強世功：法律共同體宣言

強世功：法律共同體宣言 ________________________________________一在《社會契約論》的開首，盧梭以上帝般的口吻斷言：人生而自由，可是無往不在枷鎖之中。無論這句話包含了多少我們所不贊成的悲天憫人的救世情懷，但是，它陳述了一個不容置疑的事實，我們生活在種種社會枷鎖之中。其中最為沉重的枷鎖不過是專制狀況下毫無希望的奴隸般的生活，因此，馬克思號召全世界無產階級團結起來打碎身上的鎖鏈以便獲得整個世界。然而，儘管我們打碎了束縛在身上的枷鎖，我們似乎獲得了解放和自由，我們發現自己依然處在種種永遠無法打碎的枷鎖中，這就是構成我們生活的種種社會關係的束縛（如果我們將社會關係也看作是枷鎖的話），這種枷鎖來源於我們的生活，我們無法逃脫的社會生活：家庭、種族、社區、政黨、國家等等。 由於出生的血緣導致我們必然處在家庭或者家族的群體中，即使沒有這樣的群體，我們的膚色會將我們自動地歸入到某個種族中；出生的地點或者生活的地方使我們不得不處在一個社區中，最終處在一個國家中，成為它的國民。儘管說這種社會關係的枷鎖是與生俱來的，是我們無可逃脫的，但是，令我們驚訝的是，在多數情況人們往往是積極地、爭先恐後地加入到一個群體中，自願地接受枷鎖（這種社會關係）的束縛：由於自己的政治主張而加入到一個政黨或者社團中，儘管可能被一個被當權者認為是反動組織；由於自己的經濟利益而加入到某個行業協會中，儘管可能由此損失自己的一些利益；由於自己的信仰而加入到某個宗教群體中，即使是受到圍剿的邪教也在所不惜；由於自己的地位或者愛好而加以到形形色色的俱樂部中，既是付出很高的費用也無所謂。更讓我們驚訝的是，接受這種枷鎖的目的恰恰是為了獲得自由或者爭取自由。為了自由而身戴枷鎖，為了自由而逃避自由。 於是，我們疑惑的是，原子主義的個體如何在這種世界上存在？彼此孤立的個體儘管可能獲得他想要的自由，但是如何抵制專斷權力對其自由的限制和剝奪？這樣的問題自然會帶到我們對共同體問題的思考中。不過，我們將個人主義、自由和共同體這樣的留在別處去討論。我們的結論只有簡單的一句話：人必然生活在共同體之中，個人的自由必須在共同體的相互關係中得以實現。無論它是天然形成的共同體（家族、種族、社區、國家等），還是刻意組織的共同體（政黨、教派、協會、俱樂部等等），無論是通過利益關係建立的利益共同體，而是通過符號關係建立的意義共同體或想像共同體。 在我們近代不長的歷史上，我們曾經動用了各種各樣的力量和技術，除了常規的戰爭、暴力、恐嚇、秘密警察之外，還發明了訴苦、揭發、批鬥、談心、陽謀、摻沙子、憶苦思甜、引蛇出洞、反攻倒算、秋後算賬等等，其目的就是為了瓦解和打碎維繫傳統社會的種種枷鎖，把人們從家族、村莊、老鄉會、秘密社會、行會、儒生或者知識分子等等這樣的共同體中解放出來，從而加入到為人們爭取自由和解放的新的共同體中，加入到政黨組織中，「爹親娘親不如黨親」，整個政黨國家就是一個大家庭，一個唯一的共同體。然而隨著全權主義國家的瓦解，傳統的共同體又重新復活了，家族群體強化了，原來禁止的修家譜活動復活了，民間的宗教活動也開始興起了，市場組織也開始慢慢出現了，知識分子開始討論自己的獨立性與自主性、人格與良知，各種各樣的針對特定群體的俱樂部也出現了。一句話，自由主義者所捍衛的、獨立於國家之外的市民社會彷彿出現了。 然而，就在這些傳統的共同體紛紛復活之際（儘管這種復活被披上了頗具現代色彩的市民社會的外衣），我們發現一個全新的共同體正在形成。這個共同體既不像家族、社區那樣是天然形成的，但是又具有類似於家族的血緣關係或社區的地域關係；也不像組織形成的共同體（如政黨、行會）那樣具有明確的成員身份的限制，但是也不是誰都可以隨隨便便地進入這個共同體的，它具有類似行會那樣的共同利益或者政黨那樣的共同信念。這是一個特殊的共同體，我們對它的歷史不甚了解，對它的功能知之甚少，對它的在解決個人自由與共同體生活的困境中所提供的思路茫然無知。它正在我們的社會裡慢慢地滋生，儘管我們（甚至這個共同體的成員）還沒有意識到它的存在，但人們似乎已經感覺到它的力量。 這個共同體是由這樣的一群人構成的：他們是一群刻板而冷峻人，如同科學家一樣，他們孜孜研究自己的發明工具，努力提高這種工具的性能和技術，他們希望這個工具扶助弱者保護好人，但即使服務強者放縱壞人，他們也無動於衷，他們稱之為形式理性；他們是一群唯恐天下不亂的人，他們對於那些為兩毛錢打官司的淄銖必較者大加讚賞，他們看到那些「知假買假」、「打假護假」的王海式的「刁民」以及為履行合同要割下他人胸前一磅肉的夏洛克就喜心於色，他們不斷的鼓勵人們滋事生非，還美其名曰「為權利而鬥爭」；他們是一群虔誠的人，如同教士信守聖典一樣，他們也信守自己的聖典和教條，他們小心翼翼的解釋這些聖典上的文字，即使這種解釋似乎顯得不合時宜，但是他們毅然堅信：信守偉大的傳統比媚俗更符合這種聖典的精神，他們把這種死板的愚忠稱為「堅持正義」；他們是一群神秘的人，如同秘密社會，有自己的切語和暗號，有自己的服飾和大堂，我們不屑於使用日常語言，他們把雞毛蒜皮的小事上升在神聖的原則層面上來討論，外人並不知道他們在說什麼，為什麼這樣說，他們把這種以遠離日常生活的方式來關注日常生活稱之為「專業化」。 