律到底屬於公法還是屬於私法則很難說清。

目的說籠統模糊的缺陷還在於，究竟什麼是社會公共利益往往難以確定。對同一種利益，有人認為屬於私人利益，而有人則認為屬於社會公共利益，這種情形在今日中國社會，尤為多見並且突出。{17}

關係說以法律調整對象的社會關係屬於平等關係抑或不平等關係而區分私法和公法，從而表明了該說試圖從法律調整對象方面尋求問題答案的努力。這種努力的方向無疑值得肯定，因為法律劃分的基本依據就是法律的調整對象。{18}同時，關係說確實也道出了私法和公法各自的某些特徵，如私法調整對象中的確有著大量平等主體之間的關係，而公法調整對象中也的確有著不少不平等關係。但問題是，不平等關係是否完全等同於公法所調整的關係，而平等關係是否完全等同於私法所調整的關係？

形象直觀乃關係說的突出特點，而中華民族正好長於形象直觀思維而拙於抽象邏輯思維，於是關係說就很容易為國人所接受。中國社會有著數千年漫長濃厚並且根深蒂固的等級傳統，而任何一位生活於中國社會的人都不會也絕不敢忽視那無處不在的嚴格等級。對於一個中國人來說，在其生命里的絕大部分時光中，他都在承受著這種等級的森嚴沉重。因此，對於平等關係和不平等關係這兩者之間的差異，中國人比這世界上絕大多數國家的人有著更為強烈的感受。關係說在今日中國有著天然的遠遠勝過其他學說的吸引力，其原因正在於此。在法律的門外漢那裡，甚至在某些法學者那裡，關係說頗受歡迎，因為一眼望去，私法調整的似乎都是平等關係，而公法調整的似乎都是不平等關係。

《民法通則》第2條規定：「中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關係和人身關係。」該條採納的正是關係說。自上個世紀80年代《民法通則》頒行以來，關係說已經深入國人之心，即使法官也深受其影響而往往依照關係說作出裁判，如發生於2005年的中國政法大學梁華仁等七位法學教授狀告中國政法大學低價回購舊房被駁回起訴一案即堪稱適例。{19}

但是，如果我們拒絕讓思想停留在如此膚淺的層面而願意作深入思考，就會很容易地發現，私法也同樣調整著不平等關係。親屬法中父母和其未成年子女的關係、監護法中的監護關係、公司法中股東（大）會和股東的關係等等，都是私法中不折不扣的不平等關係。合同關係被視為平等關係的典型，但即使在這種典型的平等關係中，也可以看見不平等關係的身影，如在僱傭合同中，就存在著管理指揮的權力和對此管理指揮權力的服從。這是問題的一方面。另一方面，依照關係說，公法並不調整平等關係，但這顯然不合事實，因為諸如兩個同級國家機關之間的工作關係、兩個公民之間的選舉權糾紛關係等等平等關係正為公法所現實地調整著。更讓人不能不憂慮的是，關係說還潛藏著惡果。某些本應按私法予以處理的案件，在實踐中卻往往因為當事人間的不平等關係而被按公法進行了處理，如高校學生狀告其所在高校侵權的案件、國家侵權案件、公務員招考中考生權利受侵害的案件等等均屬此類。

主體說和新主體說有著內在的關聯，後者實乃前者的翻版。主體說認為，如果法律關係的主體一方或雙方代表國家公權力，則該法律關係就是公法關係，而如果法律關係的任何一方都不代表國家公權力，則這種法律關係就是私法關係。該學說的真理性在於，公法關係中確實有一部分關係的主體一方或雙方代表著國家公權力，而私法關係中，也確實有大量的關係，其主體的任何一方都與國家公權力無涉。但是，有兩類現象為主體說所無法解釋：其一，在有些私法關係中，也有國家公權力參與，如國家侵權關係和國家以國庫資格參與的國庫券發行關係；其二，在有些公法關係中，任何一方都不代表國家公權力，如兩個公民之間因為其中一位有無選舉權而發生的糾紛。

作為主體說實際上的翻版，新主體說具有主體說所具有的一切缺陷。此外，新主體說認為「對任何人均可適用的法律則為私法」，這實在難謂科學。事實很明顯，刑法、選舉法、戒嚴法、國籍法、國家通用語言文字法等等法律對任何國人都可以適用，但這些法卻都不是私法。

