入戶盜竊後為抗拒抓捕使用輕微暴力的定性

來源：人民司法

作者：上海市第一中級人民法院 付鳴劍

【裁判要旨】入戶盜竊少量財物，被發現後為抗拒抓捕在戶內使用輕微暴力，沒有給被害人造成嚴重人身傷害的，應當轉化為搶劫罪的基本犯，不宜直接以入戶搶劫論處。

案號一審：(2013)浦刑初字第3656號 二審：(2013)滬一中刑終字第1536號

【案情】

公訴機關：上海市浦東新區人民檢察院。

上訴人：董某。

2013年7月6日凌晨2時許，被告人董某至傷害是浦東新區三林鎮東明村被害人張某的住處，拉開房門進入屋內，竊得張某放於屋內手提包內現金600元。董某欲離開時被張某發現，隨即上前採用捂嘴、按住大腿等手段阻止張某呼救並逃逸。

2013年7月15日，被告人董某被抓獲到案，並如實供述上述犯罪事實。公安機關在案發後追繳部分贓款並發還被害人。一審期間，董某的家屬代為退賠贓款450元。

【審理】

上海市浦東新區人民法院認為，被告人董某在實施入室盜竊後，為抗拒被害人的抓捕，當場使用捂嘴、按住大腿等暴力手段，其行為符合轉化型搶劫的特徵，且系入戶搶劫。董某能入室供述自己的罪行，且其家屬代為退賠全部贓款，可以從輕處罰。據此，法院依法作出一審判決：被告人董某犯搶劫罪，判處其有期徒刑10年，剝奪政治權利3年，並處罰金1萬元。

董某不服一審判決，向上海市第一中級人民法院提出上訴。上海市第一中級人民法院審理認為，原判認定董某的行為構成搶劫罪的定性準確，但認定為入戶搶劫有誤，導致量刑過重，應予糾正。遂依法改判董某犯搶劫罪，判處有期徒刑5年，並處罰金6000元。

【評析】

備案被告人董某入戶盜取他人少量財物，被發現後為抗拒抓捕在戶內對被害人使用了相對輕微的暴力，其行為構成搶劫罪的基本犯還是入戶搶劫這一情節加重犯，實踐中存在較大爭議。

第一種意見認為，入戶盜竊並在戶內使用暴力或以暴力相威脅的，其行為在對被害人人身、精神的強制力及潛在的危險性方面與典型的入戶搶劫基本相同，不能以行為人取得的財物數額較少或沒有造成嚴重後果等為由否定入戶盜竊轉化為入室搶劫。最高人民法院於2005年6月8日發布的《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《兩搶意見》)第1條規定，入戶實施盜竊被發現，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，如果暴力或者暴力脅迫行為發生在戶內，可以認定為入戶搶劫。

第二種意見認為，數額較小的入戶盜竊在轉化為搶劫罪時，應當首先轉化為搶劫罪的基本犯;有其他嚴重情節的，才能轉化為搶劫罪的加重犯。本案中，董某入戶盜取了少量財物並使用了輕微的暴力，如果認定其為直接轉化為入戶搶劫並在有期徒刑10年以上的幅度內量刑，在一定程度上存在架空搶劫罪有期徒刑3年至10年法定刑幅度的問題，有違罪刑相適應原則。

入戶盜取少量財物並為抗拒抓捕在戶內使用輕微暴力的定性如第一種意見所言，從刑法和司法解釋規定的字面含義看，入戶盜竊轉化為搶劫就是入戶搶劫。但從刑法罪刑相適應的角度審視，認定竊取少量財物及使用輕微暴力的行為構成入戶搶劫，並在有期徒刑10年以上的幅度內量刑，無疑會給人以刑罰畸重之感，這就形成了具體法條與刑法基本原則相互衝突的情形，對此該如何處理呢?筆者認為，如果從法條字面含義得出了明顯違背罪刑相適應等刑法基本原則的結論，就需要深究法律體系內部的邏輯和價值，對法條重新作出合理的解釋。在本案中，人戶盜取少量財物，為抗拒抓捕使用輕微暴力的，應當轉化為搶劫罪的基本犯而非入戶搶劫這一加重犯。主要理由如下：