這是一群可怕的人，我們看不清他們的面目，他們彷彿像一個巨大的黑色的幽靈，遊盪在我們的社會中。從身居要職的政治家到街頭演說家，從道德說教的人文知識分子到理性最大化的經濟學家，從從事經營活動的資本家到目不識丁的鄉村小民，都在不斷地譴責他們、批判他們。在政治家看來，他們是政治秩序中異己的力量，對政治統治權威的合法性時時構成挑戰；而在街頭演說家看來，他們是暴虐的幫凶、專制的工具；在人文知識分子看來，他們彷彿是一台機器，沒有情感和良知，沒有任何人文的關懷，這正是現代人文精神喪失的明證；在那些理性最大化的經濟學家，他們彷彿是一堵牆，唯一的作用就是增加了社會交易的成本；在商業資本家來說，正是這些人妨礙他們為追逐最大利益而實行壟斷；而對於目不識丁的小民來說，他們彷彿是高高在上的遙不可級的神。 然而，無論人們如何在情感上反感他們，他們越來越意識到自己的生活中已經離不開他們。人們正在懷著矛盾的心情來接近他們，接近這些出沒在公司、飯店、宴會、酒席上的律師，這些活躍在課堂、講壇、媒體上的法學家，以及那些深居簡出的法官，而這些人正在不斷地聚集起來，形成一個獨特的共同體，那就是我們這個時代最偉大共同體——法律共同體（legal community），這些人我們概括地稱之為「法律人」（lawyers）。 二法律職業具有久遠的歷史，但是法律共同體的興起卻完全是現代社會的特有現象。即使在古代社會中，我們也可以發現有法官這樣的社會角色，有訟師這樣的律師職業，甚至還能找到法學家這樣的人物。儘管我們發現他們都從事與法律裁判相關的職業，但是他們並沒有構成一個共同體。且不說法官、法學家與官吏之間的分化或分工並不明確，即使在法官、法學家和訟師之間也遠遠沒有達成一個共同體所必須具備的最低共識。在傳統社會中，法官或法學家往往是大大小小的行政官僚的一種，他們與其說由於理性或仁慈而顯得令人尊敬，不如說由於掌握著生殺予奪的司法大權而令人恐懼。這種可怕的司法權力不僅僅是基於監獄或劊子手這些可見的物理暴力，而且基於道德或宗教這些不可見的符號暴力。它的合法性不僅來自對物理暴力的壟斷，而是來自對道德正當性的壟斷。因此，法官不僅是暴力的化身，而且是道德的化身。他們不僅象徵著權力，而且象徵著身份。總之，他們屬於維繫傳統社會秩序的文化精英階層。 與那些高高在上需仰視才見的法官相比，充當律師則處在完全不同的社會地位上，他們甚至沒有社會地位，更不用說高貴的身份。他們是不勞而獲的社會寄生蟲，在社會的角落裡苟且偷生；他們是吏制腐敗的象徵，躲在公堂之後作為幕僚搬弄是非；他們是道德敗壞的藪淵，玩弄著殺人不見血的「刀筆」。他們既不掌握公共權力，也沒有道德信義。儘管他們與法官或法學家可能有相同的法律知識，可能具有共同的法律語言，可能有密切的關係交往，但是，他們缺乏共同的價值、缺乏共同的思維方式、缺乏共同的精神氣質、缺乏共同的意義世界，因此，不可能構成一個獨立的法律共同體，他們之間有一條難以跨越的巨大鴻溝，無情地將法官或法學家與律師無情地劃分在兩個不同的、甚至對立的社會階層中。 傳統社會的秩序維繫依賴於道德或宗教的意識形態的高度一體化。依賴門前土地的農業生活方式，以及落後的交通通訊手段使得居住在廣闊的疆土上的臣民實際上處於「老死不相往來」的相互隔絕之中，唯有文化道德或宗教才能有效地跨越地理上的隔絕而維持帝國的統一，更何況在這個簡單的熟人社會中，道德或宗教的共識很容易形成。在這種狀況下，法律的目的並不是為了有效地解決糾紛，糾紛實際上給家族、社區之類的地方性共同體來解決。法律的目的是為了貫徹、推廣和捍衛這種道德或者宗教，是為了表達集體情感，是通過維持社會共識來維持社會秩序。無論是中國古代的法律道德化或道德法律化，還是西方前近代的自然法與實證法之爭，目的只有一個，那就是法律要成為執行道德或宗教的工具，這個道德或宗教就是社會文化精英階層所掌握的道德或宗教。在這個意義上，法律不可能獨立於占支配地位的道德或宗教，因此也就不可能有一個獨立於維繫道德共同體的法律共同體。法律職業必然會被維持道德或宗教一體化的精英共同體肢解得七零八落：法官解決的不是法律疑難，而是道德悖論；法學家研究的不是法條的邏輯推理，而是哲學或倫理問題；律師捍衛的不是抽象的權利，而是具體的利益。而反過來，糾紛要有族長或長老來解決，正義要在天子腳下去尋找，秩序要靠道德或宗教信念來維持。這就是傳統社會的法律圖景，這裡沒有法律共同體滋生的土壤或存在的理由。 傳統社會的解體首先是從曾經維繫秩序的高度一體化的道德或宗教的解體開始的。文藝復興運動、宗教改革、地理大發現導致的海外貿易以及東西方世界的相互撞擊等等，這一系列充滿悲劇或喜劇色彩的歷史偶然事件最終導致了傳統神聖價值的瓦解。這是一個祛魅的社會。傳統的信仰由於失去了心靈的虔誠而成為僵死的教條，傳統的道德失去了行為的遵守而成為空洞的準則。聖殿被遺棄了，神廟被荒蕪了，宮殿被關閉了。上帝死了，陪葬的還有宮廷的道德和禮儀；天子離開了紫禁城，他離開的不僅僅是江山，而且還有他所疼愛的子民。人們突然從家庭關係、君臣關係、主僕關係、師生關係所建構的溫情脈脈的傳統世界中被拋了出來，孤零零地一個人漂泊在這個陌生的世界上，一個冷冰冰的利己主義的世界。 這是一個砸碎一切等級制的「夷平」的社會。