媒體：「記者卧底替考」不構成犯罪

　　議論風生

　　記者卧底參與高考舞弊，的確危害了「高考管理秩序」。但這種「危害」相當有限，還因為及時曝光避免了舞弊者被錄取，也保障了公眾知情權，這是比所謂現場秩序更高的法益。

　　昨天是高考首日，一則新聞也引發了社會對媒體倫理的爭論：有媒體派記者卧底一個高考替考組織，揭露出多名大學生到江西充當「槍手」替考的內幕。

　　記者進行卧底調查，甚至作為「槍手」進入高考考場的做法，是否合法？有人認為：為了所謂「揭黑」，就使用了違法手段，這有違程序正當要求；也有人認為，這是用「實質正義壓倒了程序正義」。

　　在這裡，得廓清幾點情況：首先，參與卧底的記者已明確表示，卧底暗訪行為之前是向警方報備的，並非一些人揣測的故意逞能。其次，雖然高考舞弊廣受詬病， 但依「罪刑法定」原則，中國現行法律並未將替考本身定為犯罪，替考一般按行政違法處理；而高考舞弊的組織者，一般按非法經營罪、詐騙罪等進行刑事追究。

　　那記者卧底替考的行為，是否必然構成違法呢？刑法理論中有所謂「違法阻卻性事由」的概念，它是指行為雖然在客觀上造成了一定損害結果，表面上符合某些犯 罪的客觀要件，但實際上沒有犯罪的社會危害性，並不符合犯罪構成。「違法阻卻性事由」包括，正當防衛、緊急避險、法令行為、正當業務行為等。

　　「正當業務行為」，指雖然沒有法律等直接規定，但在社會生活上被認為是正當的業務上的行為。而大陸法系的刑法理論中，一般認為：醫療行為、律師的辯護、 新聞報道、體育競技4種類型，都是可以作為「正當業務行為」構成「違法阻卻」的，即不構成犯罪的。雖然我國刑法理論界對於記者報道是否，及如何適用「正當 業務」說，還沒有成熟的學說，但在司法實踐中，之前那麼多轟動一時的記者暗訪，都沒有進行司法追究，也可以看出中國的刑事政策傾向於認同記者卧底調查。

　　其實，整個「違法阻卻性事由」學說的背後，是「法益衡量說」。就是當不同法益衝突時，法律要優先保護那些更值得保護的法益。比如同樣是生命權，法律應該優先保護正當防衛者的生命權。

　　而此次記者的卧底，雖然參與了高考舞弊的過程，的確危害了「高考管理秩序」，但這種「危害」相當有限，幾乎沒有受害者，它沒有造成考場混亂，還因及時曝 光揭出高考舞弊的黑洞，保障了公眾知情權，也使教育、公安部門及時介入，打擊了舞弊犯罪，也避免了舞弊者被不公地錄取，提升了高考的社會公信，這個法益更 大。

　　當然這並不是說，所有的記者卧底調查都可以作為「正當業務行為」。排除其犯罪性的，不是因其「業務」而是因其「正當」。也即記者的 採訪應該是「正當的」，符合行業規範、公益原則，為了公眾知情權等更大的法益，且沒有突破「最小傷害」原則等。而在記者卧底替考事件中，涉事記者的行為從 眼下看並無「非正當」之處，對其樹起法律或道德大棒，未免有些想當然。

　　玉素（法律工作者）

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