販賣毒品罪與非法持有毒品罪的界限

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販賣毒品罪與非法持有毒品罪的界限

●胡東遷朱智慧 [案情]^[1] 2000年6月2日，被告人韓安件在浙江省蒼南縣靈溪鎮大門四街暫住處，將170克海洛因賣給被告人葉善楷^[2]。被告人葉善楷隨即將該170克海洛因轉賣給被告人游兆進。被告人游兆進又轉賣給被告人申軍長、陳小奉，但陳小奉經稱量後發現該宗海洛因的實際數量只有160克。 6月5日，被告人葉善楷被公安機關抓獲。6月6日，在公安機關的安排下，被告人葉善楷以再次求購海洛因150克為由約見被告人韓安件。被告人韓安件前往會面時，被公安機關當場抓獲^[3]。公安機關在被告人韓安件暫住處共繳獲海洛因691.2克，其中從電視機櫃內搜出海洛因三包，計148.8克；從電視機櫃下紙盒內搜出海洛因八包，計542.4克。據被告人韓安件供述，藏於電視櫃內的148.8克海洛因，是其本人購買來並正準備賣給葉善楷的「150克」海洛因；而藏於電視機櫃下紙盒內的542.4克，系同村候某某因親戚被公安機關抓獲，內心害怕而暫存放在其處。148.8克海洛因與542.4克海洛因在來源上、顏色上、外觀形狀上均明顯不同。據查，候某某確有此人，現在逃。候某某親戚被抓之事屬實。 [裁判及理由] 溫州市人民檢察院起訴書認為被告人韓安件販賣毒品318.8克（170克+148.8克）和非法持有毒品542.4克，其行為依法已分別構成販賣毒品罪、非法持有毒品罪，故應對其進行數罪併罰。溫州市中級人民法院經審理後認為：（1）對2000年6月2日販毒數量，葉善楷、游兆進、申軍長、陳小奉的口供相互印證，該海洛因數量應為160克。（2）對查獲的542.4克海洛因，僅有韓一人的口供稱系候某某存放其處，事實證明韓有販毒行為，被抓獲時，韓安件根據葉善楷的要求，已稱量包裝好148.8克，並與542.4克的包裝物相似。據此，應認定該542.4克系韓安件販毒的數量。故判決韓安件犯販賣毒品罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，沒收其個人全部財產^[4]。 [評析] 本案的爭議焦點是：從被告人韓安件暫租住處搜出的542.4克海洛因，應如何定性？即究竟是應認定為韓安件販賣毒品的數量，還是應認定為韓安件非法持有毒品的數量？筆者贊同公訴機關的定性意見，即對從被告人韓安件暫租住處搜出的542.4克海洛因，應認定為被告人韓安件非法持有毒品的數量。透視起訴書與判決書的不同定性意見，實際上提出了這樣一個理論問題，即販賣毒品罪與非法持有毒品罪的界限問題。那麼，販賣毒品罪與非法持有毒品罪究竟應如何區分呢？一、販賣毒品罪與非法持有毒品罪在犯罪主觀要件上的區別犯罪主觀要件（又稱犯罪主觀方面），是指犯罪主體對其所實施的危害社會行為的結果所持的心理狀態。我國《刑法》明文規定，犯罪在主觀方面必須具有罪過，即故意或過失^[5]。根據我國《刑法》規定，販賣毒品罪是指行為人明知是毒品而故意實施販賣的行為。非法持有毒品罪是指行為人明知是毒品而非法持有且數量較大的行為。因此，兩罪在主觀方面均表現為故意的罪過形式，過失均不構成上述兩罪。但是，販賣毒品罪與非法持有毒品罪在主觀方面還是有著本質的區別的。販賣毒品罪的行為人的主觀目的十分明確，就是為了實施販賣行為，其犯罪的動機和目的大多是營利，即通過犯罪行為來獲取不正當的經濟利益；而非法持有毒品罪的行為人的主觀目的並不明確，具有模糊性或者說不可查證性，亦即其目的具有潛在的多樣性和當前目的不可求證性的特點，其犯罪的動機和目的可能是多種多樣的。在司法實踐中，對被告人犯罪時所持心理狀態的求證，是一個十分複雜和困難的問題。在實踐中，不少人將其簡單地歸結為被告人的口供，這顯然是極不科學的。因為「作為犯罪實踐結構上的主觀心理狀態是客觀存在的，它不是只停留在行為人的大腦中，而是已經外向化、客觀化」^[6]，所以，在具體判斷被告人的心理態度時，除了根據被告人的供述外，還必須結合具體的案件事實，並在排除其他可能性的前提下，才能得出正確的結論。在本案中，原判認定被告人韓安件持有542.4克海洛因的主觀目的是為了販賣，其認定依據顯然是值得商榷的： 1、雖然有事實證明被告人韓安件有販毒行為，但並不能當然地推導出被告人韓安件持有這542.4克海洛因的主觀目的就是出於販賣之目的。