一切神聖的價值失去了意義，由此產生的等級制，權力的、身份的、場所的，一夜之間土崩瓦解了。誰不知道法國的宮廷貴族？他們不再意味著高貴與尊嚴，而成為墮落和腐敗的象徵；誰不熟悉中國的孔一己？這些傳統知識分子不再意味著智慧與禮儀，而成為愚蠢可笑甚至「吃人」的代名詞。原來遠離權力中心處於歷史之外的平民一夜之間可以分享到參與社會的權力，從此歷史彷彿變成了人民的歷史。「法律面前人人平等」，「主權在民」，民主政治取代了貴族政治成為現代社會的治理方式。 這是一個陌生人的社會，一個慾望的社會。人口的增長、商業化的發展，市場經濟的形成，競爭資本主義的興起，傳統道德中鄙視的對財富和物質利益的慾望雖之釋放了出來，對財富的佔有一夜之間成為人們孜孜追求的目標，成為社會評價的主要甚至唯一標準。人與人的交往不是基於共同的道德、信仰或認同，而是基於彼此的物質利益，人際關係不再是基於對人本身的神聖情感，而是基於彼此成為慾望滿足的對象。貪婪取代了禮讓，卑鄙取代了高尚，粗暴取代了文雅。人們不再信仰同一個宗教，不再遵守同一個道德，不再具有同一個理念，不再維護同一個利益。沒有了至高無上的上帝或者天子，我們處在一個「諸神之爭」的時代，一個「人對人是狼」的戰爭狀態。正是在這個基礎上，人們才相互之間才討價還價，訂立契約，構築新的法律規則。現代社會的法律由此獲得獨立於宗教、道德和政治的自主性。 這是一個高度複雜化和分化的社會。技術進步發展導致了分工，勞動分工導致了專業化的興起。治病從以憑經驗的安慰劑時代發展為科學的臨床醫學，從江湖郎中轉移到專業化的醫生手中；記賬從簡單的文字書寫發展為系統的複式記賬法，導致了會計學的出現，專業化的會計取代了店小兒。陌生人之間的遠距離的交易中誰敢相信口頭約定？個人合夥要承擔連帶責任，那誰還敢將全家妻兒老小的生計作賭注發展高風險的遠航貿易？在親朋好友中籌集資金如何能辦起跨國公司？隨著契約、公司、證券問題的出現必將使法律規則進一步複雜化。面對這些複雜的規則，面對這種全新的法律知識，必然要有一個專業化的法律職業階層來操作法律。法律職業擺脫了傳統社會中政治、行政、道德或宗教的束縛，成為一種專門化的職業。 然而法律共同體的形成不僅僅是基於人們共同操持了與法律相關的職業，儘管它離不開專業化的法律職業。社會生活的複雜化所導致的法律的複雜化使得法律成為專門化的知識，這種知識必須經過專門的訓練。正是專業化的法律教育興起，法律共同體才從一個職業共同體轉變為知識共同體。大學在西方世界的興起要歸功於12世紀羅馬法的發現和研究，正是這些注釋法學家的努力，古老的羅馬法才從擺脫了其由以產生的具體生活場景，成為普遍的、一般的、抽象化的科學知識體系。這種抽象化、系統化的法律研究方法後來成了自然科學的范型。可以說，現代科學最先並不是出現在自然科學領域，而是出現在法學領域。因此，法律教育不僅是傳授法律知識，更重要的是訓練法律思維。「Thinking like a Lawyer」（向法律人一樣思考問題）不僅成為現代法律教育的目標，而且隨著案例教學法在商學院的興起，也成為培養商人和經理的管理思維的方向。然而，更為重要的是，大學的法律教育在傳授法律知識訓練法律思維的同時，也在培養法律人的正義感和公正之心，正如羅馬法中所說的那樣，法律就是關於區分正義和非正義的科學。 正是這種專門的知識體系、獨特的思維方法和普遍的社會正義感，使得法律共同體成為一個自治的共同體，一個分享共同的知識、信念和意義的的想像共同體；正是司法實踐中發展起來的一套精緻的法律技術或藝術，使得法律共同體成功地捍衛了現代法律的自主性。政教分離導致的價值自由、民主政治中的多黨競爭、三權分立的治理格局和陌生人之間的非人格化交往，所有這些現代社會的特徵統統建立在現代法律的自主性之上，而法律自主性則建立在法律共同體之上。 三既然法律共同體是現代社會的必然產物，而且是現代社會由以建立的基礎。那麼，這些人做錯了什麼？他們得罪了誰？他們在現代社會中為什麼遭到如此的嫉恨和惡名？沒有人指責科學家或者醫生堅持與道德無關的科學理性，但是，這些人卻要求法律共同體來負擔起重建道德的重負，這正是這個時代道德淪喪的象徵。因為這些人要求法律所建設的道德一定是他們所主張的或喜歡的道德，當他們看到法律共同體在避開他們的道德的時候，就大聲詛咒法律共同體的不道德，因為他們將自己的道德想像成是人類普遍的道德。法律共同體不應該聽從任何人的道德，尤其是權勢者的道德，於是，他們背負不道德的惡名的。因此，我們必須審慎地對待道德問題，在此基礎上闡述我們的主張。 一、我們主張形式理性的道德不涉。對道德問題，我們保持沉默，這並不是說我們反對道德，而是因為道德從來就是一個含糊不清的東西，一種需要訴諸情感的如同敲擊桌面發出的嘭嘭聲響，而法律則基於沒有激情的理性。如果說法律不能無視人類普遍的情感，那麼我們要支持的道德情感並不是某些人或者某個集團的道德，而是所有人的道德，這是一個普遍的共同道德，這個道德我們稱之為權利。權利意味著對道德價值的實現提供了可供操作的管理技術和程序技術。因此，對道德問題保持沉默意味著我們給任何一個人或者集團捍衛自己的道德提供了可能的保護。 因此，我們必須公開地宣布，在法律的天平上，在法律共同體的視野里，道德是以一種不同於常人想像的方式來處理的，是通過對權利的管理和分配來處理的。