性質說以是否具有強行性而區分私法和公法。筆者認為，該說不但沒有觸及問題的內容和本質，只是就形式和現象立論，並且該說也違反了形式邏輯。誠然，公法具有強行性，不可由當事人任意變更，而私法具有任意性，其法律關係可由當事人雙方通過協議加以改變。但是，我們是否能反過來說，具有強行性的法律就是公法，而不具有強行性的法律就是私法呢？衡諸形式邏輯的原理，原命題成立，其逆命題未必成立。

性質說也違背了法理，因為它混淆了法律調整的強行性和法律調整對象的特性。法律的調整，無論是公法的調整抑或私法的調整，儘管其強行性的程度不同，但卻都有著強行性，這一點不可否認，這也正是法律之所以為法律的一個重要理由。強行性既為私法公法所共有，則按照這一共性，焉能將私法和公法區分開來？

從反面看，公法中也有著關於雙方合意的規定，也有著經過要求才能強制執行的規定，甚至還有著當事人可以任意處置的規定，如根據選舉法，公民可以行使選舉權，也可以放棄行使選舉權；同時，私法中也不缺乏強行性規定，對於這些規定，當事人不得任意加以改變，如婚姻法、繼承法中的某些規定。所以，依據是否具有強行性而區分私法和公法並不可行。

有必要指出的是，與關係說一樣，性質說在我國也頗有影響。稍微不同的是，關係說的影響主要體現在法律實踐方面，而性質說的影響則主要體現在學者論述當中。論及私法中愈來愈多的強行性規範時，有學者往往會順勢地發一通「私法公法化」的感慨。顯然，在發這種感慨的學者看來，強行性規範就是公法規範，公法規範就是強行性規範。{20}

最後，我們來看折衷說。在理論研究中，折衷堪稱一種常見的現象。對某一問題，當各方均已抒發了自己的見解，而仍不能使他方服膺時，折衷往往就會適時地出籠，並且因其常作全面辯證狀，而每每獲得思維懶惰者的盲從。折衷的慣用手段是：你們各方的觀點都有一定的道理，不過我認為應當綜合起來看待問題，云云。可以毫不客氣地說，理論研究中所謂的「折衷說」，充其量只是一種研究方法，而絕對算不上是一種獨立的觀點，因為它並沒有給有關研究增加任何新的信息。折衷方法以其顯而易見的平庸決定了它對於智慧幾乎沒有什麼要求，因而極易為辯證法學養缺乏或者欠佳者所接受。折衷方法與中國社會的中庸很是相宜，講究不偏不倚和模糊不清，而反對獨立見解和明確表態。若用作一種處世態度以應付日甚一日地浸染著等級味、金錢味、關係味而唯獨鮮見法治味的今日中國社會，折衷的方法也許再也合適不過，但是，對嚴肅並以追求真理為己任的科學研究來說，折衷的方法卻實在難謂恰當。

在私法與公法區分標準問題上的折衷說雖為法國學者所提出，並有我國學者附和贊同，但正如上述對於折衷的一般批判所言，該說並未在私法與公法區分標準問題上提出自己的獨立觀點，並未給有關研究增加新的信息，而只是簡單地重複疊加已有的學說，因而不可能比作為其構成成分的那些學說更為讓人服膺。

二、私法公法區分的應然標準

私法公法的區分標準問題雖然與公權力和私權利、公益和私益的對立有著天然的聯繫，但它並不僅僅是公權力和私權利、公益和私益的對立問題；雖然與平等和隸屬、強行和任意的分野不可分割，但它也不僅僅是平等關係和隸屬關係、強行性規範和任意性規範的分野問題。它只有在對人民{21}和政府的關係的探求中才能得到準確把握，而這就要求我們必須以市民社會的理論為研究的切入點。

同時，我們還應當明確，私法公法區分標準的確定，實質上也是一個如何概括的問題。我們並不是對任何一個法律的私法公法屬性都無法判斷，相反，我們知道民法屬於私法，知道刑法和行政法屬於公法。前述學說中除折衷說之外的其他學說雖均有一定程度的真理性，但卻在概括的完全性和準確性上出了問題。所以，在確定私法公法的區分標準時，我們還應當注意概括的完全性和準確性。