充其量只能說明，被告人韓安件持有這542.4克海洛因有用於販賣的嫌疑或可能，但這僅僅是一種推測，不是必然能推導出的結論。也就是說，這樣的推論並不具有排他性。 2、雖然被告人韓安件持有的542.4克海洛因與準備用於販賣的148.8克海洛因包裝物相似，但不能證明兩者系同一宗毒品，更不能證明被告人韓安件持有的542.4克海洛因是屬於尚未販賣出的剩餘毒品。因此，同樣不能從這一點上推導出被告人韓安件在主觀上具有販賣的故意。 3、雖然只有被告人韓安件一人口供稱該542.4克毒品系同村候某某存放在其處，但其供述的真實性難以排除。首先，其口供一直十分穩定。其次，其口供中所稱的「貨主」候某某確有其人，且目前在逃。有關候某某將毒品暫存其處的原因，經查證也是屬實的。原判僅以被告人韓安件的口供系單一證據，就簡單地將其排除採信，顯然是不妥的。因此，從本案的現有證據看，難以證明被告人韓安件持有542.4克海洛因在主觀上是出於販賣之目的的。但不可否認其主觀目的是具有潛在多樣性的，只不過是目前尚無法求證罷了。故筆者認為，被告人韓安件的行為在主觀方面符合非法持有毒品罪的要件，而不符合販賣毒品罪的要件。二、販賣毒品罪與非法持有毒品罪在犯罪客觀要件上的區別犯罪客觀要件（又稱犯罪客觀方面），就是指犯罪活動的客觀外在表現^[7]。販賣毒品罪在客觀方面表現為實施販賣毒品的行為。而任何販賣毒品行為都必然包含對毒品的持有（既可能是在販賣之前持有，也可能是在販賣過程中持有），不持有毒品，就不可能進行販賣犯罪活動。由此可見，販賣毒品罪與非法持有毒品罪在客觀方面具有交叉重合，即在客觀方面均表現出對毒品進行「持有」這一共同的行為特徵。但是，非法持有毒品罪與販賣毒品罪在客觀方面還是有著根本不同。販賣毒品罪的行為人持有毒品的行為狀態，不是獨立存在的，是其進行販賣毒品的前提或是後續狀態。而非法持有毒品罪的行為人持有毒品行為狀態，是獨立存在的，不是販賣毒品等其他毒品犯罪行為的前提或後續狀態^[8]，所持有的毒品與販賣毒品等其他毒品犯罪也沒有可以證明的關係。//分頁// 在本案中，被告人韓安件所持有的542.4克毒品與另外準備用於販賣的148.8克毒品之間是否具有關聯性，是認定其犯罪客觀方面的關鍵所在。原判認為，該兩包毒品包裝物相似，故認定兩者有關聯性，從而將542.4克海洛因與148.8克海洛因同認定為被告人韓安件販毒的數量。對此，筆者同樣認為值得商榷。 1、包裝物相似不能證明兩者屬同宗毒品。包裝物是外在的，而是否屬同宗毒品，關鍵是看其內在成份。對此，必須通過科學鑒定才能確證。在沒有進行鑒定的情況下，僅以包裝物相似而推論兩者具有關聯性，顯然是極其輕率的。 2、從案件事實與被告人韓安件的供述分析，542.4克海洛因與148.8克海洛因系不同宗毒品，兩者之間不具有關聯性。首先，毒品藏放的具體位置不同。542.4克海洛因藏放於電視機櫃下的紙盒內，而148.8克海洛因藏放於電視機櫃內。其次，被告人韓安件的供述表明，兩毒品無論是來源、顏色，還是外觀形狀均明顯不同。對此供述的真實性，只要通過實物對比和鑒定，就能確定。在沒有對比鑒定的情況下，其真實性難以排除。綜上，沒有充分的證據證明該542.4克海洛因與韓安件的販毒行為有關聯性。相反，種種跡象表明韓安件持有該542.4克海洛因的狀態是獨立存在的。所以，筆者認為韓安件持有該542.4克毒品的行為在客觀方面同樣不符合販賣毒品罪的構成要件。三、販賣毒品罪與非法持有毒品罪在證明標準上的區別證明標準，又稱證明要求或證明任務，是指辦案人員運用證據認定案件事實所要達到的程度。根據我國刑事訴訟法規定，人民法院在認定被告人構成犯罪時，必須達到犯罪事實清楚，證據確實充分的證明標準^[9]。所謂犯罪事實清楚，是指凡與定罪量刑有關的事實和情節，都必須查清。所謂證據確實、充分，是對作為定案根據的證據質和量總的要求。根據司法實踐經驗，證據確實、充分，必須同時達到以下要求：（1）據以定案的證據均已查證屬實。（2）案件事實均有必要證據予以證明。（3）證據之間、證據與案件事實之間的矛盾均得到合理的排除；（4）根據全案證據得出的結論是唯一的，排除了其他可能性。從我國刑法規定可以看出，非法持有毒品罪的證明標準與販賣毒品罪的證明標準相比，顯然在證據確實充分性方面降低了要求。對非法持有毒品罪，只須證明行為人在主觀上明知是毒品，在客觀上持有一定數量以上的毒品即可，而無須證明毒品的具體來源及去向或用途。