分類：刑法總則論文 更新：2013/7/19 作者：未知 來源：網路 【內容提要】中立的詐騙幫助行為,是否構成詐騙罪,應當從其對詐騙結果的發生所具有的貢獻的角度來判斷。也就是說,應當站在事後觀察的立場上,將有該行為和沒有該行為的情形進行對比,看該幫助行為對正犯結果的發生具有多大的影響。在產生了重大影響,導致了構成要件結果的重大變更的場合,可以說,該中立行為構成詐騙罪的幫助犯,否則,就不能構成。 【關鍵詞】中立行為 詐騙 幫助犯 所謂幫助犯,就是為他人犯罪提供方便或者創造條件的行為。虛構事實、隱瞞真相、騙取他人財物的詐騙罪當中,無疑是能夠存在幫助犯這種形態的。如明知他人實施詐騙犯罪,為其提供廣告宣傳、信用卡、手機卡、通信工具、通訊傳輸通道、網路技術支持、費用結算等便利的,就是其適例。但是,詐騙罪的幫助犯的認定,並非易事。特別是在行為人的幫助行為和日常生活中的中立行為或者業務行為混雜一起的時候,其認定更加困難。如電信運營商在經濟利益驅動下,為詐騙集團提供通信線路、伺服器和軟交換平台等技術支撐;名人為了獲取高額代言費而代言虛假廣告;報紙的經營者、廣告的發布者為了牟利對「富婆重金借男性精子求生育」之類內容明顯違法且虛假的信息照登不誤,致使一部分人上當受騙的場合,無論是電信運營商還是各路名人或者報紙經營者、廣告發布者都是以日常業務行為或者生活中立行為而實施上述行為。這些行為一方面屬於日常生活中常見的行為,沒有這些行為,會給人們的生活帶來諸多不便;但另一方面其又可能被一些人惡用,為自己的詐騙犯罪行為提供方便。在這種行為被惡意用於詐騙罪的場合,就是所謂中立的詐騙幫助行為。對這種行為該如何看待,是否構成詐騙犯的幫助犯,存在不同看法。實際上,這個問題和目前我國刑法理論當中所熱烈討論的所謂中立的幫助行為的定性問題密切相關。 中立的詐騙幫助行為是否構成詐騙罪的幫助犯,主要涉及兩個問題:一是該中立行為是否具有幫助犯的性質?這主要涉及幫助行為的因果性的判斷問題;二是將該中立行為認定為幫助犯的話,需要考慮些什麼因素?這主要涉及中立幫助行為的認定問題。 以下,結合我國近年來的研究情況,就此展開討論。 一、幫助行為的因果性的判斷 所謂幫助犯,是為正犯犯罪提供方便的人。其基本特徵是,自己不直接實行犯罪,而是在他人具有犯罪決意之後,為他人實行犯罪創造條件或者提供方便,幫助他人完成犯罪⑴。我國現行刑法中沒有明文規定幫助犯,但規定了從犯。一般認為,在從犯的規定中,暗含著幫助犯。《刑法》第27條規定:「在共同犯罪中起……輔助作用的」從犯,所指就是幫助犯,只是沒有使用幫助犯的概念而已⑵。 通常認為,幫助犯是幫助實行犯罪,所以,幫助犯的成立,以有被幫助的實行犯的存在為前提,沒有實行犯的犯罪,就不成立幫助犯。但是,從引起說的角度來看,幫助實行犯即正犯實行犯罪,包含有兩方面的內容:一是僅僅幫助正犯實施符合構成要件的實行行為,它意味著幫助行為和正犯的實行行為之間存在因果關係;二是幫助正犯侵害了法益,它意味著幫助行為和正犯的侵害法益結果之間具有因果關係。[1](p518)那麼,就幫助犯的成立而言,到底是指哪一種情況呢? 我國的傳統學說對此基本上沒有涉及,只是概括性地認為:「幫助行為可能是精神的、無形的幫助,如協助擬制犯罪計劃、指點實施犯罪時機等;也可能是有形的、物質的幫助,如提供作案工具,排除實施犯罪障礙等。不論是有形的或無形的幫助,都不失為幫助犯。」[2](p550) 對於上述現象,有學者揣測,這可能和刑法沒有採納分工分類法把幫助犯作為共同犯罪類型的立法有關。[3]這種揣測沒有說到問題的關鍵。問題的關鍵在於,我國目前的刑法學通說在共犯問題上主張共犯獨立性說,認為包括教唆犯、幫助犯在內的共同犯罪都具有自己獨自的違法性,並不從屬於正犯的存在。