我們尊重的不是實質正義，而是形式理性和程序正義。我們關心的不是道德的善惡，而僅僅是權利的分配，甚至是更能促進社會效率的權利分配。因此，我們主張：妓女、流氓、同性戀、殺人犯和聖人、領袖、君子、活雷鋒一樣都有自己的權利，他們在法律面前一律平等。當我們可敬的道德先生們依賴所謂的道德正當理由，隨心所欲地敲詐勒索妓女，毆打、折磨流氓、同性戀和殺人犯的時候，能不對法律共同體的上述主張勃然大怒？「不打好人，難道不打壞人」，這就他們文革中得到強化的道德邏輯，而道德往往是權力的丫環，這已經不算什麼秘密了。 今天，我們的社會似乎越來越淡化道德了，對法律共同體的打擊就需要新的罪名。於是我們發現，法律共同體被加上了惹是生非的罪名，是社會不安定因素。的確，我們的社會需要安定，所謂有利於發展經濟趕超英美以便使中華民族屹立於世界民族之林這些神聖的理由留給政治家說吧。在我們看來，只有社會安定，律師才能賺錢，法官才有尊嚴，法學家才有聽眾，這是一些卑俗但真實的理由。但是，那些貪污腐敗的官吏和既得利益者儘管有一萬種理由需要安定團結，其中一定有這樣一條，那就是隨便抓你、打你、逼你做人流手術的時候，請你保持配合和沉默；亂攤派、亂收費、亂罰款、打白條的時候，請你保持君子的大度和禮讓。當法律共同體向這些可憐的人們吶喊：「為什麼不告狀」的時候，我們主張利益最大化的先生們，我們人文主義德道德家們就開始搖頭悲嘆，實際上他們主張的利益最大化是既得利益者的利益最大化，他們所要求的道德就是別人打你的屁股的時候，臉上面帶微笑的道德。 因此，我們明確主張耶林的觀點：「為權利而鬥爭是自己的義務，而且是對社會的義務」。捍衛自己的權利是一種普遍的道德、一種普遍的善。我們不是批評我們傳統道德中的特殊主義么？那麼，普遍主義的道德就是以權利為核心的道德，人權構成了適用於每一種人的道德標準，這種道德標準構成了「共同的道德」。為權利而鬥爭表面上固然是在捍衛自己的利益，可是其他人都在「搭便車」，坐享它所產生的積極效果，而主張權利者又無法要求坐享其成者給自己所付出的代價予以回報，因此也無法產生特殊主義的互惠，這正是權利的普遍道德不同於傳統道德的地方。 當我們的道德家悲嘆人心不古、價值淪喪、社會失序的時候，他們把自己想像成孔子，希望在21世紀全球現代性發展陷入困境時被尊為地球村的聖人，他們心目中想像的道德秩序是尊卑有序舊道德和貧窮光榮的新道德的複雜混合體。80年代初《婚姻法》的公布和知青返城導致的離婚潮中，我們的道德先生們紛紛痛責陳世美，儘管這種喜新厭舊、忘恩負義的道德沒有進入法律的思考中，無可奈何之下，我們的道德先生們自己開設了「道德法庭」，來審判陳世美之流。隨著經濟的發展，一夜之間發達的暴發戶成了他們進行道德上貶低的新對象，他們鄙視財富、鼓勵清貧正是為了說明貧窮的社會主義在道德上的正當性。當一個賣茶葉蛋的收入高出造導彈的科學家的收入時，他們心裡就開始不平衡，因為在他們的眼裡，街頭作小生意的農婦的地位永遠不能和科學家相比，但是他們從來不會質疑為什麼科學家擠公共汽車上班，而小小的處長級的縣太爺卻坐著小車，因為在他們的道德秩序里，這是正常的。因此，在這些道德家看來，王海的知假買假，打假護假彷彿成了我們這個時代道德墮落的象徵。他們哀嘆的是，在我們的時代里，雷鋒死了，儘管我們一而再再而三地樹立新雷鋒，但是王海斬定堅鐵地告訴人們：「我不是打假英雄，不是雷鋒，不是道德楷模，但我也不是壞人，我是靠維護大家利益獲取個人利益的普通人」。 時代的發展太快了，我們不知道這些道德家們如何看待女兒狀告父親要求支付撫養費，如何看待一個學生竟然狀告曾經培養自己的母校。但是，可以肯定的是，我們的傳統道德家們所批判，正是我們法律共同體所鼓勵的，因為我們在傳統道德的失序中看到了新的秩序的形成，婚姻關係決不是溫情脈脈甜言蜜語的人身依附關係，而是涉及情感與生活的契約關係；每個人擁有佔有財富的權利，無論是投機爆富的，還是在街頭的寒風中作小生意積攢的；每個人擁有追求財富的權利，無論是處於高尚的目的，還是僅僅為了體會數鈔票的快感；每個人擁有受到不公正待遇的時候具有獲得救濟的權利，無論這種不公正的對待來自親生父母，還是來自來擬制的父母：母校。 因此，在我們看來，王海就是我們這個社會新型的道德楷模，他在捍衛自己的利益的時候，對他人產生了有益的社會效果。今天，我們之所以可以理直氣壯地去商場退貨，之所以可以義正詞嚴地拒絕超市出口的搜身，我們要感謝王海以及所有向王海一樣實踐法律權利、實踐社會共同道德的勇士。如果說在經濟學家的眼中，市場是「看不見的手」，通過每個追逐利潤來自發地調節經濟秩序，那麼，在法律共同體的眼中，法律則是「看得見的手」，通過每個人捍衛自己的權利來自發地形成社會秩序和道德秩序。我們支持這些人的權利，就是支持所有人的權利，就是捍衛所有人的共同道德。 二、我們主張「為權利而鬥爭」。為權利而鬥爭不僅是新型的普遍主義道德的基礎，更主要的是它是構成個人主體意志的核心部分，是成為他自己的必須實踐。一個人作為主體而不是客體正是通過實踐自己的權利而與他人建立起社會關係，由此他才真正成為自由的、自主的個體，具備了成為人的尊嚴，成為了自己的主人，而不是他人的奴隸或者傀儡。由此才能培養起公民的共同情感和公共美德。 如果說我們鼓勵為了雞毛蒜皮的小事而惹是生非對簿公堂是為了捍衛權利這一新興的普遍主義的道德。