中國法理學的若干迷點（上）

中國法理學的若干迷點（上）周旺生【學科分類】法理學【寫作年份】2005年【正文】 人民大學和北京大學是相隔不遠的鄰校，人民大學法學院的學者和學生在國內學界素來引人矚目，能應邀來這裡同這麼滿滿一屋子的法學博士生、碩士生和我們的法理學同仁，就法理學的有關問題砥礪切磋，我不能不感到榮幸。記得上一次來人民大學法學院作講座，也是在這個處所，也是在一個晚上，那一次也是這麼有氣氛，只是一晃就是好長時間過去，當時聽過我講座的同學恐怕大多已經畢業離開了這所大學，如今已是屋是人非，所以我對今晚再一次有機會來這裡與同學和同仁作學術的聚合，頗有一番特別的情緒。我想以「中國法理學的若干迷點」作為今晚的講題，意思是就近些年來中國法理學的研究和教學中所存在的有關問題，並且是我和大家都真切地感知或真實地遇到的一些問題，發表我的一些見解或觀感。因為講的都是發生在我們學術實際生活中的問題，大家可能容易揣摩我講的問題的針對性，而我事實上並非針對具體的人和事，所以我在這裡先要借用港台影視中的一句台詞以為說明：本講座的內容屬於虛構，如有類同，純屬巧合。我講的內容主要涉及法理學總論、法的基本範疇、法的制定和法的實施幾個方面。具體說主要包括下列問題： 第一個問題：法學的本性或特質是什麼？搞清楚這個問題，不僅有助於認清法學的價值和作用，也可以使我們這些法學的研究者和學習者從基本點上明了究竟我們是在研究和學習什麼樣的學問，以及應當怎麼研究和學習這樣的學問。這個問題的提出，不是基於純學術方面的原因，而主要是考慮到法學研究中存在著這樣一類的現象：不少人把法學搞得很玄，或者說他們在很玄地搞法學。受他們的影響，我們的學生中，很多人立志要做思想家。你如果發現他們不適宜做思想家，根據他們的「國情」建議他們在成長目標的定位上務實一些，他們會很失望，會覺得你對他們的定位很沒有「格調」。這是讓人擔憂的一種境況。 其實，法學不是也不應當是一門很玄的學問，更不能被人為地搞成很玄的學問。法學院的學生，將來主要是做務實的法律人，真正做成法學思想家的那是極少數。你到哈佛、耶魯、牛津這些大學的法學院問一問，他們也會告訴你，法學院的目標就是培養法律人的，這些法律人首先是務實的。而我們這裡，許多學生卻立志要當思想家。這是一個需要澄清的迷點。 思想家在任何社會都是由極少數人構成的群體，並且也不是隨便什麼人都可以成長為思想家。做思想家的成本很高，生活中也不需要那麼多的思想家。那麼為什麼許多學生要把做思想家當作人生追求呢？除卻年青人天性愛「酷」之類的原因以外，很重要的一個原因就在於：他們以及教導他們的老師或學者，在理解法學的性質方面有迷點。這些學生或學者，可以張口閉口韋伯、哈耶克、哈貝馬斯等等，可以張口閉口希臘或中世紀某人物某言論，寫文章（實際上是充滿學生腔的作業）則刻意追求滿紙引用這些人的言談理念，據說這些人的言談理念都屬於「經典」。至於現實地生活於其間的實際的法律生活，這些學生和學者卻知之甚少，並且也不屑於知道。這樣成長起來的「思想家」，於中國的法律實際生活何益呢？何況他們並不是思想家？何況從來的思想家都不是不關注實際生活的？何況從來不理解法學性質和法律實際生活的人是做不成法律方面的思想家的？我一向以為，法學就其根本特質而言，屬於經世致用的學問。在一篇文稿里,我談到所有的人文社會科學都是社會生活的反映，都必然對社會生活發生影響。影響有直接和間接兩種方式，法學和經濟學、政治學之類對社會生活的影響主要是直接的影響，它們直接以社會生活或社會問題為研究對象，注重解決制度性問題，直接對社會生活進行設計或為社會生活提供服務；文學、哲學、史學之類對社會生活的影響主要是間接的影響，它們通常並不直接研究或設計社會生活，而是注重通過對社會主體的影響來引致對社會生活的影響，注重解決觀念性問題，例如通過影響人們的世界觀、歷史觀、生活觀來影響人們所參與其中的社會生活。