這一點,在有關教唆犯的論述當中,能清楚地顯示出來。如在我國享有盛譽的共同犯罪研究權威馬克昌教授認為:「我國刑法規定的教唆犯,確實具有兩重性,但獨立性是主要的」,「《刑法》第29條第2款規定的教唆犯,是被教唆人沒有犯被教唆之罪的情況。在這種情況下,教唆犯與被教唆人根本不成立共同犯罪關係,刑法卻仍然對之規定了刑事責任。這裡的教唆犯即無犯罪的從屬性,也無刑罰的從屬性,亦即只有獨立性。」[2](p556—557)既然共犯具有獨自的違法性,其成立並不依附於正犯的存在,因此,討論與教唆犯類似的幫助犯的因果關係,無疑是畫蛇添足、狗尾續貂,不僅毫無意義,反而是多此一舉。從此意義上看,我國當前有關幫助犯的因果關係的理解,近似於德日刑法學中的「因果關係不要說」。 但是,在我國刑法體系之下,主張「因果關係不要說」並不妥當。一方面,作為該種觀點前提的共犯獨立性說與我國刑法的相關規定不符。如就作為狹義共犯類型之一的教唆犯而言,我國《刑法》第29條第1款明文規定:「教唆他人犯罪的,應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的,應當從重處罰。」這一規定,明確地說明教唆犯在其成立上,具有依附於正犯的從屬性。另一方面,關於幫助犯,雖然我國刑法總則中沒有這種共犯形態的明確規定,但是,這並不意味著我國刑法當中就沒有幫助犯的犯罪類型,只是其在刑法分則當中,被作為獨立的犯罪類型規定出來了而已。如《刑法》第107條所規定的資助危害國家安全犯罪活動罪,就是其典型。它是將境內外機構、組織或者個人以提供財物的形式,幫助境內組織或者個人實施背叛國家、分裂國家、煽動分裂國家、武裝叛亂、暴亂、顛覆國家政權、煽動顛覆國家政權的行為規定為獨立的犯罪。但根據現行刑法的規定,成立本罪,也是以被幫助的他人即正犯的背叛國家、分裂國家等行為構成犯罪為前提。可見,在我國的現行刑法當中,教唆犯以及幫助犯的成立,都以正犯的存在為必要⑶。[4]由於上述問題的存在,關於幫助犯的因果關係,我國現在的有力學說是「實行行為幫助說」。這種觀點認為,僅有幫助他人犯罪預備的行為和意思,沒有幫助實行行為的行為和故意的,不構成共同犯罪。如殺人犯打的前往殺人現場,計程車司機言談之中發現乘車人正在趕往犯罪現場前去殺人,依然將其拉到犯罪現場並收取計程車費的,不構成共同犯罪。幫助行為的本質是加功於實行犯罪,從而有利於犯罪的完成,若是對他人實行犯罪沒有加功的作用和意義,反而降低了犯罪實行行為的社會危害和危險性的,不是幫助行為。[5](p154)另外,還有學者更為明確地說,幫助行為是相對於實行行為而言的概念,是使正犯的實行行為更容易的行為。[6](p369) 幫助犯與正犯在法益侵害或者威脅性方面最大的區別在於,後者通過其行為直接對保護法益產生侵害或者侵害的危險,而前者則是通過正犯的行為對保護法益產生侵害或者侵害的危險,在此意義上講,幫助犯與危害結果之間只能呈現「間接性」。在幫助犯的因果關係問題上,實行行為幫助說抓住了這種間接性的特徵,將幫助犯的範疇僅限於幫助行為與實行行為之間的幫助關係,這是有道理的。但所謂因果關係是行為和結果之間的聯繫,將幫助犯的因果關係僅僅局限於幫助行為和實行行為之間的關係,改變了既定的因果關係是行為和結果之間的引起和被引起之間的關係的範疇。為了解決幫助犯的因果關係而變更因果關係的概念,在規範體系上難免存在疑問。[7](p602)同時,此說不從共犯所參與的正犯行為的法益侵害或者危險當中,而從所謂共犯自身的侵害法益的抽象危險當中尋求其違法的依據,這使得包括幫助犯在內的共犯的處罰根據顯得很不牢靠。 