這僅僅是事物的一個方面，這僅僅是問題的表面。事實上，我們必須公開宣布，我們之所以主張通過訴訟來「惹是生非」，不僅僅是主張權利，更重要的是，我們捍衛每個人的主體地位和意識，捍衛人與生俱來的自由，捍衛一個人作為人來生存所具有的起碼的尊嚴。一個人為了幾毛錢的不公正要花上幾千元錢通過訴訟討個說法，他絕不是為了獲得幾塊錢的賠償，而是為了在這個尋求正義過程中捍衛作為人應當受到公正對待的尊嚴。在這個過程中，一個碌碌無為之輩突然間擺脫了萎靡平庸的個人生活，參與到建構公共關係的過程中，體會到的是受法律保護的公民的神聖、高尚與偉大。專政制度培養了人的卑俗、猥瑣與怯弱，而現代民主社會正是建立在這種偉大的公民人格之上。因此，個人的自由和尊嚴絕不是恩賜獲得的，而是需要經過努力踐行的。作為個人的自由和尊嚴，作為公民的神聖與偉大絕不是隨手可得的廉價物，而需要付出代價的，因此它才顯得格外寶貴，需要我們小心翼翼的呵護珍惜。人必須在生活中成就自己，個人的自由、尊嚴、神聖和偉大必須在踐行權利的磨難中不斷地豐富充盈起來。 曾幾何時，我們翻身做了主人，揚眉吐氣地將壓迫我們的舊的統治階級踩在腳下永世不得翻身，我們彷彿具有了做人的尊嚴，但是沒想到今天我們又論為了受老闆剝削的下崗工人，我們似乎一夜之間喪失了做人的尊嚴。其實，從奴隸變成的主人然後再淪為奴隸並沒有改變這種主奴關係的格局，我們只不過在這種關係中不斷地輪迴而已，革命者被革命，個人榮耀與卑賤連同他們的命運一樣，被操作在了階級、政黨、歷史等等這些看不見的手中。在這樣的關係格局中，役使他人的揚眉吐氣只不過是被人役使的另一種極端表現而已。奴役他人或把他人當作物來對待並不能確立自己的尊嚴，因為對於他的奴役對象而言，他不過如同狂暴的颶風或者亂咬人的瘋狗，是一種異己的不可理喻的神秘力量而已，不可能獲得被他人作為人來尊重的尊嚴。人的尊嚴並不是基於人的權威地位，而是基於人的理性。只有當我們把他人當作人在尊重的時候，我們在他人的眼裡才獲得做人的尊嚴。只有人會把我們當人看，物不會把我們當人看。因此，捍衛自己做人的權利，其前提就是要捍衛他人做人的權利。捍衛個人的自由、自主和尊嚴只有建立在這種對等的權利關係中才成為可能，正是在這個意義上，自由區別於任性的地方就在於服從法律的生活。沒有基於人權的法律，就不可能有個人的自由。 正因為如此，我們對於種種不公正的對待不是訴諸暴力的對抗，不是訴諸道德的蔑視，而是認真對待司法訴訟，就是因為只有在司法審判中，一個人才能具有自己的尊嚴，就是因為在司法訴訟活動中每個人都被當作人來看待。在司法訴訟中，一個人只有通過保障他人的權利才能捍衛自己的權利。即使是司法訴訟的敗訴者，他所喪失的並不是他的權利，而僅僅是行使權利的某種具體方式。一個殺人犯受到了法律懲罰，他喪失的僅僅是用殺人這種方式獲得幸福的權利，但是，他依然擁有追求幸福的權利，司法過程依然保護他作為人的權利，由此還會產生更為具體的專門針對犯罪嫌疑人（這個概念本身體現了司法活動中對人的尊嚴的特殊尊重）的權利：不自證其罪的權利，沉默權以及獲得辯護的權利等等。因此，我們才用審判取代批鬥，我們才會為殺人犯、流氓犯等等我們的社會秩序和社會道德所不容許的異常者進行法律辯護，來捍衛他們的權利。這種司法過程本身就體現了一種基於人的尊嚴的自然正義。 三、我們主張通過訴訟機制來創造規則。訴訟不僅是解決糾紛的機制，更主要的是創造規則的機制，每一個捍衛權利的訴訟當事人，他們都是自己生活的主人，而不僅僅是他人制定的立法規則的奴僕，法官創造規則不過是表達訴訟當事人的心聲，通過這些日常生活的感受者來發現生活世界中的法律而已。這不僅意味著尊重每個人的創造力和對未來發展的可能貢獻，從而通過司法程序為社會提供了一條改良的、漸進的發展道路；而且意味著是創造規則的司法訴訟成為一種新型的實現公民自由權的有效途徑。 每個人都是自主的主體，因此，在這個自主的世界上，沒有人是天生的奴隸，只能依賴別人的指導進行生活；也沒有人是天生的精英，有能力為別人設計美好的生活。每個人都掌握著他人所不知道的或者無法掌握的知識，都有自己所偏好的價值準則和生活方式，都可以依賴這些知識把握自己的命運和生活。因此，我們主張將社會發展進化的方向和途經不是交給少數的聖人或者領袖的手中，而是交給每一個普普通通的社會成員。只要人生來是自由的，就天然地有這一項最基本的權利。因為這個世界是屬於每一個人，而不是屬於少數人，儘管他們可能掌握著巨大的資源而顯得強大無比，並通過對歷史書寫的壟斷而將自己塑造成這個世界的主人或者拯救人類的主人。 正因為每個人都是自己的主人，不是他人生活的的傀儡，他們才不是等待別人安排好社會秩序規則，自己被動地去小心翼翼地生活。相反，我們主張每個人自由的、積極的發現、努力和創造不僅是他個人的自由和權利，而且對於人類發展的未來可能具有莫大的貢獻。正是他們不斷的「惹是生非」，不斷地發揮自己的積極自由，不斷地捍衛自己的權利，才促進社會的局部的、漸進的改良和變遷，才形成了自發社會秩序的規則。這一個過程必然是充滿矛盾、衝突、摸索、試驗的複雜過程，必然會產生各種各樣的糾紛。司法過程決不僅僅是一個糾紛的解決過程，而是一個不斷的、細緻的廢止舊規則、確立新規則的過程。 