在直接影響社會生活的種種學問中，法學是更注重以制度現象為研究對象，而對社會生活發生直接影響的學問或學科。法學的這種類別歸屬，規定了法學是一門具有經世致用特質的學問。法學的這一特質在法學的研究對象、分科和方法的實在性上，得以清晰地顯現出來。法學主要研究法和法律制度問題，法學的分科設置也是實在的，在構成法學整體或法學體系的各種要素或各種分支學科中，屬於直接應用型的占多數，在法學的多種多樣的研究方法中，具有實在性的方法事實上是主流的或多數的研究方法，在多種多樣的法學學派之中，實證法學、分析法學、歷史法學、社會法學、經濟分析法學等，其研究方法都直接顯示出實在性的特徵。^[1] 第二個問題，法學不是自洽或自足自立的學問嗎？不久前我閱改本年度研究生考生的複試試卷，注意到有考生在回答法學是不是一門獨立的學科之類的問題時，竟然說法學不是一門自足自立的學問，因為它離不開社會學、經濟學。這就等於說法學不是一門自洽的獨立的學科。我為此沉吟良久，心境頗為沉重。不僅因為這位考生的回答直接從負面影響其考試的結果，而且更主要的是想到了持這一看法的人實際上為數不少。他們的看法表明，在法學到底是不是一門自洽的獨立的學問或獨立的學科這樣的基本問題上，認識上是有迷點的，他們把法學可以和需要運用其他學科的方法或成果，當作法學不能自洽或自足自立的理由，而不能自洽或自足自立的學問，是不足以作為一門獨立的學科立於學術之林的。 一門學問之所以是一門獨立的學問，就因為它具有自己的研究對象和方法，就因為它可以獨立於其他學問或學科而存在。這種獨立性，也就是一種自洽或自足自立性。換言之，一門學問之所以是一門獨立的學問，就因為它已經能夠自洽或自足自立了。這應當屬於常識。 我的意思當然不是說法學是封閉的，法學需要吸納其他學科的方法或成果，這一點無可置疑，在科學愈益發達的當代社會尤其是這樣。但法學需要吸納或運用其他學科的方法或成果是一回事，法學是不是自洽或自足自立的學問則是另外一回事。法學要反映當代社會生活的需要，要反映當代科學的發達水準，確實需要看重和借用各相關學科的新成就新成果，需要在一定程度上淡化同相關學科的界限，但法學終究應當有自己的地域和個性，終究應當有自己的獨立性，哪怕是相對獨立性。在這個問題上，法學自己的一套是「體」，相關學科的一套是「用」。如果漠視這一點，走得太遠，忘記了「借用」，把經濟學、社會學和其他有關學科的知識和方法，當作法學領域的更主要的方法，那肯定是喧賓奪主。近些年來，我們的法學領域，經常像伊拉克的巴格達，誰家的坦克車都可以在這裡出入自由甚至橫行無忌。一些人雖然屬於法學營壘的成員，但對法學自身的了解和理解，同對其他有關學科的了解和理解幾無差別，在許多法律問題甚至是基本的法律問題上，差不多經常陷入法盲之列。而由於法學領域的人們大多因為專攻本專業的緣故，往往對法學以外的有關學科的情形知之不多，這就往往容易為這些人所蒙蔽。在這種情況下，在法學領域並不能算是真正專家的「跨越性」人物，倒往往成為法學領域裡面的導引性人物。這對法學而言，不能說不是憾事，甚至不能說不是悲哀。試想，一個對足球不大精通的教練，又整天想著用乒乓球、排球、橄欖球中的原則原理來指導足球運動，我們如何能夠指望他帶領中國足球隊在世界的足球角逐中叱吒風雲？這裡我想起了奧斯汀。奧斯汀在法學發展史上的劃時代的貢獻，主要表現在兩個方面：一是明確了法和法學的研究範圍；二是對法進行了系統的分析實證研究。前者確立了法學的研究對象，後者確立了法學的主要的研究方法。正是因為有了奧斯汀的這兩個貢獻，法學才成為一門有別於其他學問的具有完全獨立意義的學科。