第一、刑法中的情節加重犯以基本犯獨立成罪為前提，即只有在先成立基本犯以後才存在是否進一步成立加重犯的問題。有鑒於此，在認定轉化犯時，離應遵循逐級轉化的基本思路，即首先考慮把輕罪轉化為重罪的基本犯;具有其他嚴重情節，適用基本的法定刑不足以罰當其罪的，才進一步轉化為重罪的加重犯，而不能把輕罪直接轉化為重罪的加重犯。判斷本案行為的性質，應當分別討論兩個問題：一是盜竊等前提行為沒有達到數額較大，因被發現而當場使用輕微暴力或以暴力相威脅的，能否轉化為搶劫罪的基本犯?目前，刑法理論通說認為與典型的搶劫類似，成立轉化型搶劫罪同樣不需要達到數額較大的標準。但因盜竊前提行為尚不構成犯罪，故其轉化為搶劫重罪應以情節嚴重為必要。其原因在於，數額不大的普通盜竊充其量是行政違法行為，即使行為人又使用了輕微暴力或以暴力相威脅，對被害人的人身和財產損害也不大，跳過盜竊罪直接轉化為搶劫重罪的做法缺乏實質合理性。為此，最高人民法院、最高人民檢察院早在1988年3月16日就作出《關於如何適用刑法第一百五十三條的批複》，指出有的被告人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，雖未達到數額較大，但為窩藏贓物、抗拒逮捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節嚴重的，可依照搶劫罪處罰;如果使用暴力或者以暴力相威脅情節不嚴重、危害不大的，不認為是犯罪。《兩搶意見》再次明確行為人事實盜竊行為等未達到數額較大，使用暴力或者以暴力相威脅，情節較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處;具有一定嚴重情節的，才能轉化為搶劫罪。二是入戶實施上述行為，能否進一步轉化為入戶搶劫?如前所述，輕罪向重罪的轉化應當遵循先基本犯後加重犯的思路。竊取少量財物並使用輕微暴力的行為原本情節較輕，危害不大，因有入戶情節才轉化為搶劫罪基本犯，但沒有其他嚴重情節使之能夠進一步轉化為搶劫罪的加重犯。如果入戶行為即作為竊取少量財物行為轉化為搶劫罪的依據，又進一步升格為入戶搶劫的情節，就會形成對同一實施的雙重評價，並不可取。

第二、轉化型搶劫是由盜竊、詐騙、搶奪等前提行為及暴力或暴力威脅行為複合而成的。我們在適用轉化型搶劫罪的法定刑時，應當比較盜竊等前提行為及暴力或暴力威脅行為的情節輕重及其各自對應的刑罰量，以確保輕罪與重罪在量刑上銜接和協調。從各罪對應的法定刑來看，輕微的入戶盜竊，依法應當在有期徒刑三年以下的幅度內量刑;沒有造成嚴重實際傷害的輕微暴力行為，不足以單獨構成犯罪，即使對被害人造成輕傷，也只能在有期徒刑三年以下的幅度內量刑，前後兩種行為所對應的刑罰量之和，最高刑不過有期徒刑六年。況且我國刑罰對於自由刑並罰採取限制加重原則，對入戶盜竊與指認輕傷以下的暴力行為並罰還達不到有期徒刑六年，距入戶搶劫對應的有期徒刑10年以上之刑罰相去甚遠。以使用的輕微暴力為由將數額較小的入戶盜竊直接升格為入戶搶劫的做法，在一定程度上造成了搶劫罪有期徒刑3年以上10年以下這一法定刑幅度，無法涵蓋和準確評價情節輕重不同、危害不一的轉化型搶劫。

第三、入戶竊取少量財物，因被發現而當場使用暴力的，其行為與搶劫罪其他加重情形不具有相當性。我國刑法對搶劫罪規定了八種加重情形，其中，最能直接體現搶劫罪保護法益的是搶劫數額巨大及搶劫致人重傷、死亡。而入戶竊取了少量財物並實施了沒有造成嚴重人身傷害的輕微暴力，對他人人身財產權利的損害都不大，其危害程度顯然低於搶劫數額巨大或搶劫致人重傷、死亡等典型加重情形。如果對於本案行為同樣科處有期徒刑10年以上的重刑，極易造成搶劫罪內部體系紊亂和失衡。

第四、從主觀方面看，行為人實施轉化型搶劫的犯罪心理與典型的入戶搶劫還是有所區別的。在入戶盜竊的場合，行為人通常秘密潛入戶內並在戶主未察覺的情況下將財務佔為己有，稍有驚動就會選擇逃逸。在被發現後使用暴力或脅迫手段的，行為人主觀上一般也僅有突發故意，其主要目的往往是逃離現場。而入戶搶劫的情況下，行為人具有預謀故意，犯罪意志堅決，劫財目的明確，其可能採取的行為手段和暴力程度也更難預料。在英美普通法中，犯罪心理存在一般故意與特別故意之分，對謀殺罪等特別故意犯罪處罰要重於僅有一般故意的犯罪。這裡的特別故意實際上包含了部分預謀故意，其與突發故意在罪責上存在區別。比較而言，在我國突發故意與預謀故意雖不影響定罪，但其反映的行為人的主觀惡性和人身危險性不同，仍可影響量刑。因此，對於入戶盜竊轉化為搶劫的行為，我們要綜合考慮主客觀要素，慎重選擇和適用法定刑。