因此，法官要遵守法律規則，但是更要細心地傾聽來自當事人的聲音，體會他們在真實生活中對立法規則的感受，從中發現那些了構成其現實生活秩序的合理規則或神聖原則。因此，法官不是法條的奴隸，法官通過這些真實的社會生活為這些抽象的教條賦予具體的內容，正是法官為法條賦予了生命和靈魂。因此，我們反對任何「法官造法」的說法，法官並不能創造法律，他們僅僅在解釋法律、選擇法律和發現法律。在這個意義上，我們要區分憲法與立法、法律原則與法律規則、法律的精神與法律的條文，後者是可以自由地創設的，前者則不可以自由創設，後者可以體現某個利益集團的利益，前者必須體現所有人的利益。這種區分對於法官來講不僅是一套成熟的法律知識或法律技術，更主要的是他們自動地廢止某些法條、超出立法原意來解釋法律甚至行使司法審查權的法理所在。 儘管如此，法官並不積極地、主動地去發現法律，法官在任何時候都必須是生活中的保守力量。只有人們在生活中真正需要這樣的規則的時候，法官才去發現這樣的規則，而絕不是法官發現某個規則強加給當事人。如果這樣的話法官就成了立法者，可怕的立法者。所以，法官對生活規則的發現依賴於當事人積極不懈的努力。換句話說，只有公民渴望自己的自由，並不惜代價自覺地捍衛自己的自由權，法官才能為他的自由開闢可能的空間，如果公民自甘放棄權利，寧願生活在他人的支配之下，不僅法官無能為力，就是上帝也救不了他。 因此，在我們看來，「小心我告你！」正是社會生機勃勃向前發展的標誌。曾幾何時，司法過程僅僅是人民鎮壓敵人的過程。正是人們不斷的訴訟努力，才改變了法院的形象，從一個統治者的暴力工具轉變為實現司法公正的場所。如果沒有海英為了《魯迅全集》的知識產權訴訟，我們還不知道文學作品是個人的知識產權，總以為那是為人民大眾服務的自然產物；如果沒有刁民王海，買了偽劣假冒商品只能怪自己的運氣不好，我們又怎麼知道消費者的權利呢？沒有劉燕文這樣的傻博士，我們又如何讓司法的陽光照亮科學的殿堂呢？誰又能想起去思考學術自由、大學自治和司法權力的邊界這些問題呢？ 把權力交給人民，讓人民當家作主。這曾經是我們幾代人的夢想，但是，我們一直找不到移交權力的恰當方式，要麼統一交給了人民的化身偉大領袖，要麼毫無章法地分散在個人手裡導致十年動亂。今天，我們終於找到了一種恰當的（而不是唯一的）方式，那就是司法訴訟的方式，通過訴訟來捍衛自己的自由和權利，通過訴訟來維持法律的正當程序，通過訴訟來監督公共權力運作，通過訴訟來改變法律規則由此部分實現參與創立於自己生活的法律規則。這彷彿是一種消極被動的行使權力方式，但是，對於公共領域與私人領域、積極自由與消極自由日益區分的今天，對於大多數淡化政治更多地關注私人生活的人們來說，這種方式無疑是最有效的、最直接的、最經濟的方式。更何況法律訴訟中培養起來的偉大公民人格會影響到他們在其他領域中的實踐。 社會的發展或者公共權力的弊端首先不是由仁慈的父母官最先認識到，也不是由先知先覺的作為社會良知的知識分子最先預知到，而是由那些我們永遠不可能知道名字的默默無聞的深受這種弊端之苦的人們最先感覺到。如果我們沒有有效的機制將他們感受到的痛苦釋放出來，等到這種一點一點微小的痛苦積攢成普遍的抱怨，零零碎碎分散的不滿積攢成集中的仇恨，並將這種抱怨和仇恨以自然的隨機的對抗方式釋放出來的時候，我們的知識分子才大聲疾呼，驚動文武百官體恤民情，最後往往不得不採取安撫、疏導乃至極端的鎮壓等手段來平息本來微小的抱怨和不滿。這時，我們的統治者不僅要為導致這些痛苦的罪過承擔道義上的歷史責任，不僅要為鎮壓導致的情感上的疏離和裂痕付出代價，更主要的是我們在這一次又一次的集中化反抗和總體性革新的過程中一次又一次地喪失了發展的大好機會。 因此，法律共同體所維持的司法機制既是發現法律創造規則的機制和公民實現民主權利的機制，又是一個解決問題的疏導機制，它將人們普遍的抱怨通過一個又一個具體的、分散的司法訴訟釋放出來，從而在時間上和空間上分散了社會中的不滿和抱怨，使它們無法形成強大的破壞性力量。由此，司法機製成為一個社會改良的機制，正是每個人都可以在司法的空間里改變社會弊端給她帶來的直接的痛苦，因此，一個一個分散的判決就可能一點一點地糾正那些別人還沒有意識到的弊端。正是通過這種方式，社會的發展進化採取了穩定的、漸進的、改良的方式，從而避免了仇恨、暴亂和革命。 四、我們主張基於法律自主性的法治。法律只有成為一門穩定的專業化的知識體系，才能獨立於大眾感知的道德和變動不居的政治意識形態獲得自主性，只有具備與眾不同的思維邏輯和法律技藝，才能掌握在法律共同體的手中。因此，法治就是法律規則作為最高的主宰，沒有什麼東西可以超越於法律之上，法律共同體維持的司法獨立正是捍衛法治的制度建構。法治不僅是解決政治腐敗的共和憲政方案，而且是解決統一與分裂、集權與分權的治理方案。 當我們試圖將社會發展方向和方式的決定權交給每一個人，決定將公共權力的運行置於每一個人的監督之下時，這樣的說法非常危險，因為它在削弱聖人或者領袖的在社會發展中的地位，似乎也在低估他們的智力和能力，似乎想遏制龐大的利維坦的加速運轉，儘管這個利維坦據說擔負著發展社會經濟、提高綜合國力、改善民生幸福的重任。因此，法律的自主性就成了專斷權力的天敵。「絕對的權力就是絕對的腐敗」，只有將統治權置於法律之下，才能限制權力從而根治腐敗，這就是我們通常理解的法治。