關於奧斯汀的貢獻，國內學界的研究還遠遠不夠，這樣的情形需要轉變。不過，國內學界也已出版了奧斯汀的部分著作，比如，中文譯本的《法理學的範圍》和中國社會科學出版社影印出版的奧斯汀的《法理學講演集》。我在這裡需要特別談起這部《法理學講演集》，這是奧斯汀的主要著作，它由四個部分構成，第一部分講法的範圍問題，劃清了法和非法的界限；第二部分講法的概念分析問題；第三部分講法同它的淵源的關係問題；第四部分講法的目的和意志問題。這四個部分，國內學界的研究都遠遠不夠。關於第一部分的內容，國內學界過去和現在都將其翻譯為《法理學的範圍》，這是不符合奧斯汀著作的本來面貌的。這一部分的內容主要講的是法的範圍或者說法律的範圍。「法理學」這個詞在英文中有法理學的意思，有時也有法學和法律的意思。就這一部分的內容而言，主要講法的範圍，並由此進而明確法學的研究範圍。如果將這一部分內容翻譯為「法的範圍」，那就符合奧斯汀著作的本意了。奧斯汀當年所要解決的問題，首先是劃清法同其他社會現象之間的界限的問題，也就是廓清法學這門學問或學科的研究範圍。而四個部分的共同的方法，就是分析實證的方法。明確了法的範圍也就是明確了法學的研究對象，再加上確立和採用了法的分析實證的方法，這樣，奧斯汀終於完成了法學這門學科的構建工作，使法學終成一門獨立意義上的學科。我當然不是說奧斯汀關於法學的兩個貢獻就是法學的研究對象和方法的終極界限，相反，我認為奧斯汀只是揭開了法學研究對象和方法的研究序幕。但有一點是清楚的，這就是奧斯汀明確了法學的研究對象和方法，這是進步的現象，是一種重大的學術和文明的進步。也正是有了明確的研究對象和方法，法學才成為真正具有獨立意義的學科。而現在有的人卻不把法學當作一門自洽或自足自立的學問，以為法學非得寄生於經濟學和社會學等等才能過日子，這是很讓人遺憾的，這恐怕也是中國法學至今仍然落後的表現之一。按照這種理解和邏輯，人們是不是可以認定：在沒有經濟學和社會學之類的日子裡，也就沒有法學呢？這是不是學術領域的殖民意識呢？ 第三個問題，法學同法律生活怎能如此疏離？法學同生活應當有緊密的關聯，這是我最近幾年經常談到的。這種關聯是由法學的性質內在地規定的，因為法學是一門經世致用的學問，法學研究的對象（亦即法和法律制度等）本身就是一定範圍的社會生活的制度性表述和制度性積澱。關於這一點，我在一篇短文和一篇長文中都有一定的闡述，有興趣者可以從中了解我在這一問題上的一些觀點。^[2]我在今晚這個講座里所以還要談起這一問題，主要因為在這一問題上也普遍存在迷點。法學是經世致用的學問，同生活有非常緊密的聯繫，本來似乎是無需論證的，然而在我們這裡，事實上仍然需要花大力氣和費大口舌才可能讓一些人明白這一點。君不聞有學者就認為，「法理學還是離生活遠一點好」，「法哲學就是要遠離實際生活嘛」。不僅是這樣認為的，也是這樣乾的。我在一篇文章中談到這樣兩種情形：^[3]]一是不少學人長年疏於參與法律實際生活，對法律實踐不感興趣，他們喜歡並長於研究和撰述離生活很遠的但很「新」的很「學問」的很「吸引人」的很「文化」的主題。有的人喜好把門窗關起來，甚至大白天也把窗帘拉上，開著檯燈猛抽煙。本來智商就比較高，又是處於這種特定情境之下，還能不犯糊塗，還能沒有激情沒有思想？他想啊想啊，終於想出了一個「新的理念」、「新的主義」、「新的套路」。然後寫呀寫呀，終於寫出了很有「思想」、「觀點」的文章。他用這文章振臂一呼，就吸引了學界的廣泛注意力，大家跟著這個「新潮」，在這個城市和那個城市熱烈「研討」，於是差不多全國就形成了一個新熱。然而就在大家特別是那些「二把刀」陶醉於這個新熱之中，並且忙碌得滿頭大汗時，他老人家已經開始在燈下猛抽第二根煙，準備作新一輪的振臂一呼工作了。