（一）市民社會的理論

「市民社會」這一概念源自西方。市民社會有三種形態，即古典市民社會、現代市民社會和市民社會的當代發展，相應地就有三種市民社會理論，而與本文探討相關的主要是現代市民社會理論。在古典市民社會理論中，「市民社會」、「政治社會」和「文明社會」這三者之間並無明確區分。{22}亞里士多德奠定了古典市民社會理論的基礎，而西塞羅則在公元1世紀明確了古典市民社會的含義。到了13、14世紀，無論為教皇的神權統治進行辯護的學者，抑或為國王的世俗統治提供合理性說明的思想家，都仍然是從亞里士多德的市民社會思想中尋找理論依據。他們所重新使用的「市民社會」一詞，主要是指政治國家或者城邦國家，其內容並沒有超出亞里士多德和西塞羅賦予此詞的含義。可以看出，古典市民社會理論往往在政治社會的意義上使用市民社會的概念，並不認為家庭、私有財產、工商業活動等屬於市民社會的主要特徵，而認為市民社會的主要特徵就在於它擁有政府和法律這樣一些政治文明因素。

現代市民社會理論主要由黑格爾提出並由馬克思加以完善。黑格爾認為：「市民社會是處於家庭和國家之間的差別的階段，雖然它的形成比國家晚。其實，作為差別的階段，它必須以國家為前提，而為了鞏固存在，它也必須有一個國家作為獨立的東西在它前面。」{23}黑格爾將政治國家和市民社會明確區分開來，這堪稱居功甚偉；不過，黑格爾理論的缺陷也很明顯，如認為市民社會從屬於政治國家即是。

馬克思在繼承黑格爾市民社會理論的合理因素的同時，批判了黑格爾關於市民社會從屬於政治國家的觀點，認為政治國家必須以市民社會為基礎。「政治社會沒有家庭的天然基礎和市民社會的人為基礎就不可能存在。它們是國家的必要條件。但是在黑格爾那裡條件變成了被制約的東西，規定其他東西的東西變成了被規定的東西」。{24}馬克思認為，市民社會是私人利益關係的總和，處於政治國家之外，是全部歷史的真正發源地和舞台。按照馬克思的市民社會理論，現代市民社會的運轉以政治社會和市民社會的分離為基礎，市民社會自己完全可以從內部建立起必要的秩序，而根本不必仰仗國家的強制性力量。由此可見，在市民社會和政治國家這一對範疇中，是前者決定後者，而不是相反，正所謂政治國家只不過是「市民社會的正式表現」而已。{25}

由葛蘭西開創並由帕森斯和哈貝馬斯等人所發展的當代市民社會理論，將獨立的社團及其在公共領域中的活動看作是市民社會的基本構成要素，從而在文化層面上界定了市民社會，為市民社會概念增添了新的內涵。近二三十年間，市民社會思潮在全球範圍內得到了復興和拓深，這一思潮在很大程度上是對當代市民社會理論傳統的延續。諸多當下的市民社會論者都將理論源頭追溯至葛蘭西以降的市民社會理論脈絡，從中發掘並援用自己所需的資源。最突出的當屬柯亨與阿拉托。他們依據葛蘭西和哈貝馬斯的市民社會理論，將市民社會視為「介於經濟與國家之間的一個社會相互作用的領域，主要是由私人領域（特別是家庭）、社團領域（尤其是自願性社團）、社會運動以及公共溝通形式所組成」。{26}

在我國，比之於社會學界對市民社會的研究，民法學界的相關探討顯得少了一些。張俊浩教授認為，市民社會是全部歷史的真正發源地和舞台，而政治國家只不過是市民社會的正式表現而已；{27}徐國棟教授認為，市民社會的傳統並非在資產階級革命後才形成，而是在西方文明的源頭時期就存在了。{28}從已有的研究成果看，我國民法學界在研究市民社會理論時，普遍以現代市民社會理論為研究的重點，以馬克思的市民社會理論為研究基礎。這自有其內在的道理，因為今日中國社會與現代市民社會理論尤其是馬克思的市民社會理論所產生於其中的那個歷史階段，至少在經濟方面有著諸多的相似性。

在此需要指出的是，由於對馬克思的市民社會理論在理解上存在著某種片面性，我國民法學界目前慣常將私法和市場經濟聯繫在一起。很明顯，如果不進一步挖掘市場經濟背後潛在的社會根源，而僅僅停留於表面，則無法獲知私法的本質。筆者認為，市場經濟並不能憑空而生，它只不過是市民社會在經濟層面的表現方式而已，而絕非市民社會的全貌。因此，如果僅僅從市場經濟的角度探求私法的內涵，則勢必會得出私法是調整商品經濟或者市場經濟的基本法這樣片面的結論。