於是我們習慣於將法治理解為一個立法問題，制定「良法」然後「守法」，這就是亞里士多德以來政治哲學傳統中所主張的法治。我們這個「依法治國」的時代，也正是立法蓬勃發展的時代。但是，法律上規定的再好，有時也不過是裝點門面給人看的。《臨時約法》規定的不好么？袁世凱還不照樣復辟稱帝。一紙《魏瑪憲法》又如何能低檔住希特勒的上台。過去，我們常說規定人人平等的資產階級憲法是資產階級的遮羞布，今天，我們才真正明白，任何憲法乃至所有法律如果在實際中沒有效力的話，那才是政治權力的用謊言編製的遮羞布。當然，這麼說的時候，我們一定要保持謹慎，我們千萬不要忽略這種裝點門面的憲法或者法律具有一個巨大的功能：為政治統治和權力不受節制的行使提供了合法性。這就是為什麼專制獨裁的國家裡，依然要有一部憲法。 因此，我們夢寐以求的法治不可能僅僅通過立法來實現，即使法律的文字里明確規定了法治的基本原則。我們一定要牢記古訓：「徒法不足以自行」。如果沒有法律共同體，法治又是如何可能的呢？今天，我們都學會了區分「書本上的法律」和「行動中的法律」，法律規則如果僅僅停留在文字上，那不過是死的法律，沒有意義的文字而已，僅僅具有考古學的價值。只有在訴訟實踐中不斷地加以具體化的法律才是真正的、活的法律。法律因為有了法官才具有了生命，法治因為有了法律共同體才具有了靈魂。現代法治絕不是一台自動運行的機器，它要法官掌握方向盤，檢察官不斷加油，律師踩住剎車，法學家指揮方向。法律共同體是我們現代法治的保護神。法律共同體只能刻板地信守憲法這部聖典，因為它是所有人之間簽訂的保護公民權利限制國家權力的契約，它是一切權利的源泉。在這個意義上，憲法不是由人制定的，而是由人的理性來發現的，就像美國人民所相信的那樣，是由半神的人物（quasi-gods）制定的。它是國家主權機構的立法之上的「高級法」。因此，法律共同體決不相信憲法和法律是統治者的意志，他們認為任何個人、組織和力量都不可能凌駕於憲法和法律之上，否則法律就有可能成為當權者施虐的工具。如果這樣的話，就會有一些個人或組織以各種各樣美妙的、打動人心的、媚俗的理由，來隨意地曲解憲法和法律，並以憲法和法律的名義來剝奪人們的權利。可見，法律共同體所捍衛的法治是法律作為最高的主宰而行使的統治（the rule of law），而不是國家的主權意志作為最高的主宰通過法律來進行統治（the rule by law or the rule according to law）。這一點正是區分真法治和假法治的試金石。 因此，要捍衛法治，就要捍衛法律的自主性，捍衛法律共同體的自主性。法律的自主性意味著法律成為獨立與道德、宗教和政治意識形態的專業化的知識體系，而法律共同體的自主性意味著司法獨立。司法大權之所以託付給自治的法律共同體，就是因為法律共同體是基於法律理性、法律知識、法律思維和法律技術的專業共同體，他們手中沒有軍隊、金錢這些物質的力量，他們只有書寫判決理由的筆，只有經過訓練形成的理性判斷。一句話，司法之所以獨立不僅是基於專業化的社會分工，而且由於司法是「最沒有危險的部門」。司法獨立不僅意味著財政、人事、組織機構等方面的獨立，而且意味著思維方式或運作邏輯的獨立。 獨立的司法不僅是遏制官吏腐敗的有效手段，更主要的是，它是擺脫地方諸侯控制、加強中央權威、實現法治統一的重要手段。在我們的歷史上，統一與分裂一直是治亂之道的核心。傳統的中央統一依賴的是財政、軍隊、官吏和意識形態。統一的瓦解往往是從中央財政的枯竭開始的。財政枯竭導致軍隊、官吏的地方化，導致中央控制只剩下微弱的意識形態。然而，在複雜的現代社會中，司法成為維護國家統一的重要手段。歷史上德意志曾經通過法律的統一逐步實現國家的統一，英王亨利二世正是通過獨立而統一的司法來加強中央對地方的控制，在實現聯邦制的美國更是通過司法獨立由聯邦最高法院行使司法審查權來限制各州的權力。 在我們法制建設的這二十多年中，中央與地方的關係也發生了微妙的變化。中央在權力下放的過程中對地方的控制能力也減弱了。尤其在多層立法的體制中，法律法規往往成為各部門、各級地方擴大自己的權力和利益的合法途徑，從而導致令出多門、法律不統一。加之法院的人事、財政、管理都歸屬於地方政府，使得司法系統無法捍衛中央統一，而是保護地方的利益。沒有獨立而統一的司法，就不可能消除地方保護主義，而司法中的地方保護主義是當前削弱中央權威的最大敵人。因此，我們主張的司法獨立不僅要從專業化的社會分工來理解，不僅要從民主共和的憲政傳統來理解，而且要從統一與分裂、分權與集權的治理傳統來理解。 這就是法律共同體的主張。正是這些主張使我們明白為什麼法律共同體的成員都要背上惡名，因為他們得罪了既得利益者，他們背離了傳統的道德和思維習慣，而這些傳統的道德和思維習慣實際上正是為既得利益者的為所欲為的提供了冠冕堂皇的理由。正是要求道德和禮讓，我們才能對社會的不正義無動於衷，專制與暴虐不僅僅是由於當權者惡劣的德性培養起來的，更主要的是由於順民的謙遜和忍讓給慣壞的；正是要求面面俱到的實質正義，當權者才可以輕而易舉地凌駕於法律的神聖原則和規則之上，於是我們依然可以安然地忍受不公正帶來的苦難，默默地等待戲劇中的包青天和傳說中的俠客義士來懲惡揚善、實現正義；正是要求司法服從於政治權力，才使司法成為保護地方利益的工具，使得國家法制統一的願望落空。