會議剛結束，他又一篇閃耀著「思想光輝」的「文章」就面世了，於是學界的眾生們接著開會，「與時俱進」地趕赴「新的熱點」了。這種現象在中國已持續二十多年了。二是法學同生活相疏離的情形，也表現在「文人現象」日漸彰顯方面。這裡所謂文人，就是差不多任何事情他都能插上嘴，都喜歡插嘴，甚至對相關問題還能「滔滔不絕」，但是要讓他做任何具體的學問就不行了。這種「文人現象」，也就是當年瞿秋白所描寫並告誡人們警惕滋生的現象。瞿秋白引清代一位漢學家的話說：一為文人，便無足觀。所謂「文人」正是無用之人，這是吟風弄月的「名士」，或者說簡單些是讀書的高等遊民。他什麼都懂得一點，可是一點沒有真實的智識。正因為他對於當代學術水平以上的各種學問都有少許的常識，所以他自以為是學術界的人，可是他對任何一種學問都沒有系統的研究和真正的心得，所以他對學術是不會有什麼貢獻的。假使你是一個醫生，或是工程師，化學技師，真正的作家，你自己會感覺到每天生活的價值，你能夠創造或修補點什麼，只要你願意。就算你是一個真正的政治家罷，你可以做錯誤，但是也會糾正錯誤。你可以堅持你的錯誤，但是也會認真的為著自己的見解去鬥爭，去實行。只有文人就沒有希望了，他往往連自己也不知道究竟做的是什麼！瞿秋白所告誡人們警惕滋生的現象，不幸在今天我們的學界，正在滋生著。法學同生活相疏離的情形，當然還有其他種種表現，而喜好「倒勾」，則可以說是其中的又一種典型的「範式」。大家可能已經注意到了：不少學者和學生，在研究和學習中，不大注意基本問題、基礎問題和常規問題，不喜歡練習基本功，而總是喜好獵奇，喜好搞「不同凡響」。你要問他一位中國的有影響的學者或法律人，比如問他張友漁是誰，有什麼特點？或是問他中國的法官這些年來主要都是根據哪些法律辦理案件，中國的四百多個法律究竟在事實上被法官們適合過多少個，換言之，中國的法律究竟在多大程度上實現了司法化？像這樣一類的現實的他不應當不知道的問題，他是難以作答的，甚至全然無知的，更不消說指望他就這樣的問題說出子丑寅卯來。而且他也可能是不屑於知道。但是你要同他談起外國比如美國某個學者、某項憲法規定，或是希臘某聖人的某一言論，他很可能是臉上綻放出幸福的表情，同你說個不停，儘管他很可能是一知半解，但他對自己的說法卻總是頗有「信心」。這種狀況是不健康的，這也是法學同生活相疏離的一種表現。這樣的學者和學生，不注意不關切更不去研究現實生活中的基本的實在的法律問題，而總是喜好那些又遠又古又怪又奇的很「酷」的問題。他們在法學研究和學習生活中的喜好和習慣，就相當於一個足球運動員在足球比賽中不喜歡常規的戰略戰術，而只是喜歡搞「倒勾」和擺「倒勾」動作一樣。足球比賽中的倒勾，的確是一種比較尖端和比較「酷」的戰術動作，並且這種倒勾有時的確能夠致敵於死地。但倒勾技術不是隨時隨地都可以派上用場的，一個球員不能一上足球場就往地上一躺，實施倒勾，因為實施倒勾是需要具備種種條件的，是需要特定的時空語境的。一個球隊和球員，可以運用倒勾的技術在具備實施倒勾的時機致敵於死地，但不能就指望倒勾過日子。常規的和全面的攻防戰略和戰術，才是取勝的更加靠得住的途徑。看來，在法學的學術研究和學習方面，從只著迷於「倒勾」，轉變為以常規的戰略戰術為基本途徑，再輔之以包括「倒勾」之類在內的戰術之途，應當是只喜好「倒勾」者的無法規避的選擇。 第四個問題：把制定法說成有廣狹之分不是誤人子弟嗎？法是以一種制度形態存在和發揮作用的，法的基本任務是保障社會主體一定的權利和規範社會主體一定的行為，因而它應當有其較為確定的範圍。法有較為確定的範圍，才能讓人們分清什麼是法和什麼不是法，才能讓立法者明了應當立什麼和不應當立什麼，才能讓司法者懂得應當以什麼作為辦案根據和不應當以什麼作為辦案根據。