綜上所述，入戶盜取少量財物，為抗拒抓捕在戶內使用未給被害人造成嚴重傷害的輕微暴力，以搶劫罪的基本犯論處為宜。而《兩搶意見》第一條對於入戶實施盜竊被發現，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場在戶內使用暴力或以暴力相威脅的，採取的也是留有餘地的「可以認定為入戶搶劫」的規定方式。

——轉化型入戶搶劫的認定標準和方法

筆者認為，判斷入戶盜竊能否轉化為入戶搶劫的思路和標準主要有：一是堅持罪行相適應原則，對入戶搶劫進行縮小解釋，如前所述，搶劫行為危害性的大小取決於其對搶劫罪的保護法益，即公民人身和財產權利的侵害程度。而是注意盜竊等前提行為及暴力或暴力威脅行為構成，如果入戶盜竊及暴力行為各自對應的法定刑並罰乃至絕對相加都達不到有期徒刑10年的程度，就不能含糊的將整體行為評價為入戶搶劫。三十注重同類解釋規則的運用。搶劫數額巨大及搶劫致人重傷、死亡兩種家中情形直接反映了搶劫罪對法益的侵害程度，可以最為解釋其家中情形的參照依據。如果一個搶劫行為雖在戶內實施但其情節及後果明顯與搶劫數額巨大或者搶劫致人重傷、死亡不想當，我們就不能將其評價為入戶搶劫並使用加重犯的法定刑。據此，我們可以把入戶盜竊，因被發現而當場使用暴力或者暴力相威脅的行為以下四種情形討論：

第一、入戶盜取少量財物，因被發現而使用輕微暴力或者以暴力相威脅的，轉化為搶劫罪基本犯而非加重犯。本案就屬於這種情況。應當注意的是，這裡的輕微暴力或暴力相威脅至少應當達到搶劫罪要求的對人身具有嚴重人身傷害危險性的程度。行為人為非法獲取財物而對被害人使用及其輕微的暴力或威脅，例如用手或藤條擊打被害人持有財物的手臂、蒙住被害人的眼睛、將被害人反鎖在家中等，因其客觀上不可能嚴重損害被害人的身體健康，達不到搶劫罪要求的最低暴力程度，就不能以搶劫罪論處。

第二、入戶盜竊數額接近巨大，當場使用暴力或者以暴力相威脅的，應以搶劫罪的加重犯論處。入戶盜竊接近數額巨大標準，依法應當在有期徒刑三年以上十年以下的幅度內量刑，再加上暴力或暴力相威脅行為，基本上以被判處入戶搶劫對應的有期徒刑十年以上之刑罰。且根據最高人民法院於2000年11月22日法布的《關於審理搶劫案件具體應用法律若干為題的解釋》第四條的規定，搶劫數額巨大的認定標準參照各地確定的盜竊罪數額巨大的認定標準執行。入戶盜竊數額接近巨大，又使用暴力或者以暴力相威脅，其行為情節及危害後果與搶劫數額巨大基本相當，根據同類解釋規則，足以被評價為入戶搶劫。

第三、入戶盜竊數額達到較大標準，且使用暴力致人輕傷的，可以轉化為搶劫罪的加重犯。從構成轉化型搶劫的單個行為對應的刑罰量看，普通盜竊數額較大的，最高刑是有期徒刑3年;使用暴力使人輕傷的，最高刑事有期徒刑3年;非法侵入他人住宅，其最高刑也是有其徒刑三年，三種行為所對於的有期徒刑總和不過有期徒刑九年，而按照限制加重原則應當在有期徒刑九年之下處刑。但考慮該行為對被害人人身、財產和住宅安寧權利多重侵害，筆者還是傾向於以入戶搶劫論處。

第四、本次入戶盜竊屬於多次盜竊或者具有累犯情節，具有用暴力致人輕傷的，也可以轉化為搶劫罪的加重犯。我國刑罰預防犯罪的目的包括特殊預防與一般預防，在刑事立法上側重一般預防，而在量刑與刑罰執行上側重特殊預防。行為人多次盜竊或者有累犯情節，又再次實施入戶盜竊，表明其主觀惡性較深、特殊預防的必要性較大，應當在選擇和適用法定刑時予以體現。行為人此時因入戶盜竊被發現而使用致人輕傷的暴力時，認定其行為構成入戶搶劫是具有明確的處罰依據和實質合理性的。且多次盜竊或者具有累犯情節，行為人再次入戶盜竊並為抗拒抓捕等對被害人使用暴力致人輕傷的，其行為情節與多次搶劫這一重情形大至相當，足以構成入戶搶劫。