由於上述問題的存在,因此,在考慮幫助犯的因果關係上,按照通常的因果關係即幫助行為和其所幫助的正犯的構成要件結果之間的關係來理解,而沒有必要因為幫助犯的認定而改變因果關係概念的見解,已經成為大勢所趨。[3]確實,幫助犯是為正犯提供方便,使正犯的實施更為容易的行為形態,但這並不意味著幫助犯是不要求任何危害結果的危險犯。和直接引起侵害或者威脅法益結果的正犯不同,幫助犯是通過正犯而侵害或者威脅法益的,換言之,在正犯所引起的侵害或者威脅法益的結果當中,同時匯聚有來自幫助犯和正犯這樣兩方面的原因力,只不過來自幫助犯的原因力是通過正犯而起作用的而已。在這種意義上講,可以說幫助犯也是以引起侵害或者威脅法益結果為成立要件的實害犯。只是,由於幫助犯是通過正犯而和侵害法益的結果發生關係的,與正犯直接引起侵害法益結果不同,因此,幫助犯如何引起正犯結果,其判斷便稍微困難一些。由於幫助犯是為正犯結果的產生提供方便的犯罪類型,為正犯引起結果貢獻了原因力,因此,在判斷某行為是不是幫助行為時,只要站在事後的立場上,將有幫助行為的情形和沒有該幫助行為的情形進行對比,看正犯結果在構成要件範圍內是否有重大變更。有的話,可以說二者之間存在因果關係;否則,就不能說二者具有因果關係。具體來說,其包括以下內容: 第一,在幫助行為使正犯結果發生了重大變更的場合,二者之間存在因果關係。所謂「正犯結果的重大變更」,是指「構成要件意義上的重大結果變更」,而不是日常生活意義上的結果變更。具體而言,即和沒有該幫助行為的場合相比,該幫助行為使正犯結果在發生時間的早晚或者嚴重程度上發生了重大變化的時候,可以說,具有重大變更⑷。如Y在砸保險柜,即將成功的時候,X現身並將保險柜的鑰匙交給他,使其提前2分鐘拿到財物的場合,就不能說存在盜竊罪構成要件意義上的重大變更;相反地,在A意圖用刀殺人而和他人搏鬥,打鬥過程中,B遞過來一把手槍,於是A用該手槍將被害人打死的場合,B的幫助行為在A的殺人行為當中起到了舉足輕重的關鍵作用,因此,屬於「使正犯結果發生了重大變更場合」。 第二,在幫助行為強化了正犯的侵害行為強度的時候,二者之間存在因果關係。還是以殺人案件為例。乙攜帶槍支殺人,在前往現場途中,又接受了甲送給其的一把手槍。若乙在殺人時沒有使用甲提供的槍支,而是使用了自己攜帶的槍支的話,可以說,甲提供槍支的行為和乙殺人結果之間不存在物理的因果關係,沒有引起正犯結果的變更。但是,若能證明乙當初一直猶豫不決,但有兩支槍在手之後,便有恃無恐、信心大增,下定了殺人決心的話,則可以說二者之間存在因果關係。這種場合下的「結果」,並非故意殺人罪中的「死人」的現實侵害結果,而是被幫助的正犯即乙下定決心殺人之後,被害人面臨被殺風險的危害結果。這種結果也可以看作為幫助行為所導致的正犯結果的重要變更。因為,上述場合,乙在是否殺人的決心還沒有定下來的時候,是否會引起殺人結果,尚不能確定,而在殺人決心確定下來之後,被害人所面臨的被害危險就從漠然的主觀狀態就變得客觀現實起來。當然,在行為人乙已經有殺人之念的場合,又拿到了一把槍對其殺人意圖沒有什麼促進作用的話,則不能說二者之間存在因果關係。 總之,在幫助犯的因果關係判斷上,只要按照因果關係的一般原理進行就可以了,而不必為此而變更刑法因果關係的一般概念。在判斷幫助犯的因果關係時,必須注意,幫助犯的法益侵害性來自其所提供幫助的正犯,因此,正犯侵害或者威脅法益的結果當中,是否具有幫助行為的貢獻,換言之,幫助行為是否導致了正犯結果的變更,就成為判斷幫助犯的因果關係的關鍵。 二、中立行為幫助行為的認定 中立的幫助行為是否一律構成正犯的幫助犯,在我國,對其討論並不多⑸。在這不多的討論當中,依照傳統的幫助犯的觀念,主張即便是中立的幫助行為
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