筆者認為，在研究市民社會理論時，固然應當以馬克思的市民社會理論作為研究的重點和基礎，因為該理論以唯物史觀為指導，恰當地表述了經濟關係對於政治國家的決定作用，但我們同時也應當吸收古典市民社會理論和當代市民社會理論中的合理成分，以便更準確地把握市民社會這個概念的內涵。筆者在後文論述私法觀念的革命時論及社團和社員之間的民事權力問題，正是從當代市民社會理論中得到了相關啟示。

（二）私法公法區分的應然標準：是否為國家統治關係

正如前文所述，與今日中國的民法學研究密切相關的主要是現代市民社會理論。在前文對現代市民社會的探討中，我們已經看到，不管是黑格爾還是馬克思，均區分了家庭、市民社會和政治國家這三個概念，只是在決定與被決定的關係問題上兩人有不同的看法。以這三個概念的區分為基礎，我們就可以在思維上通過這樣的步驟來區分私法和公法：首先，對某個特定的社會，將其全部社會關係分為三大類，即國家統治關係、{29}市民社會關係和家庭關係；其次，調整國家統治關係的法律規範總稱為「公法」，而調整非國家統治關係包括市民社會關係和家庭關係的法律規範總稱為「私法」；最後，此處的「國家統治關係」就是公社會關係，而「非國家統治關係」則是私社會關係，包括了市民社會關係和家庭關係。一言以蔽之，公法私法的區分標準就是作為其調整對象的社會關係是否為國家統治關係。為敘述方便，本文此後如無特別說明，一律將「私社會關係」簡稱為「私關係」，將「公社會關係」簡稱為「公關係」。

對於國家統治關係，我們可以從內容、結構和職能三個角度進行考察。從內容上看，國家統治關係包括政治統治關係、經濟統治關係、文化統治關係、軍事統治關係、環境統治關係等。對這些國家統治關係進行法律調整，就產生了一系列的公法。例如，在政治統治方面，公法有選舉法、立法法、行政法、法院組織法、刑法、各種訴訟法等；在經濟統治方面，公法有經濟法和計劃生育法等；{30}在文化統治方面，公法有書報檢查法、文物管理法、國家通用語言文字法等；在軍事統治方面，公法有兵役法等軍事法；在環境統治方面，公法有環保法。從結構上看，國家統治關係包括了國家公權的形成關係和國家公權的行使關係。前者可謂「自下而上」的關係，如公民行使選舉權和被選舉權而生的關係、公民對國家機關工作人員的監督關係、國家機構的組織關係等等；後者可謂「自上而下」的關係，如國家機關對公民的行政許可關係、行政處罰關係、審判關係、軍事管制關係等等。從職能上看，國家統治關係包括政治鎮壓關係和社會管理關係。按照馬克思主義的國家觀，國家在其本質上乃是階級統治的機器，因而國家的職能就可歸結為政治鎮壓和社會管理兩個方面，並且這裡的社會管理不管多麼的貌似沒有政治鎮壓的色彩,甚至可能還會表現出某些溫情脈脈的油彩，但其最終目的則都是為政治鎮壓服務的。據此，調整國家統治關係的法律即公法就可分為政治鎮壓的法律和社會管理的法律，前者如刑法，後者如環保法、勞動法、反不正當競爭法、壟斷法等等。在此，我們還可以附帶地得出一個結論：這裡的後者即「社會管理法」，其實就是在法律劃分問題上主張三分法，即將法律分為私法、公法和社會法的學者所說的「社會法」。換言之，所謂「社會法」，並不能與公法、私法相併列，而應該屬於公法。

按照現代漢語詞典的解釋，「統治」一詞意為「依靠權勢控制、支配和管理」。{31}簡而言之，就是「統率治理」。因此，「統治」一詞乃屬中性辭彙，不含有任何對於統治者的感情評價。同時，「統治」不僅僅包括國家統治，而且還包括其他形式的統治，這「其他形式的統治」，常見者如父母對其未成年子女的統治、學校對其學生的統治以及公司對其職工的統治等等。

此種私法公法的區分標準，其突出特點有兩個：

第一，此種區分標準科學地反映了家庭、市民社會和政治國家三者之間的關係。按照此種區分標準，我們不用費力地去為什麼是私關係這個問題尋求答案，不用費力地去給私關係下一個無可挑剔的定義，而是對某個特定的社會，首先注目於其公關係即「國家統治關係」，然後將除公關係之外的全部社會關係包括家庭關係和市民社會關係統稱為「非國家統治關係」即「私關係」，並進而確定私法概念的內涵界限。從「非國家統治關係」的角度出發而界定私法，其科學性就在於家庭和市民社會這兩者與政治國家之間的關係，如同源與流、本與末，是政治國家產生於家庭和市民社會，而不是相反。正如馬克思所言：「政治社會沒有家庭的天然基礎和市民社會的人為基礎就不可能存在。」{32}