法律共同體正是要和這種思維習慣決裂，也就意味著他們決心和專權者劃清界限。它是專制的天然敵人，因為它要用法律的規則來約束專權者為所欲為的習慣；它是流氓、黑社會的天然敵人，因為它要求經過理性審慎的判斷和慎密的說理才給出一個裁斷；它是分裂和內戰的天然敵人，因為只有在和平、理性的社會環境它才能生存下去。 四目前，在我們這個社會發生急劇轉型的國度里，法律共同體正在逐步形成。儘管政治家想馴服他們，道德家們想壓制他們，資本家想賄賂他們，老百姓想躲開他們，但是，我們的社會已經不可能不重視手提筆記本電腦行色匆匆的律師們的意見，無論他們有時是多麼的可恥；我們不可能不理會表情冷峻的法官們的判決，無論他們有時是多麼的腐敗；我們不能不關注口若懸河滔滔不絕的法學家們的聲音，無論這些聲音聽起來是多麼的空洞。 不管怎麼說，我們似乎渡過了那段悲慘的日子：徹底砸爛司法、永遠取消律師、法律家下放餵豬。我們的律師、法官、法學家恢復了生命並在萌發、生長。無知的樂觀主義正為此歡欣鼓舞，認為「依法治國」為我們帶來了好日子。的確是好日子，律師可以連蒙代騙地賺錢，法官「吃了原告吃被告」，法學家著作等身還上電視出名。然而，這恰恰是一個精明的詭計、一個危險的陷阱：既然不能赤裸裸地消滅這個共同體，那麼就利用這種共同體，分裂這個共同體，肢解這個共同體。讓律師去賺錢，而把社會正義撇在一邊；讓軍人做法官，因為具有服從當權者的習慣；讓法學家高唱「依法治國」，政治權力的運作包裝上法律的外衣，赤裸裸的暴力變成了具有了正當性和合理性的暴力，由此才能實現的長治久安。於是，我們的法律共同體還在沒有形成的時候就受到了種種引誘、哄騙、安撫、強迫、威脅、控制、馴化、肢解、分裂然後各個擊破。他們本來是權力的敵人，現在卻和權力勾結在一起：法官喪失來神聖的尊嚴，律師喪失了社會正義感，法學家喪失了知識分子的良知。 當道德瓦解的時候，我們寄望於政治，當政治衰敗的時候，我們寄望於法律，但是當法律墮落的時候，我們的希望又哪兒呢？河水的源頭渾濁了，最後的堡壘坍塌了，烏雲壓在了地平線。我們只有在仇恨的宣洩中、在革命的狂歡中彌補我們在不公正的社會中所受到的種種苦難和不幸。這正是我們目前正在不知不覺地通向的道路。然而，在法律墮落的日子裡，在公民自由權沒有保障的日子裡，我們如何能夠培養起成熟的承擔公共政治生活的公民呢？沒有成熟的公民，沒有成熟的體制和技術，革命的結果只能是暴民政治，最終讓度給一個人的多數人的暴政。因此，如果沒有成熟的法治，民主之路正是通向奴役之路。而沒有法律共同體又哪兒來的法治呢？這才是我們這個時代真正的悲劇所在。 今天，我們正是處在這樣一個關節點上，法官、律師和法學家究竟是成長為一個統一的法律共同體，還是在被權力的勾引、利用的同時，彼此走向敵對和分裂？我們是通過暴力來實現社會正義，還是通過法律來實現社會正義？用革命來實現社會轉型，還是用法律來實現和平過度？我們是走向法治與民主的文明之路，還是走向暴亂與專制的奴役之路？這是一個希望與困境並存關鍵時刻，我們有可能走向我們所希望的法治社會，也有可能因為法律共同體的解體導致我們對法律的徹底絕望，從而使我們重新訴諸暴力來尋求社會正義。越是在歷史的緊要關頭，越需要我們理智、冷靜的思考，越需要我們貢獻出智力和知識的力量。此刻，正是歷史對我們這個民族的智慧和判斷力的考驗，也是對我們法律人的考驗。因此，我們號召： 所有的法律人，團結起來！ 無論是最高法院的大法官還是鄉村的司法調解員，無論是滿世界飛來飛去的大律師還是小小的地方檢察官，無論是學富五車的知名教授還是啃著饅頭鹹菜在租來的民房裡複習考研的法律自考生，我們構成了一個無形的法律共同體。共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的認同、共同的理想、共同的目標、共同的風格、共同的氣質，使得我們這些受過法律教育的法律人構成了一個獨立的共同體：一個職業共同體、一個知識共同體、一個信念共同體、一個精神共同體、一個相互認同的意義共同體。我們承繼的不僅僅是一個職業或者手藝的傳承，而是一個偉大而悠久的文化傳統。我們不僅僅在市場上尋找出價的機會，更主要的是在大學神聖的殿堂里，在這悠久的知識傳統中尋找啟迪、智慧與靈感。如果我們沒有共同的法律語言，對法律沒有共同的理解，沒有共同的社會信念，沒有共同承擔社會責任的勇氣和能力，有誰來支撐我們的法治大廈？有誰來抵制專斷權力的任性？有誰來抵制暴民政治帶來的無序和混亂？ 今天，我們必須清醒地認識到我們的主張。這些主張不是簡單地停留在感情的接受上，而是建立在理性思維的反思和認識上，我們必須對法律共同體的歷史、理論邏輯和思維方式以及我們對待我們這個社會的態度有一個清醒的認識；我們必須對這個共同體的現狀、社會功能、所遇到的問題以及未來的走向有一個清醒的認識。唯有如此，我們才能自覺地主動地團結起來，抵制專斷和特權，抵制暴力和混亂，維持穩定與秩序，捍衛公道和正義，現實改良與發展。這正是我們今天的歷史使命。 道德的社會解體了，政治的社會正在衰落，法治的社會還會遙遠嗎？
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