進而言之，只有明辨法的範圍，人們才有可能真正做到依法辦事，真正做到依法行使和保障法定權利，真正做到依法履行和兌現法定義務。所謂以法律為準繩之類的原則和要求也才真正具有實在性和現實性。所以，法的範圍問題是法學尤其是法理學最基本的問題之一，法學和法學家的基本任務之一，就是要探明和講清楚法的範圍，而對法的範圍的認識和理解達到何種程度，對法學的性質、研究對象和研究方法的認識和理解也就相應地處於何種境況。法的範圍不清楚，則法學的範圍就自然成問題。我在前面說過，奧斯汀在法學方面的最主要貢獻之一，也正在於他第一個系統、集中而明確地闡明了法的範圍問題。然而在我們的學界，這個問題迄今還是阻礙我們的學術，首先是阻礙法理學走向科學的一道關口，存在著種種迷點。這些年來，在學界廣為人知的一些有關法的範圍問題的「理論」，就堪稱嚴重誤人子弟。有關法的範圍問題的誤人子弟的迷點之一，就是影響甚大的所謂廣義的法和狹義的法的「理論」。二十多年來，在中國研究和學習法學的人，恐怕沒有人不知道所謂廣義的法和狹義的法這種說法的。而且這種說法似乎是深得人心的，全國絕大多數法理學教科書對法的概念的界說，都是使用廣義的法和狹義的法這種說法。這種說法的表述雖然並不完全一致，但其基本內容則是一致的。特別是其中這樣的表述尤其誤人子弟：法有廣義的法和狹義的法之分，廣義的法指各種國家機關制定的規範性法律文件，狹義的法則僅指全國人大及其常委會制定的規範性法律文件。這種說法所以誤人子弟，主要原因首先在於，它一走進實際生活，馬上就碰壁。我還記得，二十年前，在這個問題上我和一位很有影響的學者有不同的看法。他是廣義論和狹義論這種說法的闡述者和持有者，而我覺得法作為指引和規制社會主體行為的社會規範，作為法律人據以行為的制度根據，是應當有其較為確定的範圍，而不宜採用廣義論和狹義論這樣的形是而實非的說法的。當時我舉了這樣的例子說：假如我是法官，在開庭審理案件時，我能說我是廣義論持有者，所有國家機關的規範性法律文件都是法，我都拿它們作為辦案根據嗎？或者我能說我是狹義論持有者，我只承認全國人大及其常委會的規範性法律文件是法，只拿它們作為辦案根據，而國務院的行政法規、地方人大及其常委會制定的地方性法規我都不買賬嗎？再或者，我能說我一忽兒是廣義論持有者，一忽兒是狹義論持有者，到底什麼是法，什麼是辦案的根據，由我看情況辦嗎？我當然不能這樣說。所以說，廣義論和狹義論在書本上講講，人們未必能夠馬上看出它的毛病，但一到法律實際生活中，它就說不通，更是行不通了。 但那位老先生說：西方也有廣義和狹義的說法，並且進而責道：「那你看，到底應當怎麼說？」在師道有權威的文化傳統之下，我感到語塞。我當時就想回應但卻不適宜這樣回應：這是對西方人的誤解。西方人的確也講廣義的法和狹義的法，但人家所說的廣義的法，主要指的是理性法或自然法，人家所說的狹義的法，主要指的是人定法。而我們現在把後者（亦即作為制度範疇的法）又分為廣義的和狹義的，不僅行不通，也是對西方人的誤讀。我只得苦澀地戲言曰：「倒也是，法這種東西多麼複雜，誰能講清它的範圍？不是我們無能，是『共軍太狡猾』。」遺憾的是，多少年過去了，廣義論和狹義論仍然沒有退出學術的境域，仍然是中國法理學一個基礎性觀點，仍然從負面影響中國法學的發展，也從負面影響法律實際生活，使本來法盲就非常之多的社會主體，不能有效地辨明中國的法到底有多大範圍。 第五個問題：法的淵源和法的形式沒有界分嗎？法的範圍混沌不清也表現在法的淵源和法的形式不分方面。我在前面談到奧斯汀在明確法的範圍方面所作的努力，他的這一努力在很大程度上也是釐清法的淵源和法的形式界限的努力。今年我就法的淵源和法的形式問題已經寫了幾篇文章，其中一篇的題目就叫做「法的淵源與法的形式的界分」。