學界在論述私法時，總是只談私法與市民社會的關係，甚至只談私法與市場經濟的關係，而忽略了私法與家庭的關係，無視親屬法屬於私法並且已經回歸私法的現實，結果導致了有的結論無法適用於親屬法領域。例如，在民法調整對象問題上，「民法調整平等主體之間的關係」這一說法自上個世紀80年代《民法通則》頒行時就開始流行，迄今已經快30年了，但這一說法很難解釋父母和其未成年子女之間這種顯而易見的不平等關係，為何竟然能夠成為民法的調整對象。由此可見，在論及政治國家的對立面時，如果僅僅考慮到市民社會而忽視了家庭，那麼，得出的結論就會片面而不具有科學性。換言之，對於一個特定的社會而言，不是僅僅存在著政治國家和市民社會，除此之外，還有家庭。

第二，此種區分標準消除了前述六種學說的所有缺陷。一方面，它既排斥了在私法公法區分標準問題上的形式主義做法，如前文評析過的關係說、主體說、新主體說和性質說，同時也否定了所謂的「折衷說」那種貌似全面辯證實則簡單疊加的方法，而採用了實質主義的方法，因為它從實質上探討問題，從人民和政府的關係中去尋求解決問題的途徑。另一方面，它也消除了目的說無法分清私益和公益的缺陷。此種區分標準合乎今日中國社會的理解力，因為相對於「社會公共利益」和「私人利益」這樣的概念而言，「國家統治關係」和「非國家統治關係」更為民眾所熟悉。

三、私法觀念的革命：新的私法觀

按照本文前述的私法公法區分標準，私法就是調整非國家統治關係的法律，而「非國家統治關係」的範圍則是非常廣泛和多樣的，它包括了除國家統治關係之外的所有社會關係。這樣一來，私法的調整對象就具有了空前的廣泛性和多樣性。於是，我們就實現了私法觀念的革命，從而有了新的私法觀。

（一）充實未來的民法典

按照新的私法觀，私法不僅可以調整私的財產關係，還完全可以調整其他私關係，如人格關係和身份關係。目前的私法觀雖然並不排斥財產關係之外的其他私關係，但它過分置重財產關係而相對輕視其他私關係，重「財產」而輕「人格」，甚至於以「財產」吞沒「人格」，這一點卻是不爭的事實。例如，目前的民事責任理論實際上是以財產性民事責任為對象概括而成，學者們在構建民事責任理論時，大腦里想的其實就只是財產性民事責任，而忽視了甚至無視人格性民事責任。例如，學者們普遍認為法人必須有獨立財產，否則就不能獨立承擔民事責任。顯然，學者們此處所謂「民事責任」指的其實只是財產性民事責任，而絲毫沒有意會到即使沒有任何財產，法人依然可以承擔人格性民事責任，如向受害人賠禮道歉，為受害人恢複名譽並消除影響，從而挽回受害人的尊嚴。遵循本文的新私法觀，我們就不能再如目前這樣重「財產」輕「人格」，而應當給予人格、人格權、人格責任等「人格」問題以充分的重視。

按照新的私法觀，私法不僅可以調整平等主體之間的關係，而且也完全可以調整不平等主體之間的關係。目前的私法觀認為私法的調整對象只是「平等主體之間的關係」，而拒絕承認不平等主體之間的關係也可屬私法的調整範圍。根據本文的新私法觀，既然家庭關係也屬於私關係，那麼，父母和其未成年子女之間的關係就可以被私法所調整，而父母與其未成年子女之間的關係正是不平等主體之間的關係。{33}此外，監護人和被監護人之間的關係、社團和社員的關係以及僱傭者和受雇者之間的關係、股東（大）會和董事會之間的關係等等都是不平等主體之間的關係，都受到相應的私法的調整。