對販賣毒品罪，則必須證明行為人主觀上有販賣毒品的故意，客觀上實施了販賣毒品的行為，且據以證明行為人販賣毒品的主觀故意和客觀行為的證據，均是真實的、全面的、具有排他性的。我國刑法之所以將非法持有毒品的行為規定為犯罪並予以嚴懲，其主要原因是：毒品犯罪具有極大的隱秘性，緝毒不易，查證更加困難，因此在司法實踐中往往出現犯罪分子擁有或保存大量的毒品，因難以證實其通過何種途徑取得，以及是否屬於走私、製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為的前提或是後續狀態，而使這部分犯罪分子逍遙法外。刑法設立非法持有毒品罪，就是以降低犯罪的證明標準，來解決司法實踐中的上述難題的。它不僅嚴密了法網，使犯罪分子難以逃脫法律的制裁，而且從根本上減輕了緝毒工作人員和司法機關的證明責任。在無法證明行為人持有毒品的進一步犯罪目的情況下，追究其非法持有毒品行為的刑事責任，是一個便宜的法律手段。在本案中，原判以被告人韓安件曾有過販毒行為，從而將從其暫租住處搜出的542.4克海因認定為販毒的數量，在證據的確實充分性方面，顯然是沒有達到我國刑法所規定的證明標準的。因為根據現有的全部證據，尚不足以證明被告人韓安件持有的542.4克海洛因就是販賣毒品行為，也就是說，這一結論不具唯一性和排他性。有人認為，行為人曾經有過販毒行為，又被查獲持有大量毒品的，均應以販賣毒品罪定罪量刑^[10]。筆者認為，這種觀點帶有極大的危險性。首先，這種觀點嚴重破壞了我國刑事訴訟法規定的「疑罪從無」的法律精神。早在1989年，最高人民法院就以批複的形式，規定疑案按無罪處理^[11]。1996年新刑事訴訟法實施後，明確規定了由公、檢、法承擔刑事案件證明責任^[12]，被告人不負證明責任。而上述觀點則將直接導致被告人不得不承擔證明自己沒有販賣故意或行為的證明責任，在被告人無法證明的情況下，將受到按疑罪來定案的不公正待遇。這無疑是法律的倒退。其次，這種觀點實際上是「賊的兒子永遠是賊」的另一種版本，是一種典型的自由心證主義觀點。對此，著名刑事訴訟法專家陳光中教授在1982年就著文予以批判，指出「我國不應採用自由心證」^[13]。第三，這種觀點違背了非法持有毒品罪的立法本意。前面已經講到，我國刑法設立非法持有毒品罪的目的，就是以降低司法機關的證明標準，來達到懲治犯罪的目的。而上述觀點，實際上是要求司法機關在認定非法持有毒品罪時，必須確切地排除一切其他毒品犯罪的可能，即行為人必須排除有販賣、走私、運輸、製造毒品等毒品犯罪的嫌疑，才能以非法持有毒品罪定罪量刑。否則，將以所懷疑而未能確證的罪名來定罪。如若按此邏輯進行判決，那麼其直接導致的後果是司法實踐中非法持有毒品罪將大大減少，而認定非法持有毒品罪的司法成本則將大大上升。

[1] 參見浙江省溫州市中級人民法院（2000）溫刑初字第288號刑事判決書。 [2] 被告人韓安件自己承認是70克，一審判決認定160克。對這一問題控辯雙方尚存爭議，本文暫不作討論。 [3] 關於通過引誘犯罪被抓獲的犯罪行為人應否從輕量刑的問題，學術界與實務部門均存有爭議，本文對此也暫不作討論。 [4] 韓安件不服一審判決，已向浙江省高級人民法院提出上訴，至本文發稿時止，二審判決尚未下達。 [5] 《中華人民共和國刑法》第14條、第15條。 [6] 蘇惠漁主編，《刑法學》第154頁，中國政法大學出版社，1997年7月第1次修訂版。 [7] 高銘暄主編，《中國刑法學》第95頁，中國人民大學出版社，1989年4月第1版。 [8] 張穹主編，《新刑法罪與非罪此罪與彼罪的界限》第388頁，中國檢察出版社，1998年5月第1版。 [9] 《中華人民共和國刑事訴訟法》第162條第1款第（1）項。 [10] 最高人民法院2000年1月召開了全國毒品犯罪案件工作座談會，該座談會形成的《紀要》中認為「對於以販養吸的被告人，被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節。」 [11] 最高人民法院，《關於一審判決宣告無罪的公訴案件如何適用法律問題的批複》（1989年11月4日）。 [12] 《中華人民共和國刑事訴訟法》第12條、第43條、第46條、第141條、第162條。 [13] 陳光中，《陳光中法學文集》第110頁，中國法制出版社，2000年5月第1版