我的文章的大意是說：奧斯汀以來的法律學人，雖然試圖在法的淵源和法的形式之間踩出清晰的路徑，卻終未獲取如意的結局。迄今無論英美還是歐陸抑或中國學界，仍然普遍混淆兩者的界限，以致把不是法的東西視為法，把未然的法和已然的法、可能的法和正式的法混為一談，在法律生活中就是經常淡化法和非法的邊界並由此脫離法治原則。而且，歷來法學流派的分野，在很大程度上正是表現在對法的淵源和法的形式取不同態度方面，分析法學所講的法實際就是具有法的形式的法，而自然法學、歷史法學、社會法學所講的法則更多是尚未形成法的法的淵源。然而法的淵源和法的形式的確是不容混淆的：法的淵源是法得以形成的資源、進路和動因，是法的半成品和預備庫，是未然的和可能的概念，是多元化地存在著的，它更多是社會歷史文化積澱的產物；法的形式則是提取和升華法的淵源的實際成果，是法的既成產品，是已然法和正式法的不同表現形式，是以國家權力體系為主線貫串在一起的，它更多地凝結了一國現實的政治和法律體制。它們本是兩種事物，內涵兩種價值，代表法的形成過程中兩個不同階段和表現形態。混淆法的淵源和法的形式界限的觀點，突出地表現在混淆習慣和習慣法、判例和判例法之類的界限方面。很多人所說的習慣法，實際上就是習慣；很多人所說的判例法，其實就是判例。甚至在2002年巴黎的一次研討法的淵源的國際學術會議上，我注意到外國學者中也有一些人對這種界限不得要領。我當時作了一個即席發言，強調了習慣、判例、道德、政策、鄉規民約以及諸如此類的種種東西，都是法的淵源，而習慣法、判例法則同憲法、法律、法規等等一樣，屬於法的形式。像習慣、判例之類的法的淵源要成為習慣法、判例法，亦即成為法的形式，至少需要具備兩個條件之一：或是為國家立法機關所採納，在有關法律、法規中加以認可，如中國的1950年婚姻法關於三代以內的旁系血親結婚問題從習慣之類的規定即是；或是為國家司法機關所選擇，在有關司法判決中加以援用，如英美法系的實際情形。未經這類程序，習慣就是習慣而不是習慣法，判例也就是判例而不是判例法。這樣的觀點，我在近年的有關文章中已有闡述。我希望我們的年輕的博士生和碩士生們，能在基本功上多下功夫，避免出現這樣的毛病：成天所講的一些觀點，所學所掌握的，有相當大的成分，原來不過是似是而非的東西，然而自己卻還不知道，還以為掌握了多少寶貝，還以為自己已經了不得。 第六個問題：法律真的就是正義的體現？法，說到底，是對實際生活的有選擇的制度性表述，它首先要同社會生活的實際狀況相吻合，同時，這種表述是由人來進行的，這就不能不帶上表述者的主觀的願望。這樣，法就必然地表現為：它是實然和應然的混合，在比較好的情況下，則是實然和應然的有機統一。 這種情形在法學上，就表現為法的概念實際上是包含著兩個方面的：其一，法是什麼？其二，什麼是法？這兩個方面的問題，就是真實的法與理想的法的問題，或者說就是實然的法與應然的法的問題。法是什麼的問題，就是認識和解說實際生活中真實的法究竟是什麼樣的問題。這個問題雖然由於實際生活中的法非常複雜而比較難以回答，但總是可以給出一個明確、具體、甚至科學的答案。因為這種法是真實的，是可以看得見的，是同我們每個人的生活都有直接關聯的。什麼是法的問題，就是探索和描繪在人類社會生活中發生重要作用的法，應當是什麼模樣的問題。由於這種法雖然源於實際生活但卻不同於實際生活或高於實際生活，甚至與實際生活所能接受的狀況差之頗遠，因而人們難以對這種法給出一個大家都能認同的定義。應然的法，在不同時空條件下，在具有不同價值觀、對法寄予不同希望的人們那裡，是難有一個共通的定義的。
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