按照新的私法觀，私法不僅可以繼續以任意性規範為主體，而且完全可以因時應勢地將新的更多的強行性規範包括進去。此處所謂「強行性規範」，不僅包括如目前《婚姻法》和《物權法》中的那些強行性規範，也包括某些程序性規範。私法中有程序性規定，這並不離經叛道，而且還有許多益處。程序能夠決定實體權利的有無，能夠使實體權利發生質變，能夠增強實體權利的效力。崔建遠教授曾專門撰文強調程序機制對於民法的重要性，針對民法長期以來忽視程序所造成的不良後果，他指出：「由於未充分考慮到程序機制來設計民法制度，結果有的民法制度不合理，有的過於複雜，有的增加了設計難度，有的適用時疑問迭生。這種狀況必須改變，民法必須高度重視程序所起的巨大作用」。{34}因此，我們應當徹底地更新私法觀念，在私法中給那些關於權利得喪變更的程序性規定以一定的位置。

綜上，本文的新私法觀在今日中國的現實意義在於，它克服了目前主流觀點將私法理解為財產法、平等關係法和任意法的偏狹，從而展示了私法的全貌：私法中既有財產法，也有人法；私法不僅調整平等主體間的關係，而且也調整不平等主體間的關係；{35}私法並非只能有任意性規範，而是也可以有強行性規範。一言以蔽之，私法的「私」並不必然意味著財產，並不必然意味著平等，並不必然意味著任意，而是意味著並且只意味著「非國家統治」。顯而易見，對於今日中國的民法法典化而言，有了這種新的私法觀，未來的民法典才可能最終被建成宏偉大廈，而不是被弄成「三根棒棒」。{36}

（二）豐富現有的民法理論

根據前述新私法觀，私法也調整不平等主體之間的關係。那麼，作為基本私法，民法肯定也調整不平等主體之間的關係。於是，我們就必然會得出一個結論：民法中不僅存在著民事權利義務關係，而且也存在著民事權力服從關係。

長期以來，我們的民法理論只談民事權利義務關係，而不談民事權力服從關係。有學者甚至主張，「權力往往只存在公法之中，在民事主體之間不應存在任何權力」。{37}儘管徐國棟教授在不久前曾撰文論述民事屈從關係，但據筆者所知，其並沒有引起學界多大的注意，更談不上改變目前這種只談民事權利義務關係而無視民事權力服從關係的局面。正因為這種無視，父母對其未成年子女的「親權」才被學界普遍而又牽強附會地界定為「權利和義務」的統稱。{38}在代理權的性質問題上，我國民法學者幾乎不約而同地主張所謂的「資格說」，而反對「權力說」，其理由竟然是民事主體之間不可能存在任何權力！事情很明顯，如果承認了不平等性質的民事關係，承認了民事權力服從關係，承認了民事權力，我們就可以立刻給出此問題的正確答案。

近幾年來，伴隨著日益強勁的民主化潮流，「權力」和「權利」逐漸引起了學者的熱切關注。這無疑是件好事。但是，此類熱切關注卻有著如此的片面性：說到「權利」，往往指民事權利，而忽視政治權利；說到「權力」，往往指國家權力，而根本無視民事權力。{39}於是，學者們眼中只有民事權利，而無民事權力。對親權、監護權、代理權等貨真價實的民事權力，學者們或者視而不見，或者對其作牽強附會的解釋，如前文已經批駁過的學界普遍將親權界定為「權利和義務」的統稱即為適例。

除了親權和監護權之外，民事權力常見者主要有四類：其一，社團對社員的民事權力，{40}如股東（大）會對股東的權力；其二，特定情形下債務人對債權人的民事權力，如承運人對旅客的權力、學校對學生的權力和醫療方對患者的權力；其三，特定情形下債權人對債務人的民事權力，如僱傭者對受雇者的權力；其四，代理權，即代理人對被代理人的民事權力。

在絕大多數情形下，民事權力的存在目的在於使該權力的享有者更好地履行對於民事權力相對人的民事義務，從而使相對人的民事權利更加完滿。在上舉各例中，親權人之所以有權力適當懲戒其未成年子女，目的在於更好地履行其對未成年子女的養育義務；監護權人之所以有權力監督保護被監護人，目的在於更好地履行監護義務；承運人之所以有權力指揮管理乘客，目的在於更好地履行承運義務；代理人之所以有權力改變被代理人和第三人之間的法律關係，目的在於使被代理人的權利更好地實現等等。在極少數情形下，民事權力的存在目的則在於使該權力的享有者自己的民事權利更加完滿，如僱傭者對於受雇者的民事權力即是。

綜上，本文的新私法觀在承認民事權利義務關係的同時，還承認民事權力服從關係，這無疑有助於豐富現有的民法理論。因為，按照本文的新私法觀，民法理論不僅要關懷平等主體之間的關係從而研究民事權利義務關係，同時還要關懷不平等主體之間的關係從而研究民事權力服從關係。

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